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GWB § 1

Zur kartellrechtlichen Beurteilung einer zeitlich, räumlich und gegenständlich beschränkten Kundenschutzklausel in einem zwischen Gebäudereinigern geschlossenen Subunternehmervertrag.

BGH, Urt. v. 12. Mai 1998 - KZR 18/97 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

KZR 18/97

Verkündet am: 12. Mai 1998

Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 1998 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Goette, die Richterin Dr. Tepperwien und den Richter Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. April 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind als Gebäudereiniger in S. tätig. Ende 1991 schlossen sie einen Rahmenvertrag, aufgrund dessen der Kläger für den Beklagten als Subunternehmer tätig werden sollte, ohne daß diese Eigenschaft gegenüber den Kunden erkennbar werden durfte. Der Beklagte hatte je 80 % der von ihm mit seinen Auftraggebern vereinbarten Vergütung an den Kläger abzuführen. Nr. 6 des von dem Beklagten formularmäßig verwandten Rahmenvertrages bestimmt:

"Der Subunternehmer verpflichtet sich, der Fa. H.E. (Beklagte) weder mittelbar noch unmittelbar Arbeitskräfte abzuwerben.

Der Subunternehmer verpflichtet sich weiterhin, mit der Fa. H.E. während der Dauer des Subunternehmervertrages nicht in Konkurrenz zu treten und die Kunden der Fa. H.E. nicht abzuwerben.

Der Subunternehmer verpflichtet sich, für die Dauer von 1 Jahr nach Beendigung dieser Vereinbarung bzw. von Einzelverträgen über einzelne Objekte keine vertraglichen Beziehungen zu Kunden der Fa. H.E. einzugehen, insbesondere nicht zu solchen Kunden, bei denen der Subunternehmer durch die Fa. H.E. eingesetzt wurde.

Der Subunternehmer verpflichtet sich, für jede Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung eine Vertragsstrafe i.H. der dreifachen Monatspauschale des betreffenden Einzelobjekts, mindestens jedoch 10.000 DM an die Fa. H.E. zu bezahlen."

Aufgrund von Einzelverträgen war der Kläger u.a. in drei Objekten der W. und einem Haus der Fa. N. eingesetzt. Beide Vertragspartner des Beklagten kündigten die Reinigungsverträge zum 1. Januar 1994 (W. ) bzw. zum 1. Januar 1995 (N. ) und ließen von da an jeweils den Kläger unmittelbar die notwendigen Arbeiten durchführen. Der Beklagte führte dies auf Abwerbemaßnahmen des Klägers zurück und mahnte ihn im März 1995 unter Übersendung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab; dieser Erklärung war eine 84 Positionen umfassende Liste der Gebäude in S. beigefügt, die durch Reinigungsaufträge an den Beklagten gebunden waren. Der Kläger lehnte die Abgabe dieser Unterlassungserklärung ab und kündigte den Rahmenvertrag.

Mit der Klage hat er Zahlung des nach Grund und Höhe unstreitigen restlichen Werklohns von 6.816,29 DM verlangt. Der Beklagte hat wegen einer von ihm beanspruchten Vertragsstrafe von 40.000 DM die Aufrechnung erklärt und wegen des verbleibenden Teils dieser Forderung Widerklage erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten, der seinen Vertragsstrafenanspruch in zweiter Instanz auf 10.000 DM beschränkt hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Entscheidung, daß der Beklagte dem nach Grund und Höhe unstreitigen Klageanspruch eigene Forderungen nicht entgegenhalten kann, hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

I.

Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben allerdings die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten sei es verwehrt, nach Nr. 6 Abs. 4 des Rahmenvertrages von dem Kläger die Zahlung einer Vertragsstrafe zu verlangen, weil dieser gegen die in Nr. 6 Abs. 2 aaO niedergelegten Pflichten verstoßen habe. Ohne daß der Senat in diesem Zusammenhang zu der von dem Berufungsgericht und dem Beklagten unterschiedlich beurteilten Frage der Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten in Subunternehmerverträgen Stellung nehmen müßte, erweist sich das angefochtene Urteil hinsichtlich der Abweisung des Vertragsstrafenanspruchs schon deswegen als zutreffend, weil die Klausel in Nr. 6 Abs. 4 aaO wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 6 AGBG, jedenfalls aber wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist.

1. Auf den von dem Beklagten formularmäßig verwendeten Subunternehmervertrag findet das AGBG in vollem Umfang Anwendung. Der Kläger als Gebäudereiniger betreibt weder ein unter § 1 Abs. 2 HGB fallendes Handelsgewerbe, noch ist er - wie sich aus seinen eigenen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ergibt - kraft Eintragung in das Handelsregister (§ 2 HGB) Kaufmann.

2. Nach der Auslegung, die das Berufungsgericht - allerdings an Nr. 6 Abs. 2 aaO als eine die weiteren Regelungen in sich aufnehmende Klausel anknüpfend - der Bestimmung gibt, wird eine Vertragsstrafe von dem Kläger sowohl dann geschuldet, wenn er Kunden des Beklagten aktiv abwirbt, als auch dann, wenn lediglich das von den Parteien so genannte "passive Eindringen" vorliegt. In beiden Fallgestaltungen kann die hier vertraglich niedergelegte Vertragsstrafe nicht in einem Formularvertrag wirksam vereinbart werden.

a) Hat der Kläger, wie nach dem von dem Berufungsgericht nicht geprüften Vortrag des Beklagten revisionsrechtlich als richtig zu unterstellen ist, gezielt die Kunden W. und N. , bei denen er für den Beklagten als Subunternehmer tätig war, abgeworben und veranlaßt, die mit dem Beklagten über die vier Objekte geschlossenen Reinigungsverträge zu kündigen und anschließend ihn unmittelbar mit den erforderlichen Arbeiten zu betrauen, hat er sich unberechtigt von dem Subunternehmervertrag gelöst. Indem er nämlich in dieser Weise den Beklagten aus dem Vertragsverhältnis mit seinen Kunden herausdrängte und sich an seine Stelle als Hauptunternehmer setzte, hat er zum Ausdruck gebracht, hinsichtlich dieser Kunden nicht zur weiteren Erfüllung des Rahmenvertrages bereit zu sein. Nach § 11 Nr. 6 AGBG darf eine solche Lösung vom Vertrag nicht - wie in Nr. 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 aaO geschehen - durch eine Vertragsstrafe sanktioniert werden (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 11 AGBG Rdn. 54; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 11 Nr. 6 Rdn. 12; MünchKomm./Basedow, BGB, 3. Aufl., § 11 AGBG Rdn. 86).

b) Selbst wenn, wie der Kläger behauptet hat, die Kunden W. und N. die Reinigungsverträge ohne sein Zutun gekündigt haben sollten, eine Lösung vom Vertrag im Sinne von § 11 Abs. 6 AGBG also nicht vorliegt, ist die Vertragsstrafenklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil sie jedenfalls wegen ihrer Höhe - 10.000 DM Mindeststrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung - den Kläger unangemessen benachteiligt (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1990 - VIII ZR 196/89, LM Nr. 15 zu § 9 (Bm) AGBG). Ein Betrag in der vereinbarten Höhe war insbesondere im Hinblick auf die Gewinnerwartung des Beklagten (vgl. BGHZ 85, 305, 312 f.) nicht erforderlich, um den Kläger zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung der von ihm übernommenen Vertragspflichten anzuhalten. Das zeigen beispielhaft die vier Reinigungsaufträge, die der Beklagte an den Kläger verloren hat. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien war der Auftrag der Fa. N. derjenige mit dem höchsten monatlichen Volumen. Die an den Beklagten zu zahlende monatliche Vergütung betrug 1.606,80 DM, von der er nach dem Rahmenvertrag 80 % an den Kläger weiterleiten mußte, der die Arbeiten auf eigene Kosten durchzuführen hatte. Bei einem Vertragsbruch des Klägers, der nach der von dem Beklagten selbst aufgestellten Klausel in Nr. 6 Abs. 3 des Rahmenvertrages lediglich für die Dauer eines Jahres nach Beendigung eines Einzelvertrages gegenüber dem Beklagten gebunden war, konnte diesem danach maximal ein Ertrag von 3.856,32 DM entgehen. Bei den anderen Objekten, bei denen die Monatspauschalen für die Reinigung deutlich unter dem für N. maßgeblichen Wert - in einem Fall bei lediglich 415,-- DM - lagen, ist das Mißverhältnis zu der Mindestvertragsstrafe von 10.000 DM für jeden Einzelfall noch wesentlich größer. Daß der Beklagte selbst die Höhe dieses Betrages für übersetzt hält, zeigt sich daran, daß er seine ursprüngliche Forderung von 40.000 DM im Berufungsrechtszug aus eigenen Stücken auf ein Viertel dieses Betrages beschränkt hat.

c) Eine Herabsetzung der formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe gem. § 343 BGB scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus (BGHZ 85, 305, 314 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 21.3.1990 - VIII ZR 196/89, LM Nr. 15 zu § 9 (Bm) AGBG).

