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MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2

Zur Frage der Ähnlichkeit der Waren "Weine, Schaumweine, Spirituosen und Liköre, sämtliche Waren italienischer Herkunft" und "Teigwaren sowie dazugehörende Soßen, insbesondere italienischer Herkunft".

BGH, Beschl. v. 13. November 1997 - I ZB 22/95 - Bundespatentgericht

I ZB 22/95

Verkündet am: 13. November 1997

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 1997 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck und Pokrant

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Marken- Beschwerdesenats III) des Bundespatentgerichts vom 17. Mai 1995 wird auf Kosten des Widersprechenden zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 17. Mai 1991 eingereichten Anmeldung Schutz für das Wortzeichen

"GARIBALDI"

für die Waren "Weine, Schaumweine, Spirituosen und Liköre, sämtliche Waren italienischer Herkunft".

Der gemäß § 5 Abs. 2 WZG bekanntgemachten Anmeldung hat der Inhaber des prioritätsälteren Warenzeichens Nr. 1 174 922

"GARIBALDI"

aus den Gründen des § 5 Abs. 4 Nr. 1 WZG widersprochen. Das Widerspruchszeichen ist eingetragen für "Teigwaren sowie dazugehörende Soßen, insbesondere italienischer Herkunft".

Die Prüfungsstelle für Klasse 33 Wz des Deutschen Patentamts hat die zeichenrechtliche Übereinstimmung verneint und den Widerspruch zurückgewiesen, weil die einander gegenüberstehenden Waren nicht gleichartig seien.

Die Beschwerde des Widersprechenden ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1995, 739).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Anmelderin beantragt, verfolgt der Widersprechende seinen Widerspruch weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung des neuen Markenrechts - markenrechtliche Verwechslungsgefahr wegen fehlender Warenähnlichkeit verneint und dazu ausgeführt: Die einander gegenüberstehenden Waren - hier Teigwaren (mit Soßen), dort Weine und andere alkoholische Getränke - seien trotz des übereinstimmenden Hinweises auf ihre italienische Herkunft nicht ähnlich. Zwar dürfe die Warenähnlichkeit nach den Vorschriften des Markengesetzes nicht ohne weiteres mit der Warengleichartigkeit nach dem Warenzeichengesetz gleichgesetzt werden. Jedoch könnten bei ihrer Beurteilung die bisherige Spruchpraxis und Rechtsprechung zur Warengleichartigkeit als Ausgangs- und Anhaltspunkt herangezogen und verwertet werden. Danach komme es für die Frage, ob eine Ware nach der Verkehrsauffassung einer anderen "ähnlich" sei, vorrangig darauf an, ob beide Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt würden, ob sie in ihrer stofflichen Beschaffenheit Übereinstimmungen aufwiesen, dem gleichen Verwendungszweck dienten oder ob sie im Vertrieb Berührungspunkte aufwiesen, z.B. weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten würden.

Teigwaren sowie dazugehörige Soßen einerseits und Weine oder Spirituosen andererseits stammten aus unterschiedlichen Betrieben mit völlig verschiedenen Produktionsweisen und bestünden aus - auch vom Aggregatzustand her - verschiedenen Stoffen. Sie dienten zwar dem gleichen Zweck, wenn man auf den Verzehr durch Menschen abstelle, hierbei werde aber vom Verkehr zwischen Essen und Trinken klar unterschieden. Ferner müsse berücksichtigt werden, daß Teigwaren und die dazugehörigen Soßen vor dem Verzehr einer Bearbeitung bedürften, während Weine und sonstige alkoholische Getränke bereits fertig zum Verzehr seien. Auch die Verpackungen für Teigwaren und die dazugehörigen Soßen unterschieden sich deutlich von Wein- und Schnapsflaschen.

Die übereinstimmende geographische Herkunft der in Frage stehenden Waren könne einer betrieblichen nicht gleich erachtet werden, weil sonst jeweils alle Waren einer Region einander ähnlich wären. Zwar sei bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von Fall zu Fall immer neu zu entscheiden, ob die in früherer Zeit entwickelte Spruchpraxis dem heutigen Erscheinungsbild der Waren noch entspreche. Hierfür komme insbesondere ein Aufeinandertreffen der Waren im Vertriebsweg in Frage, weil insoweit tatsächliche Veränderungen auf dem Markt eingetreten seien. So könne der Verbraucher verschiedene italienische Spezialitäten heute zwar häufig in denselben Verkaufsstätten, jedoch nicht in unmittelbar räumlichem Zusammenhang vorfinden. Selbst in Feinkost- Spezialgeschäften oder in auf bestimmte Regionen ausgerichteten Abteilungen großer Verbrauchermärkte würden Getränke und Eßwaren deutlich getrennt voneinander gelagert und angeboten. Darüber hinaus komme der Identität von Verkaufsstätten bei steigender Sortimentierung keine große Bedeutung für die Ähnlichkeit mehr zu. Bei Getränken und Eßwaren ohne Hinweis auf die geographische Herkunft würde der Verbraucher aus identischen Marken nicht auf ein und denselben Hersteller schließen, auch wenn er sie in derselben Vertriebsstätte vorfinde, wie dies für Weine und Nudeln in jedem Einkaufsmarkt der Fall sei. Es dürfe daher auch nicht unterstellt werden, der Verbraucher erwarte bei italienischen Waren und italienisch klingenden Marken etwas anderes als bei entsprechenden Waren ohne besondere örtliche Herkunft und bei Marken ohne fremdsprachliche Anklänge.

