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Schadenersatz wegen unterbliebener Beförderung kann ein Beamter nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken nicht verlangen, wenn er mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen das von ihm als rechtswidrig beanstandete Verhalten seines Dienstherrn, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nebst vorgeschaltetem Verwaltungsverfahren, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (im Anschluß an das Urteil vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt).

Urteil des 2. Senats vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 22.97 -

I. VG Berlin vom 20.01.1994 - Az.: VG 7 A 136.92 - II. OVG Berlin vom 29.10.1996 - Az.: OVG 4 B 31.94 -

BVerwG 2 C 22.97 OVG 4 B 31.94

Verkündet am 3. Dezember 1998

Pompe Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 1998 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Silberkuhl, Dawin, Dr. Kugele und Dr. Bayer

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 29. Oktober 1996 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt Schadenersatz wegen unterbliebener Beförderung.

Der 1927 geborene Kläger leitete seit 1985 als Regierungsdirektor bei der Senatsverwaltung für Gesundheit und Soziales des beklagten Landes das Referat I B. Es umfaßte zunächst nur den Bereich Personal, seit September 1985 nach Zusammenlegung mit dem damaligen Referat I C auch die Bereiche Organisation, Dienstgebäude und Beschaffung. Ein im Jahre 1986 aufgestelltes Verwaltungsorganisationskonzept des Senators für Gesundheit und Soziales sah u.a. den Zugang einer Stelle der Besoldungsgruppe A 16 vor, weil das Referat I B nach Zusammenlegung mit dem früheren Referat I C entsprechend höherzubewerten sei. Das Abgeordnetenhaus bewilligte am 12. Dezember 1986 auf die Senatsvorlage Nr. 1269/86 für den Senator für Gesundheit und Soziales eine zusätzliche Stelle der Besoldungsgruppe A 16 (Senatsrat). Unter dem 18. Dezember 1986 vermerkte der Senator, die Stelle könne nach Maßgabe seiner Verfügung vom selben Tage verwendet werden. Diese Verfügung, von der der Kläger Kenntnis nahm, sah eine Höherbewertung des Aufgabengebiets I C (Haushaltsreferat) von Besoldungsgruppe A 15 nach A 16 vor. Ebenfalls unter dem 18. Dezember 1986 teilte der Senator für Gesundheit und Soziales dem Personalrat mit, der Leiter des Referats I C, Regierungsdirektor J., solle zum Senatsrat befördert werden. Diese Verfügung zeichnete der Kläger ab. Mit Schrei-ben vom 7. Januar 1987 bat der Personalrat um Erläuterung, warum von der mit der Senatsvorlage Nr. 1269/86 vorgeschlagenen Höherbewertung des Referats I B abgewichen werden solle. Hiervon nahm der Kläger Kenntnis. Auf seine Frage, warum seine Beförderung zurückgestellt werde, erklärte ihm der damalige Staatssekretär, gegenwärtig habe die Hebung der Stelle I C und damit die Beförderung von J. Vorrang, zu gegebener (nicht näher eingegrenzter) Zeit könne auch der Kläger mit einer Beförderung rechnen.

Zum 1. Februar 1987 bewertete der Senator für Gesundheit und Soziales das Aufgabengebiet der Stelle I C nach Besoldungsgruppe A 16. Am 28. April 1987 wurde der Leiter des Referats I C unter Verwendung der zuvor dem Dienstposten des Klägers zugeordneten Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 zum Senatsrat befördert.

Im Juni 1988 schlug der Senator für Gesundheit und Soziales der Personalkommission vor, dem Senat zu empfehlen, den Kläger zum Senatsrat zu befördern. Für die Beförderung sollte eine unterbesetzte Stelle der Besoldungsgruppe A 16 aus dem Bereich Gerichtsmedizin (Leitender Medizinaldirektor) verwendet werden. Die Personalkommission stellte in ihrer Sitzung am 28. Juni 1988 die Behandlung der Beförderung des Klägers bis zur Neuanmeldung durch den Senator für Gesundheit und Soziales frühestens im Frühjahr 1989 zurück. Davon erhielt der Kläger am 5. Juli 1988 Kenntnis.

Am 10. Oktober 1989 wurde der Kläger zum Senatsrat (Besoldungsgruppe A 16) befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 1989 in eine freie Stelle eingewiesen. Am 13. Oktober 1989 beantragte er seine Versetzung in den Ruhestand. Diese erfolgte mit Ablauf des 31. Januar 1990.

Gegen den Bescheid vom 10. Oktober 1989 erhob der Kläger Widerspruch und verlangte die Zahlung von Dienstbezügen nach Besoldungsgruppe A 16 für die Zeit vom 1. Januar 1987 bis zum 30. September 1989 als Schadenersatz, weil der Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, ihn im Januar 1987 zu befördern. Die Senatsverwaltung wies den Widerspruch mit Bescheid vom 15. Juni 1992 als unbegründet zurück.

Die Klage auf Schadenersatz hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt:

Dem Kläger stehe ein Schadenersatzanspruch nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken nicht zu. Denn er habe es ohne zureichenden Grund unterlassen, sich mit Rechtsmitteln gegen das für rechtswidrig gehaltene Unterbleiben seiner Beförderung im Januar 1987 sowie im Juni 1988 zur Wehr zu setzen.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 29. Oktober 1996 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Januar 1994 sowie den Bescheid der Senatsverwaltung für Soziales vom 15. Juni 1992 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger Schadenersatz in Höhe der Besoldungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 15 und A 16 für die Zeit vom 1. Januar 1987 bis zum 30. September 1989 zuzüglich 4 v. H. Zinsen seit dem 1. Juli 1992 zu gewähren.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt,

sie zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt hält einen Schadenersatzanspruch des Klägers nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB für nicht gegeben.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch steht dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen. Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Das hat der beschließende Senat für Schadenersatzansprüche eines Beamten wegen unterbliebener Beförderung in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 (NJW 1998, 3288 f. <zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt>) im einzelnen dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

Auf der Grundlage der im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, an die das Revisionsgericht mangels beachtlicher Verfahrensrügen gebunden ist (§ 137 Abs. 2 VwGO), hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß für den Nichtgebrauch der gegen die Unterlassung der Beförderung des Klägers zulässigen Rechtsbehelfe kein hinreichender Grund bestand. Der Kläger erfuhr spätestens durch die Verfügung des Senators für Gesundheit und Soziales vom 18. Dezember 1986 sowie dessen Schreiben an den Personalrat vom selben Tage von der Absicht des Senators, den Leiter des Referats I C entsprechend der zum 1. Januar 1987 vorgesehenen Höherbewertung seines Aufgabengebietes zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu befördern. Er wußte, daß für die Abteilung I nur der Zugang einer A-16-Stelle vorgesehen war, die im Wege der Beförderung besetzt werden konnte. Der Kläger muß sich deshalb entgegenhalten lassen, daß er die angeblich rechtswidrige Unterlassung seiner Beförderung im Jahre 1987 hingenommen hat, ohne dagegen die zulässigen Rechtsbehelfe in Anspruch zu nehmen. Als solche standen ihm Antrag auf Beförderung, Widerspruch und Verpflichtungsklage sowie der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Verfügung.

Die Erklärung des Klägers, er habe für den Fall der Inan-spruchnahme von Rechtsschutz befürchten müssen, umgesetzt oder versetzt und auch später nicht befördert zu werden, entlastet ihn nicht. Wie der Senat in dem Urteil vom 28. Mai 1998 BVerwG 2 C 29.97 (a.a.O. S. 3289) dargelegt hat, darf die - auch wiederholte - Inanspruchnahme von Rechtsschutz als solche bei künftigen Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen nicht zum Nachteil des Beamten bewertet werden. Ein Verstoß hiergegen wäre grob rechtswidrig und seitens jedes beteiligten Amtsträgers grob pflichtwidrig. Einer an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung kann eine derartige künftige Rechtsverletzung nicht unterstellt werden. Sollte sie wider Erwarten erfolgen, wäre sie durch Rechtsbehelfe abzuwehren.

Die Hoffnung des Klägers, durch eine ihm in Aussicht gestellte künftige Beförderung den Schaden gering halten zu können, und seine Absicht, für den Fall seiner Beförderung im Jahre 1988, von einem Schadenersatzbegehren abzusehen, räumen den Vorwurf eines Verstoßes gegen sein eigenes Interesse ebenfalls nicht aus. Ein Wahlrecht des Beamten zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadenersatzbegehren gibt es nicht. Nimmt ein Beamter von ihm eine für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muß er das in einem späteren Schadenersatzprozeß gegen sich gelten lassen (vgl. Urteil vom 28. Mai 1998 BVerwG 2 C 29.97 , a.a.O. S. 3289). Daran vermag der Hinweis der Revision auf die lange Dauer eines möglichen Veraltungsstreitverfahrens nichts zu ändern. Der in § 839 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gebrachte Vorrang des primären Rechtsschutzes dient dem Ziel der Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung vor deren endgültiger Verfestigung mit der Folge einer zusätzlichen finanziellen Belastung der öffentlichen Hand durch Schadenersatzansprüche. Die Auffassung der Revision, der Kläger habe von vornherein nur Schadenersatz erlangen können, trifft nicht zu. Der Kläger konnte aufgrund seines Kenntnisstandes rechtzeitig den auf seine Beförderung gerichteten Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen und die anderweitige Besetzung der A-16-Stelle durch einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu verhindern suchen.

Das Revisionsvorbringen, der Kläger habe wiederholt Gegenvorstellungen erhoben, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB läßt grundsätzlich wie auch hier - keinen Raum für die Annahme, der Betroffene dürfe sich ohne nachteilige Folgen anstelle des zulässigen gerichtlichen Rechtsschutzes auf bloße Gegenvorstellungen oder sonstige formlose Rechtsbehelfe beschränken, wenn diese einen Verzögerungsschaden nicht abzuwenden vermögen (vgl. Urteil vom 28. Mai 1998, BVerwG 29.97 , a.a.O. S. 3289).

Ein Schadenersatzanspruch des Klägers wegen des Unterbleibens seiner Beförderung im Juni 1988 scheitert ebenfalls bereits daran, daß der Kläger es ohne zureichenden Grund unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Nachdem er am 5. Juli 1988 den die Empfehlung seiner Beförderung ablehnenden Beschluß der Personalkommission vom 28. Juni 1988 zur Kenntnis genommen hatte, mußte sich ihm die Notwendigkeit aufdrängen, zur Durchsetzung seines vermeintlichen Beförderunganspruchs einen förmlichen Antrag zu stellen und bei dessen Erfolglosigkeit Widerspruch und gegebenenfalls Klage zu erheben. Sein angebliches nachhaltiges mündliches Drängen auf Beförderung gegenüber dem Senator für Gesundheit und Soziales sowie seine Drohung mit späteren Schadenersatzansprüchen ersetzten das zur Schadensabwendung einzulegende Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB nicht.

Die Aufklärungsrüge der Revision geht schon deshalb fehl, weil die Gegenvorstellungen des Klägers aus der für die verfahrensrechtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) maßgeblichen materiellrechtlichen Sicht des Berufungsgerichts mangels Entscheidungserheblichkeit keiner Aufklärung bedurften.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde- und für das Revisionsverfahren auf je 25 000 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung