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Die Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind für Urteile, die in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet werden, nicht herabgesetzt. § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO erlaubt es nur, die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO für den Inhalt des Urteils unerläßlichen Darstellungen in das Protokoll zu verlagern.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

VI ZR 94/03

Verkündet am: 10. Februar 2004

in dem Rechtsstreit

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20. Februar 2003 aufgehoben.

Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Kläger Berufung eingelegt, der sich der Beklagte mit einer unselbständigen Anschlußberufung angeschlossen hat. Das Berufungsgericht hat in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, das Berufungsurteil verkündet. Es hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Anschlußberufung des Beklagten zurückgewiesen.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger verfolgt im Wege der Anschlußrevision einen Zahlungsanspruch in Höhe von 2179,22 € weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Gründe des Berufungsurteils lauten:

"Von der Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO unter Bezugnahme auf die Hinweise im Protokoll vom 20. Februar 2003 abgesehen".

II.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es mangels einer tatbestandlichen Darstellung und der Wiedergabe der Berufungsanträge in der Revision nicht überprüfbar ist.

1. Auf das Berufungsverfahren ist die Zivilprozeßordnung in der am 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 13. August 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsurteil den Anforderungen des § 540 Abs. 1 ZPO nicht entspricht. Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO enthält das Urteil anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen und eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Da vorliegend das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündet worden ist, konnten gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Protokoll diese Darlegungen nicht enthält. Auch wenn das neue Recht die Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung entlasten will, sind diese Mindestvoraussetzungen für den Inhalt eines Urteils nicht entbehrlich (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - WM 2004, 50 f.; BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - VersR 2003, 1415, 1416, vorgesehen zur Veröff. in BGHZ 154, 99, 100 f. und vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - NJW-RR 2003, 1290, 1291; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 540 Rdn. 8). Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des Gesetzes, sondern auch und vor allem aus seinem Sinn, trotz der Erleichterungen bei der Abfassung von Berufungsurteilen doch deren revisionsrechtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Deshalb müssen sich die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung auch im Falle des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO aus dem Sitzungsprotokoll einschließlich der in ihm enthaltenen Bezugnahmen so erschließen, daß eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist, denn § 559 ZPO ist der Sache nach gegenüber § 561 ZPO a.F. unverändert (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - aaO; BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 2; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 13).

Demgegenüber enthält das Protokoll im vorliegenden Fall weder eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts noch die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenfalls erforderliche Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen des Parteivorbringens im Berufungsverfahren. Bezugnahmen finden sich nur hinsichtlich einzelner Punkte, in denen das Berufungsgericht der Begründung des angefochtenen Urteils beitritt. Das reicht jedoch nicht aus, weil die Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO für Urteile dieser Art nicht herabgesetzt werden (Musielak/Ball, aaO, § 540 Rdn. 8), sondern § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO es nur erlaubt, die für den Inhalt des Urteils unerläßlichen Darstellungen in das Protokoll zu verlagern.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung werden diese Darlegungen nicht durch die rechtlichen Hinweise im Protokoll ersetzt, weil zu deren Verständnis die Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils und des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren erforderlich wären und eine wirksame Bezugnahme hierauf fehlt.

2. Zudem läßt das Berufungsurteil auch unter Berücksichtigung der Bezugnahme auf die rechtlichen Hinweise im Protokoll nicht hinreichend erkennen, welches Rechtsbegehren der Klage zugrunde liegt, da es weder die Berufungsanträge noch die Klageanträge wiedergibt. Auch nach neuem Recht kann auf die Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil grundsätzlich nicht verzichtet werden (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - aaO; BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 5/03 - zur Veröff. vorgesehen; vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03 - Umdruck S. 5 zur Veröff. vorgesehen.; vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - und vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - jeweils aaO). Zwar ist eine wörtliche Wiedergabe nicht unbedingt erforderlich, genügend kann sein, daß aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts zu den einzelnen angegriffenen Positionen sinngemäß deutlich wird, was beide Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Rechtsmitteln erstrebt haben (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - und vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - jeweils aaO). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die richterlichen Hinweise im Protokoll, auf die zur Begründung des Urteils Bezug genommen wird, machen nicht verständlich, welches rechtliche Begehren dem Rechtsstreit zugrunde liegt. Sie befassen sich zwar mit den einzelnen Streitpunkten zwischen den Parteien, setzen aber zu ihrem Verständnis die Kenntnis des Tatsachenstoffes und der im bisherigen Verfahren vertretenen Rechtsauffassungen voraus, die dem Revisionsgericht hier nicht vermittelt wird und ihm deshalb eine rechtliche Nachprüfung nicht ermöglicht.

3. Aus diesen Gründen ist das Berufungsurteil von Amts wegen aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 - aaO; BGHZ 80, 64, 67; Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - aaO; vom 22. Dezember 2002 - VIII ZR 122/03 - Umdruck S. 4, zur Veröff. vorgesehen; vgl. auch MünchKomm ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 4; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 18; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 540 Rdn. 6).

III.

1. Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf die von der Revision vorgetragenen Sachrügen darauf hin, daß der Kläger für einen Verzugsschaden in Form entgangenen Gewinns Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen hat, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt, auch wenn § 252 BGB für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung enthält. Erst wenn ersichtlich ist, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, daß er gemacht worden wäre (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1982 - II ZR 80/82 - NJW 1983, 758 und vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553). Dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, daß der Gewinn nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht gemacht worden wäre (BGHZ 29, 393, 398 ff. unter I. 3.).

Schließlich wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, auch dem Vortrag der Revision zum Fehlen eines Feststellungsinteresses für den Feststellungsantrag des Klägers trotz der Anerkennung der Ersatzpflicht durch den Beklagten in der Erklärung vom 29. Januar 2001 nachzugehen.

2. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG werden Gerichtskosten für das Revisionsverfahren nicht erhoben.

Ende der Entscheidung