Die von dem Widersprechenden durchgeführte Umfrage erscheine schon wegen ihrer Fragestellung nicht geeignet, ein objektives Bild der Verkehrsvorstellungen zu vermitteln, weil den Befragten nur eine geschlossene Fragestellung vorgelegt worden sei. Eine Erweiterung der Umfrage oder eine erneute Durchführung sei nicht veranlaßt, weil es sich bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr um eine Rechtsfrage handele, die einer Beweisaufnahme nicht zugänglich sei.

Verwechslungsgefahr liege auch nicht deshalb vor, weil der Verbraucher die Marken aufgrund der geographischen Herkunft, der denkbaren Vermarktungsstrategien oder bestimmter Verzehrgewohnheiten ("Pasta mit Rotwein") gedanklich miteinander in Verbindung bringen könnte. Auch das setze Warenähnlichkeit voraus.

III. Die infolge Zulassung statthafte und auch im übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Zutreffend ist das Bundespatentgericht nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 davon ausgegangen, daß im Streitfall auf den vor dem 1. Januar 1995 erhobenen und auf § 5 Abs. 4 Nr. 1 WZG gestützten Widerspruch anstelle der letztgenannten Bestimmung die Vorschrift des § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG anzuwenden (§ 158 Abs. 2 Satz 2 MarkenG) und zu prüfen ist, ob das bekanntgemachte Zeichen der Anmelderin mit der prioritätsälteren Widerspruchsmarke nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 MarkenG kollidiert und deshalb die Eintragung versagt werden muß.

2. Das Bundespatentgericht hat bei der hier nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu prüfenden Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Marken die Ähnlichkeit der in Betracht zu ziehenden Waren verneint. Diese Beurteilung zieht die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg in Zweifel.

a) Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 ist die Eintragung einer Marke zu löschen bzw. kann eine bekanntgemachte Warenzeichenanmeldung im Fall eines Widerspruchs nicht eingetragen werden (§ 42 Abs. 2 Nr. 1, § 158 Abs. 1 MarkenG), wenn wegen ihrer Identität mit einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Nach dieser die entsprechenden Regelungen des Warenzeichengesetzes ablösenden Vorschrift wird - wie in der Begründung zum Regierungsentwurf zum Ausdruck gebracht worden ist (BT-Drucks. 12/6581, S. 72, 74 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 66, 68) - eine grundsätzliche und nicht lediglich formale oder oberflächliche Änderung der die Waren der jeweiligen Marken betreffenden Betrachtungsweise erforderlich. Denn der Begriff der "Ähnlichkeit" der Waren stellt einen neuen Rechtsbegriff dar, dessen nähere inhaltliche Ausfüllung eigenständig und in Übereinstimmung mit der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL, dem er entnommen ist, erfolgen muß. Demnach ist auch der Inhalt des Erwägungsgrundes 10 zu der Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen, in dem es heißt, daß es der Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, die im Fall der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut ist und sich ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C - 251/95, GRUR Int. 1998, 56, 57 = WRP 1998, 39, 41 - Sabèl/Puma).

Demnach kann die Gefahr von Verwechslungen durch die Verwendung desselben Zeichens für andere Erzeugnisse herbeigeführt werden, als die, für die ein Kennzeichenrecht erworben worden ist, sofern zwischen den betreffenden Erzeugnissen so enge Beziehungen bestehen, daß sich den Abnehmern, wenn sie an den Waren dasselbe Zeichen angebracht sehen, der Schluß aufdrängt, daß diese Waren vom selben Unternehmen stammen (EuGH GRUR Int. 1994, 614, 615 - Ideal Standard II). Zwar hat der Europäische Gerichtshof diese Ausführungen im Zusammenhang mit Art. 30, 36 EGV auf eine Vorlage zum Warenzeichengesetz gemacht, er hat sich jedoch hierbei der Terminologie der Markenrechtsrichtlinie bedient und insbesondere betont, daß die Ähnlichkeit der Waren zum Begriff der Verwechslungsgefahr gehöre und anhand des Zwecks des Warenzeichenrechts zu beurteilen sei, so daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß sich die Ausführungen allein und spezifisch auf das Merkmal der Warengleichartigkeit nach dem Warenzeichengesetz beziehen. Diese Beurteilungsgrundsätze finden sich auch in dem Erwägungsgrund 10 der Markenrechtsrichtlinie und können - wie schon vorangehend angeführt - des weiteren der Begründung zum Entwurf des Markengesetzes entnommen werden.

Deshalb ist der Bereich der Warenähnlichkeit anhand verwechslungsrelevanter Ähnlichkeitskriterien der Waren zu bestimmen (BGH, Urt. v. 15.12.1994 - I ZR 121/92, GRUR 1995, 216, 219 - Oxygenol II; Beschl. v. 12.12.1996 - I ZB 15/94, GRUR 1997, 221, 222 f. = WRP 1997, 557 - Canon). Diese Beurteilung erfordert eine umfassende Berücksichtigung der maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge. Hierzu rechnen u.a. Stärke oder Schwäche der Marken, Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren, deren Stoffbeschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sowie - wenn auch weniger - die Verkaufs- und Angebotsstätten als relevante Gesichtspunkte (vgl. BT-Drucks. 12/6581, 72; Piper, GRUR 1996, 429, 432).

b) Danach kann es aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die Waren der einander gegenüberstehenden Marken ähnlich sind, geprüft hat, ob beide Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt werden, ob sie in ihrer stofflichen Beschaffenheit Übereinstimmungen aufweisen, dem gleichen Verwendungszweck dienen, ob sie im Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, z.B. weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden und welche Bedeutung der Tatsache beizumessen ist, daß sie aus demselben geographischen Bereich stammen. Das Bundespatentgericht hat dazu - von der Rechtsbeschwerde unangegriffen - festgestellt, daß Teigwaren sowie dazugehörige Soßen einerseits und Weine oder Spirituosen andererseits aus unterschiedlichen Betrieben mit völlig verschiedenen Produktionsweisen stammten und aus - auch vom Aggregatzustand her - verschiedenen Stoffen bestünden. Teigwaren und die dazugehörigen Soßen bedürften vor dem Verzehr einer Bearbeitung durch den Verbraucher, während Weine und sonstige alkoholische Getränke bereits fertig zum Verzehr seien. Sie dienten zwar dem gleichen Zweck, wenn auf den Verzehr durch Menschen abgestellt werde; vom Verkehr werde aber zwischen Essen und Trinken klar unterschieden. Auch die Verpackungen für Teigwaren und die dazugehörigen Soßen unterschieden sich deutlich von Wein- und Schnapsflaschen. Im Vertrieb begegneten die Waren sich in der Regel nicht in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang, wenn sie auch gelegentlich anläßlich besonderer Verkaufsaktionen (z.B. während sogen. Italienischer Wochen) einander zugeordnet würden. Der häufiger anzutreffenden Identität der Verkaufsstätten hat das Bundespatentgericht mit zutreffenden Erwägungen keine besondere Bedeutung beigemessen (vgl. auch Piper, GRUR 1996, 429, 432).

Angesichts der sich aus diesen Feststellungen ergebenden deutlichen Unterschiede der Waren hat das Bundespatentgericht allein der Tatsache der gleichen geographischen Herkunft keine ausschlaggebende Bedeutung zuerkannt. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Erfahrungsgemäß erwartet der Verbraucher - wie das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - bei italienischen Waren und italienisch klingenden Marken nichts anderes als bei entsprechenden Waren ohne besondere geographische Herkunftshinweise und bei Marken ohne fremdsprachliche Anklänge.

Es kann auch nicht als rechtsfehlerhaft erachtet werden, daß das Bundespatentgericht bei seiner Beurteilung der Warenähnlichkeit die betriebliche Herkunft der Waren und damit die Herkunftsfunktion der Marke in den Vordergrund gestellt hat (vgl. Althammmer/Ströbele, Markengesetz, § 9 Rdn. 36). Im Streitfall, in dem Benutzungsfragen und eine besondere Stärke der Zeichen keine Rolle spielen, ist lediglich die Registerlage entscheidungserheblich, da Feststellungen zu den für andere Markenfunktionen (z.B. Qualitäts- und Werbefunktion) maßgeblichen Umständen fehlen.

Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht hätte angesichts seiner Amtsermittlungspflicht über die Auffassung des Verkehrs, die dieser mit den Kennzeichen und Waren im Hinblick auf deren Ähnlichkeit verbinde, Beweis erheben müssen, greift nicht durch. Die Frage der Warenähnlichkeit ist, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat, eine Rechtsfrage, die als solche einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist. Allerdings ist sie aufgrund einer bestimmten Tatsachenlage zu beantworten, die als solche gegebenenfalls einer Beweiserhebung unterliegen kann. Bei der von der Rechtsbeschwerde angeführten Frage handelt es sich jedoch nicht um diese Tatsachenlage. Gegen die zu dieser gehörigen Feststellungen (Produktionsstätten, Stoffbeschaffenheit usw.) hat die Rechtsbeschwerde Rügen nicht erhoben.

3. Sind demnach die Waren der einander gegenüberstehenden Marken nicht als ähnlich zu erachten, kann bei identischen Marken die Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden. Demgemäß sind die Voraussetzungen von § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht erfüllt, so daß die angemeldete Marke nicht eingetragen werden kann.

IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Widersprechenden (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung