Judicialis Rechtsprechung

Hat beim Streit um eine von mehreren zu besetzenden Stellen für Beamte auf Probe die Behörde dem unterlegenen Bewerber zugesagt, eine vor Abschluß des Stellenbesetzungsverfahrens freigewordene weitere Stelle ihm für den Fall seines Obsiegens im Rechtsstreit freizuhalten, so ist die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung als Vorfrage für einen Anspruch aus der Zusage zu prüfen. Erweist sich die Auswahlentscheidung als rechtswidrig, so hat die Behörde über die Einstellung des Bewerbers auf die freigehaltene Stelle in gleicher Weise zu entscheiden, in der über die Besetzung der ursprünglichen Stelle zu entscheiden gewesen wäre.

Urteil des 2. Senats vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 8.97 -

I. VG Braunschweig vom 05.03.1996 - Az.: VG 7 A 7774/94 - II. OVG Lüneburg vom 10.12.1996 - Az.: OVG 5 L 2425/96 -

BVerwG 2 C 8.97 OVG 5 L 2425/96

Verkündet am 22. Januar 1998

Pompe Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 1998 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Dr. Silberkuhl, Dr. Bayer und Dr. Schmutzler

für Recht erkannt:

Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 1996 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I.

Der Kläger bewarb sich, nachdem er die Laufbahnprüfung für den gehobenen Forstdienst mit der Note "befriedigend" (2,67) abgelegt hatte, im Jahre 1993 um die Einstellung in den gehobenen Forstdienst des Landes Niedersachsen im Bezirk der ursprünglich beklagten Bezirksregierung, deren Zuständigkeit während des Revisionsverfahrens auf das im Rubrum genannte Ministerium übergegangen ist.

Die Bezirksregierung ermittelte - ihrer ständigen Praxis entsprechend - eine sogenannte Indexnote, die aus dem Ergebnis der Laufbahnprüfung (dreifach gewertet) und der Note der Diplomprüfung (einfach gewertet) gebildet wurde. Diese Indexnote betrug beim Kläger 2,66. Ferner führte die Bezirksregierung mit dem Kläger und seinen Mitbewerbern Vorstellungsgespräche. Sie entschied sich dann dafür, eine der sieben zu besetzenden Stellen mit Frau Dipl.-Ing. W. zu besetzen, die die Laufbahnprüfung ebenfalls mit der Note "befriedigend" (3,14) bestanden und eine Indexnote von 2,93 erzielt hatte. Maßgeblich für die Entscheidung zugunsten von Frau W. war, daß von ihr die größere Einsatzbereitschaft und Flexibilität erwartet wurde. Den Kläger hielt man aufgrund einer ihm in der Zeit seines Vorbereitungsdienstes erteilten Beurteilung für weniger einsatzbereit. Er sei auch hinsichtlich seines Einsatzes sehr auf den Raum H. fixiert gewesen und habe sich wenig flexibel gezeigt. Seine Darstellung während des Vorstellungsgesprächs habe trotz seines Alters wenig konzentriert und engagiert gewirkt.

Mit Bescheid vom 23. November 1993 teilte die Bezirksregierung dem Kläger mit, seine Einstellung sei nicht möglich. Hiergegen legte der Kläger am 24. November Widerspruch ein. Daneben beantragte er bereits am 16. November beim Verwaltungsgericht den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, mit der der Bezirksregierung die Einstellung von Frau W. untersagt werden sollte. Die Bezirksregierung ernannte gleichwohl am 1. Dezember 1993 Frau W. zur Forstinspektorin z.A. Sie sicherte dem Kläger mit Schriftsatz vom 22. Dezember 1993 zu, eine besetzbare Stelle für ihn freizuhalten, auf der er im Falle seines Obsiegens im Hauptsacheverfahren eingestellt werden könnte. Zu dieser Zusage sah sie sich in der Lage, weil am 12. November 1993 eine Planstelle durch den plötzlichen Tod eines Forstinspektors frei geworden war. Nachdem die Beteiligten daraufhin den damaligen Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, stellte das Verwaltungsgericht das Verfahren durch Beschluß vom 8. Juni 1994 ein.

