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Der Lauf der in Art. 9 Abs. 1 EGStGB geregelten Verfolgungsverjährung endet jedenfalls im Anwendungsbereich des § 890 ZPO mit der Festsetzung eines Ordnungsmittels, auch soweit diese nicht rechtskräftig ist. Die Verjährung kann im weiteren Verlauf des Vollstreckungs- bzw. Rechtsmittelverfahrens nicht mehr eintreten.

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

IXa ZB 18/04

vom 5. November 2004

in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

Der IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Raebel, Athing, Dr. Boetticher, von Lienen und Zoll

am 5. November 2004

beschlossen:

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Wert: 22.500 €

Gründe:

I.

Den Antragsgegnerinnen ist es aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 1998 untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers anzugeben, soweit diese nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehen. Die Antragstellerin hat wegen zweier Werbeaussagen der Antragsgegnerinnen, die am 14. und 21. Oktober 2001 erschienen sind, die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO beantragt. Das Landgericht hat vor der Entscheidung über den Vollstreckungsantrag den Ausgang eines zwischen anderen Parteien geführten Vollstreckungsverfahrens, das eine gleichartige Zuwiderhandlung zum Gegenstand hatte, abgewartet. Mit Beschluß vom 6. August 2003 hat es gegen die Antragsgegnerinnen Ordnungsgelder in Höhe von jeweils 7.500 €, ersatzweise für je 500 € Ordnungsgeld einen Tag Ordnungshaft, festgesetzt. Hiergegen haben die Antragsgegnerinnen sofortige Beschwerde eingelegt. Mit Beschluß vom 11. September 2003 hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat dem Antragsgegnervertreter auf dessen Antrag am 10. Oktober 2003 die Akte für drei Tage zur Akteneinsicht übersandt. Die Akte wurde trotz mehrfacher telefonischer Aufforderungen durch die Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts erst am 25. November 2003 zurückgegeben. In der am 13. Oktober 2003 eingereichten Beschwerdebegründung haben sich die Antragsgegnerinnen u.a. auf den Eintritt der Verfolgungsverjährung nach Artikel 9 Abs. 1 EGStGB berufen. Das Beschwerdegericht hat durch die angefochtene Entscheidung den Beschluß des Landgerichts abgeändert und den Vollstreckungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

II.

Das gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, § 575 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige Rechtsmittel ist begründet.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Der Vollstreckungsantrag sei zurückzuweisen, weil während des Beschwerdeverfahrens Verfolgungsverjährung (Art. 9 Abs. 1 EGStGB) eingetreten sei. Die Handlungen, die mit dem Vollstreckungsantrag vom 3. Januar 2002 hätten geahndet werden sollen, seien am 14. und 21. Oktober 2001 durch Veröffentlichung der Werbeanzeigen beendet worden. Eine Fortsetzung der Werbung über die genannten Zeitpunkte hinaus habe die Antragstellerin jedenfalls nicht vorgetragen.

Da die mit Beendigung der Handlung in Lauf gesetzte zweijährige Verjährungsfrist (Art. 9 Abs. 1 Satz 2, 3 EGStGB) inzwischen abgelaufen sei, sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 EGStGB eine Festsetzung von Ordnungsmitteln ausgeschlossen. Daraus folge auch, daß ein vor Eintritt der Verjährung erstinstanzlich festgesetztes, jedoch nicht rechtskräftig gewordenes Ordnungsmittel im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden müsse. Ungeachtet des Wortlauts des Art. 9 Abs. 1 EGStGB, wonach der Verjährungseintritt die Festsetzung von Ordnungsmitteln ausschließe, folge aus dem strafähnlichen Charakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO, daß wie im Strafrecht die Verfolgungsverjährung erst mit der Rechtskraft des verurteilenden Erkenntnisses ende. Demgegenüber enthalte Art. 9 Abs. 1 EGStGB keine dem § 78b StGB entsprechende Regelung, wonach eine im ersten Rechtszug erfolgte Festsetzung von Ordnungsmitteln den Ablauf der Verjährungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens hemme.

Die Schwierigkeiten, zu denen diese Auslegung von Art. 9 Abs. 1 EGStGB im Hinblick auf die der zweijährige Verjährungsfrist im Einzelfall bei der Ahndung insbesondere umfangreicher und komplexer Verstöße gegen Unterlassungstitel führen könne, könnten nur durch eine Änderung des Gesetzes, etwa die Schaffung eines dem § 78b StGB entsprechenden Ruhenstatbestandes in Artikel 9 Abs. 1 EGStGB, vermieden werden.

Eine andere Beurteilung ergebe sich im vorliegenden Fall nicht daraus, daß der Antragsgegnervertreter die ihm vor Ablauf der Verjährungsfrist zur Akteneinsicht für drei Tage übersandten Akten entgegen mehrfacher telefonischer Aufforderungen erst zu einem Zeitpunkt zurückgesandt habe, als die Verjährung bereits eingetreten sei. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung nach Art. 9 Abs. 1 EGStGB sei von Amts wegen zu berücksichtigen, so daß auf Seiten des Vollstreckungsschuldners eine "Verwirkung" der Möglichkeit, sich auf diese Verjährung zu berufen, nicht in Betracht komme.

2. Dem hält die Rechtsbeschwerde entgegen: Zwar enthalte Art. 9 Abs. 1 EGStGB keine den §§ 78b StGB, 32 Abs. 2 OWiG entsprechende ausdrückliche Regelung. Wie aber der Bundesfinanzhof bereits zutreffend entschieden habe, seien die genannten Vorschriften Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, der auf zivilrechtliche Ordnungsmittel entsprechend anwendbar sei.

Die vom Beschwerdegericht befürwortete Auslegung von Art. 9 Abs. 1 EGStGB führe insbesondere bei der Ahndung umfangreicher und komplexer Verstöße gegen Unterlassungstitel zu nicht unerheblichen Schwierigkeiten. Auch bestehe die Gefahr, daß der Vollstreckungsschuldner versuchen könnte, den Abschluß des Vollstreckungsverfahrens durch geeignete Maßnahmen bis zum Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verzögern. Eine Auslegung des Art. 9 Abs. 1 EGStGB, die ohne Not die schutzwürdigen Interessen des Gläubigers beeinträchtige und ohne sachlichen Grund den Rechtsverletzer begünstige, verletze den Justizgewährungsanspruch des Gläubigers. Jedenfalls müsse angenommen werden, daß die erstinstanzliche Entscheidung über die Festsetzung von Ordnungsmitteln die Vollstreckungsverjährung in Lauf setze, während der Lauf der Verfolgungsverjährung in diesem Zeitpunkt ende.

3. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann der vorliegende Vollstreckungsantrag nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es sei Verfolgungsverjährung gemäß Art. 9 Abs. 1 EGStGB eingetreten.

a) Für die Ordnungsmittel des § 890 ZPO gilt die Regelung des Art. 9 EGStGB (vgl. BayObLG WuM 1995, 443 f.; OLG Düsseldorf WRP 2002, 464 465; OLG Hamm MDR 1978, 765; OLG Nürnberg NJW-RR 1999, 723, 725; Musielak/Lackmann, ZPO 4. Aufl. § 890 Rn. 15; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 890 Rn. 24; Ott, NJW 1977, 286 ff.; Pastor, WRP 1975, 403 ff.). Hinsichtlich der hier allein in Frage stehenden Verfolgungsverjährung (zum Sprachgebrauch vgl. Pastor aaO), also der Verjährung des Anspruchs des Gläubigers, aufgrund des Vollstreckungstitels einen Vollstreckungsantrag nach § 890 ZPO zu stellen, bestimmt Absatz 1 der Vorschrift, daß die in der Regel zweijährige Verjährungsfrist beginnt, sobald die Handlung beendet ist, und daß die Verjährung die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. Ein Ruhen der Verjährung ist nur für den Fall vorgesehen, daß nach dem Gesetz das Verfahren zur Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG entsprechende Regelung dahin, daß die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt abläuft, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Entscheidung im ersten Rechtszug ergangen ist, enthält Art. 9 EGStGB nicht.

b) Gleichwohl kann, jedenfalls im Anwendungsbereich des § 890 ZPO, die Verfolgungsverjährung nicht (mehr) eintreten, wenn das Prozeßgericht als Vollstreckungsgericht auf den Antrag des Gläubigers ein Ordnungsmittel bereits festgesetzt hat. Diese Annahme erfordert weder eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG entsprechende zusätzliche Regelung noch muß dafür diesen Vorschriften ein allgemeiner, auf Art. 9 EGStGB zu übertragender Rechtsgedanke entnommen werden (dafür BFH, Beschl. v. 26. Mai 1995 - X B 335/94, BFH/NV 1995, 1004, 1005 hinsichtlich eines gegen einen Zeugen nach § 380 ZPO festgesetzten Ordnungsgeldes). Sie ergibt sich vielmehr schon aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 EGStGB, soweit dort bestimmt ist, daß die Verjährung die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. Wird ein Ordnungsmittel festgesetzt, endet der Lauf der Verfolgungsverjährung, ohne daß der rechtskräftige Abschluß des Festsetzungsverfahrens eine Rolle spielt. Von der ersten Festsetzung eines Ordnungsmittels an kommt nur noch die Vollstreckungsverjährung (Art. 9 Abs. 2 EGStGB) in Betracht.

(1) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß auch nach dem Wortlaut des § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB und dem des § 31 Abs. 1 Satz 1 OWiG die Verjährung die nach diesen Gesetzen möglichen Ahndungen und Maßnahmen ausschließt und gleichwohl die Anordnung der Ablaufhemmung in § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG für erforderlich gehalten worden ist, um einen Mißbrauch der dem Schutz des Angeklagten dienenden Vorschriften der Strafprozeßordnung mit dem Ziel einer Verfahrensverschleppung bis zum Verjährungseintritt zu verhindern (vgl. die Ausführungen zu dem § 78b Abs. 3 StGB zugrundeliegenden § 129 Abs. 2 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches vom 4. Oktober 1962 - E 1962 - BT-Drs. IV/650 S. 259; auch BGHSt 32, 209).

Im Strafrecht beginnt die Vollstreckungsverjährung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung (§ 79 Abs. 6 StGB). Die Vollstreckung unmittelbar anschließend an eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung im ersten Rechtszug kommt dort nicht in Betracht. In dem Zeitraum bis zum Eintritt der Rechtskraft könnte ohne die Wirkung der Ablaufhemmung des § 78b Abs. 3 StGB (bzw. des § 32 Abs. 2 OWiG) die Verfolgungsverjährung eintreten. Nur aufgrund des Zusammenspiels der genannten Vorschriften gibt es keinen verjährungsfreien Zwischenraum und schließen sich Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung dort in der Regel aus (zu abweichenden Fallgestaltungen vgl. LK/Jähnke 11. Aufl. Vor § 78 Rn. 2 und § 78 Rn. 9 ff).

Ein Ordnungsmittelbeschluß nach § 890 ZPO ist dagegen bereits mit seinem Wirksamwerden bzw. der Zustellung vollstreckbar (§ 794 Abs. 1 Nr. 3, §§ 793, 570 ZPO). Dabei ist unerheblich, ob § 570 Abs. 1 ZPO n.F., wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat, auf das Verfahren nach den §§ 888, 890 ZPO anwendbar ist (zum Streitstand vgl. OLG Köln NJW-RR 2003, 716 f.; Zöller/Gummer, ZPO 24. Aufl. § 570 Rn. 2). Auch die Möglichkeit einer Aussetzung der Entscheidung durch das Ausgangs- oder das Beschwerdegericht (§ 570 Abs. 2 und 3 ZPO) ändert nichts daran, daß ein Ordnungsmittelbeschluß grundsätzlich sogleich vollstreckbar ist.

Es kann dahinstehen, ob Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung sich allgemein ausschließen (so OLG Nürnberg NJW-RR 1999, 723, 725). Jedenfalls ergibt sich hier aus der gesetzlichen Regelung, daß die Verfolgungsverjährung nicht mehr eintreten kann, wenn ein Ordnungsmittel durch einen grundsätzlich vollstreckbaren Ordnungsmittelbeschluß bereits festgesetzt und damit die Vollstreckungsverjährung in Lauf gesetzt ist.

(2) Das vom Gesetzgeber mit der Verjährung von Ordnungsmitteln verfolgte Ziel steht dieser Auslegung nicht entgegen.

Ausweislich der Gesetzesmaterialien hat Art. 9 EGStGB im geltenden Recht kein Vorbild (vgl. Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 11. Mai 1973, BT-Drs. 7/550, Begründung zu Art. 8, S. 204). Die Einführung der Verjährung beruht danach auf der Überlegung, daß es aus rechtsstaatlichen Gründen geboten erscheine, auch bei Rechtsnachteilen außerhalb des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts eine Verjährung vorzusehen, welche die Festsetzung des Rechtsnachteils und dessen Vollstreckung ausschließe.

Der Frage, inwieweit die gegen die Vorschrift erhobenen grundsätzlichen Bedenken (vgl. Pastor aaO S. 405) berechtigt sind, muß hier nicht nachgegangen werden. Das Beschwerdegericht will bei der von ihm vertretenen Auslegung des Art. 9 EGStGB (ebenso OLG Düsseldorf aaO) hinnehmen, daß der Schuldner den rechtskräftigen Verfahrensabschluß bis zum Eintritt der Verjährung verzögert oder daß das Verfahren sonstwie wegen des nötigen Zeitaufwands nicht vor Eintritt der Verjährung beendet werden kann. Eine Auslegung, die diese Folgen nach sich zieht, ist aber weder nach dem Wortlaut des Art. 9 EGStGB noch nach Sinn und Zweck der dort getroffenen Verjährungsregelung angezeigt.

Rechtsstaatliche Gründe erfordern es im Bereich der Zwangsvollstreckung nicht, den Schuldner durch den Eintritt der Verjährung auch dann zu begünstigen, wenn in unverjährter Zeit der Vollstreckungsgläubiger einen Ordnungsmittelantrag gestellt und das Gericht darüber positiv entschieden hat. In einem solchen Fall ist den berechtigten Interessen des Schuldners ausreichend Rechnung getragen, wenn in einem etwaigen Rechtsmittelverfahren geprüft wird, ob die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen für den Erlaß des Ordnungsmittelbeschlusses vorlagen. Dafür, daß der Gesetzgeber mit der getroffenen Regelung das sachwidrige Ergebnis hinnehmen wollte, einen bereits mit seinem Erlaß vollstreckbaren und allenfalls in seinen Wirkungen aufgeschobenen Ordnungsmittelbeschluß aufgrund Verjährung wegfallen zu lassen, geben weder der Gesetzeswortlaut noch die der Regelung zugrundeliegende gesetzgeberische Intention etwas her. Auch mit den Verjährungszwecken läßt sich dies nicht begründen, gleich, ob man die strafrechtliche (dazu LK/Jähnke aaO Vor § 78 Rn. 7 ff. m.w.N.) oder die zivilrechtliche Sicht (dazu BGHZ 59, 72, 74; 122, 241, 244; 128, 74, 82 f.) zugrunde legt.

4. Das Beschwerdegericht hat - von seinem Standpunkt aus zutreffend - nicht geprüft, wie unabhängig von der Verjährungsfrage aufgrund des sonstigen Parteivorbringens zu entscheiden ist. Die Sache muß daher unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Beschwerdegericht, welches auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird, zurückverwiesen werden.

Ende der Entscheidung