II.

Das angefochtene Urteil war aber aufzuheben, weil - wie die Revision zutreffend rügt - das Berufungsgericht allein die Vereinbarkeit von Nr. 6 Abs. 2 des Rahmenvertrages mit § 1 GWB, rechtsfehlerhaft jedoch nicht geprüft hat, ob der Kläger - wie nach dem Beklagtenvortrag für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist - deswegen zum Schadenersatz verpflichtet ist, weil er gezielt Kunden des Beklagten zur Kündigung veranlaßt und mit ihnen - für die Auftraggeber, wie für ihn selbst finanziell vorteilhaftere - Anschlußverträge geschlossen hat. Insofern ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, sondern bedarf zu Grund und Höhe des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs weiterer Klärung durch das Tatsachengericht.

III.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht ferner Gelegenheit, seine bisher allein auf Nr. 6 Abs. 2 des Rahmenvertrages abstellende Prüfung auch auf die in Abs. 3 aaO niedergelegten Regelungen zu erstrecken. Da nicht ersichtlich ist, daß der von dem Beklagten verwandte Formularvertrag auch über den Bereich eines Oberlandesgerichts hinaus Verwendung findet (§ 599 ZPO), ist dem Senat eine eigene Vertragsauslegung verwehrt (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 5 Rdn. 10 f. m.w.N.). Es kommt indessen in Betracht, daß die einzelnen Regelungen in Nr. 6 Abs. 1 - 3 für sich allein betrachtet Geltung beanspruchen und Abs. 3 insbesondere als Kundenschutzklausel zu verstehen ist, die es dem Kläger innerhalb eines Jahres nach Beendigung ihres Vertrages mit dem Beklagten jedenfalls verbietet, wenn auch nicht zu allen ehemaligen Kunden des Beklagten, so aber doch zu solchen ehemaligen Auftraggebern eigene Vertragsbeziehungen aufzunehmen, bei denen er zuvor aufgrund des Rahmenvertrages als Subunternehmer eingesetzt war.

Für den Fall, daß das Berufungsgericht - ggfs. nach ergänztem Vortrag der Parteien - bei seiner tatrichterlichen Auslegung (vgl. dazu BGHZ 106, 19, 25 f.; BGHZ 107, 185, 190 f. m.w.N.; ferner MünchKomm./Kötz aaO § 6 AGBG Rdn. 9 ff.; Stein aaO § 6 AGBG Rdn. 11) zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß Nr. 6 Abs. 3 aaO in dieser eingeschränkten Weise als Kundenschutzklausel zu verstehen ist, weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß diese Vertragsbestimmung keinen durchgreifenden Bedenken begegnen würde.

Soweit § 9 AGBG oder § 138 BGB Prüfungsmaßstab sind, liegt in dem zeitlich, räumlich und gegenständlich begrenzten Verbot, eigene vertragliche Beziehungen zu diesen Auftraggebern aufzunehmen, keine unangemessene Benachteiligung und auch keine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung der Handlungs- und Berufsausübungsfreiheit des Klägers (vgl. zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsrecht: BGH, Urt. v. 14.7.1997 - II ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Dem Kläger wird lediglich verboten, unmittelbar nach Beendigung der Subunternehmertätigkeit mit demselben Kunden und hinsichtlich desselben Objekts einen Reinigungsvertrag abzuschließen. Insofern wird durch Nr. 6 Abs. 3 hinsichtlich des Karenzzeitraums die schon aus dem Rahmenvertrag folgende selbstverständliche Nebenpflicht konkretisiert, daß der Subunternehmer den durch den Generalunternehmer herbeigeführten Kontakt zu dem Kunden nicht dazu benutzen darf, an Stelle des Hauptauftragnehmers eine eigene Vertragsbeziehung mit dem Kunden zu begründen. Zugleich wird mit der Regelung der Streit darüber ausgeschlossen, ob es zu dem Vertragspartnerwechsel durch aktives Abwerben oder dadurch gekommen ist, daß die Initiative von dem Kunden ausgegangen ist, der ein Interesse daran haben kann, vertraglich nur mit demjenigen verbunden zu sein, der die Reinigungsarbeiten tatsächlich durchführt, oder der den Kostenanteil sparen will, den bisher der Generalunternehmer vereinnahmt hat.

Eine derart verstandene Kundenschutzklausel ist auch nicht nach § 1 GWB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats verstößt ein in einem Austauschvertrag als Nebenabrede vereinbartes Wettbewerbsverbot dann gegen § 1 GWB, wenn für die Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse nicht besteht (Sen.Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95, WuW/E 3115, 3118 - Druckgußteile und - KZR 35/95, WuW/E 3121, 3125 - Bedside-Testkarten; ferner Urt. v. 6.5.1997 - KZR 43/95, WuW/E 3137 f. - Solelieferung). Diese Voraussetzung wäre hier nicht erfüllt. Es bestünde im Gegenteil für sie ein auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten anzuerkennendes Interesse, weil nur auf diese Weise der kartellrechtsneutrale Hauptzweck des Subunternehmervertrages erreicht werden kann (vgl. zu diesem Gesichtspunkt aus der Rechtsprechung des Senats: WuW/E 3121, 3125 - Bedside-Testkarten und WuW/E 3115, 3118 - Druckgußteile; WuW/E 3137 f. - Solelieferung; Urt. v. 19.10.1993 - KZR 3/92, ZIP 1994, 61, 62 - Ausscheidender Gesellschafter; Urt. v. 3.5.1988 - KZR 17/87, WuW/E 2505 - neuform-Artikel; Urt. v. 27.5.1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285 - Spielkarten; Urt. v. 3.11.1981 - KZR 33/80, WuW/E 1898 - Holzpaneele; Urt. v. 6.3.1979 - KZR. 4/78, WuW/E 1597 - Erbauseinandersetzung). Dieser Zweck des von den Parteien geschlossenen Rahmenvertrages liegt in der arbeitsteiligen Durchführung der Gebäudereinigungsarbeiten, indem der Beklagte die Kunden akquiriert, die Durchführung der konkreten Tätigkeiten einschließlich der Vorhaltung des erforderlichen Personals, der Maschinen und des sonstigen Materials aber dem Kläger überläßt, während dieser von allen durch die Akquisition von Reinigungsaufträgen verursachten Belastungen freigestellt ist und auch nicht eine umfangreichere Unternehmensorganisation vorhalten muß, um etwa zusätzlich geworbene Kunden sachgerecht versorgen zu können. Dieser Aufgaben- und Risikoaufteilung entspricht die Verteilung des eingenommenen Entgelts. Der ausgewogene Leistungsaustausch wird jedoch empfindlich gestört, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt mit den Kunden des Hauptunternehmers tritt, an Stelle desselben unmittelbare Vertragsbeziehungen mit diesen Kunden knüpft. Indem er, ohne im Bereich der Subunternehmertätigkeit eigene Aufwendungen für den Aufbau des Kundenstamms erbracht zu haben, an die Stelle des Generalunternehmers tritt, macht er sich illoyal die Früchte von dessen Bemühungen zunutze (vgl. Huber/Baums in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 1 Rdn. 581). Nicht anders als bei dem Komplementär (BGHZ 70, 331, 334 - Gabelstapler) oder dem GmbH-Gesellschafter mit maßgeblichem Einfluß auf die Geschäftsführung (BGH WuW/E 2505 - neuform-Artikel) begegnet die Kundenschutzklausel auch in dem Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Kläger der naheliegenden Gefahr der inneren Aushöhlung der Vertragsbeziehungen des Beklagten zu seinen Auftraggebern. Diese Gefahr der illoyalen Ausnutzung fremden Erfolges besteht hier hingegen nicht mehr, wenn der durch den Generalunternehmer vermittelte Kontakt des Subunternehmers zu dem Kunden ein Ende gefunden hat und unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen dem Kunden und dem Subunternehmer erst nach Ablauf eines Zeitraums begründet werden, in dem sich die durch die Leistung des Hauptunternehmers aufgebauten Beziehungen zu dem Kunden typischerweise gelockert haben.

Ende der Entscheidung