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Im Sinne des EV Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 war jemand für das Ministerium für Staatssicherheit MfS tätig, wenn er bewußt und final diese Organisation aktiv unterstützt hat.

Ob das Festhalten am Beamtenverhältnis unzumutbar ist, unterliegt in vollem Umfange verwaltungsgerichtlicher Kontrolle und ist auf der Grundlage einer einzelfallbezogenen, auf die Eignung abstellenden Würdigung zu beurteilen.

Die Entlassung des Beamten auf Probe ist keine Ermessensentscheidung.

Urteil des 2. Senats vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 26.97 -

I. VG Dessau vom 28.09.1994 - Az.: VG 2 A 122/93 - II. OVG Magdeburg vom 29.01.1997 - Az.: OVG 3 L 175/94 -

BVerwG 2 C 26.97 OVG 3 L 175/94

Verkündet am 3. Dezember 1998

Pompe Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 1998 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Silberkuhl, Dawin, Dr. Kugele und Dr. Bayer

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 1997 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Der Kläger wurde im Mai 1971 als Unterleutnant in den Dienstzweig der Kriminalpolizei bei der Deutschen Volkspolizei der ehemaligen DDR übernommen. Er war ab August 1972 als Sachbearbeiter im Kommissariat I K I im Betriebsschutz Arbeitsrichtung K des VEB A., ab Juli 1982 im Dienstgrad eines Oberleutnants der Kriminalpolizei als Arbeitsgruppenleiter und gleichzeitiger Abwesenheitsvertreter des Leiters des K I des Volkspolizei-Kreisamtes B. und auf eigenen Wunsch ab September 1984 als Sachbearbeiter der Linie "Grenze/Transit und Kirche/Vereine" tätig. Ab Dezember 1986 war er Leiter des K I in C. und ab Mai 1990 Leiter des Kommissariats 3 des Kreiskriminalamtes B. mit dem Dienstgrad Kriminaloberkommissar. Mit Arbeitsvertrag von Dezember 1990 wurde er ab Januar 1991 zunächst Angestellter des Landes Sachsen-Anhalt und im August 1991 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Kriminaloberkommissar ernannt.

Im Januar 1992 gab der Kläger an, er sei in der Zeit von 1982 bis 1984 Arbeitsgruppenleiter und Abwesenheitsvertreter des Kommissariatsleiters gewesen. In dieser Funktion habe er die Informationen aus den Bereichen Allgemeine Kriminalität, Wirtschaftskriminalität, Handel und Grenze ausgewertet und mit dem Ministerium für Staatssicherheit MfS abgestimmt. Während seiner Tätigkeit als Leiter des K I in C. habe er engste Kontakte zum MfS gehabt, insbesondere sei die Gewinnung inoffizieller Mitarbeiter zwischen ihm und der Kreisdienststelle für Staatssicherheit generell abgestimmt worden.

Nach Anhörung des Klägers und Beteiligung des Hauptpersonalrats entließ der Beklagte den Kläger durch Verfügung vom 13. Mai 1993 mit Ablauf des 30. Juni 1993 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und stellte ihn mit sofortiger Wirkung vom Dienst frei. Den Widerspruch wies der Beklagte zurück.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Rechtsgrundlage der Entlassung sei Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 3 d in Verbindung mit Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 zum EV, die gemäß § 125 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BG LSA für Landesbeamte weiterhin anwendbar seien.

Der Kläger habe eine "Tätigkeit für das MfS" entfaltet. Der Begriff der Tätigkeit sei weit gefaßt. Einer Tätigkeit für das MfS im dargelegten Sinne stehe nicht entgegen, daß zugleich eine Tätigkeit für eine andere Organisation außerhalb des MfS ausgeübt worden sei.

Das Arbeitsgebiet I der Kriminalpolizei habe in stetiger Abstimmung mit dem MfS und in Kenntnis der Mitnutzung ihrer Arbeitsergebnisse durch das MfS Informationen auf denselben repressiven Tätigkeitsfeldern gesammelt und weitergegeben, noch dazu mit Mitteln und Methoden, die denen des MfS geglichen hätten und bei denen das MfS Unterstützung geleistet habe. Diese Unterstützung habe sich nicht mehr im Rahmen der üblichen Loyalität und Kooperation bewegt.

Dem Beklagten sei die Weiterbeschäftigung des Klägers wegen der Tätigkeit für das MfS nicht zumutbar. Umfang und Intensität der Zusammenarbeit mit dem MfS begründeten einen Eignungsmangel, der einer erneuten Verwendung des Klägers im kriminalpolizeilichen Dienst entgegenstehe. Der Kläger habe sich ohne erkennbare Not und in Kenntnis der engen Verbindung zum MfS zu einem Einsatz im Arbeitsgebiet I bereit erklärt und sei über einen Zeitraum von 17 Jahren entsprechend tätig gewesen.

Im übrigen sei die Entlassung des Klägers nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes rechtswidrig. Sie leide auch nicht an einem Ermessensfehler.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision beantragt der Kläger,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 1997 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Dessau vom 28. September 1994 sowie die Bescheide des Beklagten vom 13. Mai 1993 und vom 1. Juli 1993 aufzuheben.

Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren. Er ist der Auffassung, nach den Sonderregelungen des Einigungsvertrages sollten auch Tätigkeiten bei solchen Einrichtungen als "für das MfS verrichtet" erfaßt sein, die sich nach Struktur, Aufgaben und Befehlsgrundlagen in vergleichbar repressiven Tätigkeitsfeldern bewegt und die in ihrer Ausgestaltung der institutionalisierten Form der Zusammenarbeit mit dem MfS den gleichen, in fundamentalem Widerspruch zur Wertordnung des Grundgesetzes stehenden Unwertgehalt wie die Tätigkeit des MfS selbst aufgewiesen hätten.

II.

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Das Revisionsgericht ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO). Insoweit werden zulässige und begründete Revisionsgründe nicht vorgebracht. Die Rüge mangelnder Sachaufklärung genügt nicht den Darlegungserfordernissen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO. Im Kern macht die Revision auch keinen Aufklärungsfehler geltend, sondern wendet sich gegen die Auswertung und Würdigung der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen. Damit werden zulässige Verfahrensrügen nicht vorgetragen.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide ist § 125 Abs. 1 Satz 1 und 2 BG LSA in der Fassung vom 14. Mai 1991 (GVBl S. 61) in Verbindung mit Anlage I, Kapitel. XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III Nr. 3 Buchst. <d> und Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 zum Einigungsvertrag (Einigungsvertragsgesetz vom 23. September 1990 <BGBl II 858>). Danach kann ein Beamter auf Probe auch entlassen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die bei einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würden. Eine solche Kündigung ist u.a. gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer für das frühere Ministerium für Staatssicherheit MfS tätig war und deshalb ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar erscheint.

Diese landesbeamtenrechtliche Regelung ist mit höherrangigem Recht vereinbar. EV Anlage I, Kapitel XIX, Sachgebiet A, Abschnitt III im folgenden EV Anlage Nr. 3 Buchst. d) hat in Ergänzung des § 31 BBG einen besonderen, eigenständigen Entlassungstatbestand für Beamte auf Probe geschaffen. Die Voraussetzungen für die Entlassung eines Beamten auf Probe entsprechen den für die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst bestimmten Sonderkündigungstatbeständen gemäß EV Anlage Nr. 1 Abs. 4 und Abs. 5. Diese Ergänzung galt gemäß EV Anlage Nr. 2 Buchst. a) Satz 2 entsprechend in den neuen Bundesländern unmittelbar für die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des jeweiligen Landesbeamtenrechts. Hinsichtlich der in eigener Kompetenz geschaffenen beamtenrechtlichen Bestimmungen waren die Länder sodann gemäß EV Anlage Nr. 2 Buchst. b) und c) an die Maßgaben zu Nr. 3 als Rahmenrecht (Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG) gebunden. Insoweit wurde § 23 BRRG ergänzt.

§ 125 Abs. 1 BG LSA steht im Einklang mit den rahmenrechtlichen Vorschriften. Durch die Verweisung auf die Sonderregelungen des Einigungsvertrages wird eine inhaltliche Übereinstimmung des Landesrechts mit dem Rahmenrecht erzielt. Es berührt die Wirksamkeit der angefochtenen Bescheide aus dem Jahre 1993 nicht, daß die als Maßgaben geltenden rahmenrechtlichen Bestimmungen nur bis zum 31. Dezember 1996 befristete Sonderregelungen erlauben (EV Anlage Nr. 2 Buchst. b) letzter Halbsatz, Nr. 3 Buchst. a) i.V.m. Nr. 2 Buchst. c) Satz 1), während § 125 Abs. 1 BG LSA noch über diesen Zeitpunkt hinaus Geltung haben soll (vgl. Bekanntmachung vom 9. Februar 1998 <GVBl S. 50>).

Der besondere Entlassungstatbestand nach EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 ist mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Die Einschätzung des Gesetzgebers, daß ein Bediensteter, der für das MfS tätig war, grundsätzlich nicht die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG für eine Beschäftigung im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland erfüllt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 96, 189) nicht zu beanstanden. Das MfS war ein zentraler Bestandteil des totalitären Machtapparates der DDR und fungierte als Instrument der politischen Kontrolle und Unterdrückung der Bevölkerung. Es diente insbesondere dazu, politisch Andersdenkende und Ausreisewillige zu überwachen, abzuschrecken und auszuschalten. Diese Tätigkeit zielte auf eine Verletzung der Freiheitsrechte, die für eine Demokratie konstituierend sind (BVerfGE 94, 351 <368>; BVerwGE 102, 178 <182>). Eine aktive Unterstützung des der Herrschaftssicherung des Einparteiensystems dienenden Repressionsapparates läßt auf eine mangelnde Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG schließen, da die Vertrauenswürdigkeit des Bediensteten sowie seine innere Bereitschaft, Bürgerrechte zu respektieren und rechtsstaatliche Regeln als verbindlich einzuhalten, nachhaltig in Frage gestellt sind. Darüber hinaus vermag die Beschäftigung eines Polizisten, der früher für das MfS tätig war, in einem öffentlichen Dienst, der sich an den Strukturprinzipien des Grundgesetzes ausrichtet, berechtigte Zweifel an dessen rechtsstaatlicher und demokratischer Integrität zu begründen. Daß damit abweichend vom allgemeinen Beamtenrecht ausschließlich Verhaltensweisen vor Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe zur Entlassung führen, berührt nicht die Verfassungsgemäßheit der Regelung. Gemäß Art. 20 Abs. 2 EV war es ausdrückliches Ziel des Einigungsvertrages, die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sobald wie möglich Beamten zu übertragen, um dem Gebot des Art. 33 Abs. 4 GG gerecht zu werden (vgl. auch Denkschrift zum Einigungsvertrag, BTDrucks 11/7760 S. 355 <365>). Deshalb durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, daß bei Berufung in ein Beamtenverhältnis während des Neuaufbaus der Verwaltung in den neuen Bundesländern die Eignung des übernommenen Bediensteten im Hinblick auf eine vorherige Betätigung nach EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 noch nicht umfassend geprüft werden konnte, und insoweit eine Entlassung vorsehen.

Der besondere Entlassungstatbestand widerspricht auch nicht hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG). Sie schließen die Entlassung eines Beamten auf Probe wegen mangelnder Eignung nicht aus (vgl. § 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG). Insoweit bestehen Unterschiede zwischen dem Beamtenverhältnis auf Probe und dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Die Voraussetzungen der EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 sind nach den das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) gegeben.

Im Sinne der EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 war jemand "für" das MfS tätig, wenn er dieses bewußt und final aktiv unterstützt hat (stRspr des BAG, u.a. BAGE 70, 309 <317>; 70, 323 <327>; 74, 120 <124>; BVerwG, Beschluß vom 28. Januar 1998 BVerwG 6 P 2.97 <Buchholz 250 § 47 Nr. 9>).

In objektiver Hinsicht ist erforderlich, daß der spätere Beamte auf Probe Beiträge im Interesse der Staatssicherheitsdienste der ehemaligen DDR geleistet hat. Durch die Verwendung der Präposition "für" wird in den gesetzlichen Tatbestand jegliche Tätigkeit einbezogen, die einen finalen Bezug zur Arbeit des MfS oder seiner Nachfolgeorganisation hatte. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2, grundsätzlich diejenigen aus dem öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland auszuschließen, die in die Machenschaften des MfS verstrickt waren. Dabei kommt es nicht darauf an, in welcher Stellung die Tätigkeit ausgeübt wurde. Erfaßt werden nicht nur hauptamtliche und inoffizielle Mitarbeiter des MfS im Sinne des § 6 Abs. 4 StUG vom 20. Dezember 1991, BGBl I 2272. Auch die Zuarbeit aufgrund dienstlicher Verpflichtung erfüllt dieses Tatbestandsmerkmal ohne Rücksicht darauf, ob sie im Einzelfall oder allgemein angeordnet war, ob sie routinemäßig vorgenommen wurde oder, ob sie für das MfS wichtig oder förderlich war.

In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, daß der spätere Beamte wissentlich und willentlich für das MfS tätig geworden ist. Er brauchte allerdings nicht die Absicht einer Mitarbeit gehabt zu haben. Ausreichend ist, wenn er die Zuarbeit billigend in Kauf genommen hat, also wenn er eine Tätigkeit ausgeübt hat, von der er wußte, daß sie möglicherweise vom Staatssicherheitsdienst veranlaßt war.

Wie sich aus dem Wortlaut der EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 ergibt, führt die Tätigkeit für das MfS nicht automatisch zur Entlassung des Beamten auf Probe. Zusätzlich ist erforderlich, daß deshalb ein Festhalten am Beamtenverhältnis "unzumutbar erscheint". Während das Merkmal der Tätigkeit für das MfS an ein früheres Verhalten des Beamten anknüpft, bezieht sich die Frage, ob das Beamtenverhältnis fortgesetzt oder beeendet werden soll, auf die Zukunft.

"Unzumutbarkeit" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Anwendung in vollem Umfange verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterzogen ist. Maßgebend ist, ob die frühere Tätigkeit des Beamten auf Probe für das MfS auch unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. BVerfGE 96, 189 <199>) das Dienstverhältnis derart belastet, daß eine Fortsetzung ausgeschlossen ist. Dies ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen.

Die Regelung verlangt eine einzelfallbezogene, auf die Eignung des Beamten abstellende Würdigung, bei der neben der konkreten Belastung für den Dienstherrn auch das Maß der Verstrickung des Betroffenen zu berücksichtigen ist (BVerfGE 96, 189 <199>; BAGE 70, 309 <319>; BAGE 70, 323 <329>; BAGE 75, 266 <275>; BAGE 76, 334 <339>; BVerwG, Beschluß vom 28. Januar 1998 BVerwG 6 P 2.97 <a.a.O.>). Der Grad der persönlichen Verstrickung ergibt sich vor allem aus Art, Dauer und Intensität der Tätigkeit für die frühere Staatssicherheit sowie aus dem Grund der Aufnahme und der Beendigung der Tätigkeit. Desweiteren ist von Bedeutung, zu welcher Zeit und in welchem Alter der Beamte für das MfS tätig war, für welche Laufbahn der Beamte auf Probe vorgesehen ist und wie er sich nach der Übernahme in den öffentlichen Dienst nach dem 3. Oktober 1990, insbesondere während der bisherigen Probezeit, verhalten hat (vgl. BVerwG, Beschluß vom 28. Januar 1998 BVerwG 6 P 2.97 <a.a.O.> m.w.N.).

Von diesen Maßstäben hat sich das Berufungsgericht leiten lassen. Es ist in Auswertung der Personalakten und der Angaben des Klägers bei seiner Anhörung durch den Personalausschuß im Januar 1992, der Befehle, Richtlinien und Durchführungsbestimmungen zu den Aufgaben, Vorgehensweisen und Verknüpfungen des Arbeitsgebiets I mit dem MfS sowie von Gutachten in revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kläger eine Tätigkeit für das MfS im Sinne der EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 ausgeübt hat. Es hat festgestellt, daß das Arbeitsgebiet I der Kriminalpolizei der ehemaligen DDR in stetiger Abstimmung mit dem MfS auf allen Ebenen und in Kenntnis der Mitbenutzung durch das MfS Informationen in weitgehend deckungsgleichen repressiven Tätigkeitsfeldern gesammelt und weitergegeben, daß das MfS sich einen maßgeblichen Einfluß auf die personelle Zusammensetzung des Arbeitsgebiets I gesichert, daß der Kläger sich ohne erkennbare Not und in Kenntnis der engen Verbindung zum MfS zu einem Einsatz im Arbeitsgebiet I bereit erklärt hat, daß er dort über einen Zeitraum von 17 Jahren entsprechend tätig gewesen ist und daß er zumindest als zeitweiliger Vertreter des Kommissariatsleiters I auch die Abstimmung mit dem MfS vorgenommen hat. Jedenfalls im vorliegenden Falle ist es unschädlich, daß das Berufungsgericht die Zusammenarbeit des Klägers mit dem MfS nicht in allen Einzelheiten aufgeklärt hat. Angesichts der herausgehobenen Stellung des Klägers im Arbeitsgebiet I, der allgemeinen Aufgaben und der Arbeitsweise dieser Gruppe sowie der vom Kläger eingeräumten persönlichen Kontakte zum MfS bedurfte es einer weitergehenden Aufklärung nicht.

Das Berufungsgericht ist weiterhin den Umständen nachgegangen, die eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses als zumutbar erscheinen lassen könnten. Dabei hat das Berufungsgericht auch die Entwicklung des Klägers nach dem 3. Oktober 1990 berücksichtigt und ist davon ausgegangen, daß ein unbeanstandetes dienstliches Wohlverhalten nach der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe für sich allein nicht geeignet ist, die durch die Vortätigkeit begründeten schwerwiegenden Zweifel an der Fähigkeit und inneren Bereitschaft auszuräumen, die Aufgaben als Beamter nach rechtsstaatlichen Grundsätzen wahrzunehmen. Auch dies ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Als Leiter des Kommissariats I war der Kläger in herausgehobener Stellung für das MfS tätig. Die Übernahme einer derartig exponierten Person in den Polizeidienst erfordert mehr als ein unbeanstandetes Verhalten, das von jedem Beamten erwartet wird, wenn er sich während der Probezeit bewähren will. Gerade die an Gesetz und Recht gebundene Polizei ist auf das besondere Vertrauen der Bevölkerung angewiesen. Insoweit müssen besondere Umstände hinzutreten, die die Integrität der Polizei im öffentlichen Erscheinungsbild keinen Zweifeln aussetzen. Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht feststellen können.

Die Entlassung eines Beamten auf Probe nach EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2, Nr. 3 Buchst. d) ist keine Ermessensentscheidung, auch wenn nach dem Wortlaut der Beamte auf Probe entlassen werden "kann". Führt die Interessenabwägung nach EV Anlage Nr. 1 Abs. 5 Ziff. 2 zu dem Ergebnis, daß das Festhalten an dem Beamtenverhältnis unzumutbar ist, bleibt für weitere Ermessenserwägungen kein Raum. Insoweit gilt nichts anderes als bei der Entlassung von Beamten auf Probe nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. § 23 Abs. 3 BRRG). Danach ist der Dienstherr verpflichtet, den Beamten auf Probe zu entlassen, wenn er zu der Überzeugung gelangt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Entlassung vorliegen (stRspr; BVerwG, Urteil vom 24. November 1988 BVerwG 2 C 24.87 <Buchholz 237.6 § 39 Nr. 7>; Beschluß vom 17. Oktober 1989 BVerwG 2 B 133.89 <Buchholz 237.0 § 41 Nr. 1>; BVerwGE 85, 177 <185>; Urteil vom 19. März 1998 BVerwG 2 C 5.97 <DVBl 1998, 1073>).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde- und das Revisionsverfahren auf je 22 596 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b) GKG).

Ende der Entscheidung