Zur Begründung seines Widerspruchs machte der Kläger geltend, die Auswahlentscheidung zugunsten von Frau W. werde dem Leistungsprinzip nicht gerecht. Er habe die Laufbahnprüfung mit einem besseren Ergebnis bestanden. Außerdem habe Frau W. ihren Vorbereitungsdienst in Schleswig-Holstein absolviert, und es sei nicht einzusehen, daß ihre Einstellung zu Lasten der Bewerber aus Niedersachsen gehe. Schließlich müsse zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, daß er lebensälter und verheiratet sei und ein Kind habe. Den so begründeten Widerspruch wies die Bezirksregierung mit Bescheid vom 30. August 1994 zurück.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung insbesondere ausgeführt: Die Klage sei trotz der bereits vollzogenen Ernennung der Mitbewerberin im Hinblick auf die Zusicherung der Bezirksregierung zulässig. Sie sei jedoch unbegründet. Die angefochtene Auswahlentscheidung habe ohne Rechtsfehler in der geschehenen Weise getroffen werden dürfen. Die Berufung des Klägers mit dem Antrag,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 23. November 1993 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 30. August 1994 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, ihn auf die nächste von ihr besetzbare Stelle eines Beamten im gehobenen Dienst der Niedersächsischen Landesforstverwaltung einzustellen,

hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen:

Die Klage sei unzulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung mit der endgültigen anderweitigen Besetzung der Stelle beendet; für eine der Bewerbung entsprechende Entscheidung sei mangels verfügbarer Stelle kein Raum mehr. Das gelte auch für den vorliegenden Fall. Daran ändere sich auch nichts dadurch, daß die Bezirksregierung eine andere Stelle für den Fall freihalte, daß das Gericht die Rechtswidrigkeit der im Jahre 1993 getroffenen Auswahlentscheidung feststellen und einen Anspruch des Klägers auf Einstellung bejahen sollte. Für die Frage der Erledigung komme es nicht darauf an, ob eine andere Stelle vorhanden sei. Da das erledigende Ereignis vor Klageerhebung (sogar schon vor Erlaß des Widerspruchsbescheides) eingetreten sei, sei dem Kläger auch der Übergang zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag versagt, den ihm deshalb das Berufungsgericht auch nicht empfohlen habe.

Der Kläger könne seinen Anspruch auch nicht auf den Gesichtspunkt der Zusicherung stützen. Zwar habe ihm die Bezirksregierung als zuständige Behörde schriftlich eine bestimmte Zusage gegeben, so daß insoweit die Voraussetzungen des § 38 VwVfG i.V.m. § 1 Nds. VwVfG erfüllt seien. Die Zusicherung habe aber unter der Bedingung gestanden, daß der Kläger im Hauptsacheverfahren obsiege. Sie enthalte nicht mehr als die Ankündigung, dem Kläger werde für den Fall, daß das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Ablehnung seiner Bewerbung feststellen sollte, nicht entgegengehalten, daß es an einer Stelle fehle. Eine gerichtliche Feststellung dieses Inhalts sei jedoch, wie ausgeführt, im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu treffen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er beantragt,

das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 1996 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig vom 5. März 1996 aufzuheben sowie den Bescheid der Bezirksregierung vom 23. November 1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. August 1994 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt, sie zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Diese hat nunmehr die Begründetheit der Klage zu prüfen, die ihrerseits von der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Auswahlentscheidung abhängt.

Die Revision beanstandet zu Recht als verfahrensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht nicht durch Sachurteil entschieden, sondern die Klage als unzulässig abgewiesen hat. Dem Begehren des Klägers mangelt es weder am Rechtsschutzinteresse noch sonst an einer Zulässigkeitsvoraussetzung. Anders als in den bislang vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen, wonach sich der über eine Beförderungsauswahl geführte Streit mit der Ernennung des Mitbewerbers erledigt (vgl. insoweit BVerwGE 80, 127; Urteil vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - <Buchholz 232 § 23 Nr. 36 = ZBR 1989, 281>; Beschluß vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 Buchholz 232 § 8 Nr. 49>), ist hier das Klagebegehren nicht auf Aufhebung der zwischen dem Kläger und der erfolgreichen Mitbewerberin ergangenen Auswahlentscheidung und auf eine Ernennung des Klägers unter - rechtlich nicht mehr möglicher - Inanspruchnahme des Dienstpostens und der inzwischen besetzten Stelle gerichtet. Die jetzt vielmehr begehrte Einstellung unter Inanspruchnahme einer anderen - freien Stelle ist nicht durch die Ernennung der Mitbewerberin rechtlich unmöglich geworden. Die Frage, ob die schriftsätzliche Zusage an den Kläger, ihm "für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache eine von ihm besetzbare Stelle freizuhalten", einen entsprechenden Anspruch des Klägers begründen kann, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit des Klageanspruchs.

Das erforderliche Vorverfahren ist auch insoweit durchgeführt worden. Über die auf Einstellung in den gehobenen Forstdienst gerichtete Bewerbung ist im Widerspruchsbescheid vom 30. August 1994 jedenfalls konkludent unter Berücksichtigung der am 22. Dezember 1993 abgegebenen Zusage einer mit dem Kläger besetzbaren freien Stelle für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache entschieden worden.

Die Klageabweisung durch das Berufungsgericht erweist sich auch nicht deshalb als aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil schon ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit der seinerzeitigen Auswahlentscheidung die Unbegründetheit der Klage feststünde. Vielmehr hängt die Begründetheit der Klage von dieser Prüfung ab. Die Klage ist begründet, wenn sich ergibt, daß die zu Ungunsten des Klägers ergangene Auswahlentscheidung über die Besetzung der ursprünglich umstrittenen Stelle rechtswidrig war. In diesem Falle ist der Beklagte aufgrund der Zusage verpflichtet, über die Einstellung des Klägers unter Inanspruchnahme der für ihn freigehaltenen Stelle und des ihr zugeordneten Dienstpostens in gleicher Weise zu entscheiden, in der über die Besetzung der ursprünglich umstrittenen Stelle zu entscheiden gewesen wäre.

Zu einer solchen neuen Entscheidung über die Einstellung des Klägers unter Inanspruchnahme der für ihn freigehaltenen Stelle hat sich die Behörde für den Fall, daß ihre ursprüngliche Auswahlentscheidung sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen sollte, durch ihre schriftsätzliche Erklärung vom 22. Dezember 1993 verpflichtet. Das Revisionsgericht ist selbst zur Auslegung dieser Erklärung befugt. Welchen Inhalt diese hat, ist nach der auf Erklärungen von Behörden im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren revisiblen Auslegungsregel des § 133 BGB zu ermitteln (vgl. BVerwGE 74, 15 <17>). Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Audrucks zu haften.

Das Berufungsgericht hat der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgegebenen Erklärung ohne revisionsgerichtliche Beanstandung den Inhalt entnommen, daß die Behörde sich selbst zu einem künftigen Tun oder Unterlassen außerhalb des Prozesses verpflichtet hat - also eine Zusage erteilt hat, die grundsätzlich auch zulässig ist, wenn es sich nicht um eine Zusicherung gemäß § 38 VwVfG handelt (BVerwGE 102, 81 <84>). Weiterhin hat das Berufungsgericht diese Zusage rechtlich fehlerfrei ausgelegt, soweit es ihr das Ziel entnommen hat, den Weg zu einer gerichtlichen Nachprüfung der angegriffenen Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren offenzuhalten. Rechtlich fehlerhaft ist dagegen die Auslegung insoweit, als das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Behörde habe die zugesagte neue Entscheidung vom Erfolg eines unmittelbar gegen die ursprüngliche Auswahlentscheidung über die Besetzung der damals umstrittenen Stelle gerichteten Hauptsacheverfahrens abhängig gemacht. Für den Erfolg eines solchen Hauptsacheverfahrens war unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht insoweit zutreffend angeführten Rechtsprechung des Senats kein Raum mehr, weil das Verfahren über diese Stelle mit der Ernennung der Mitbewerberin unter Inanspruchnahme der Stelle abgeschlossen und der unmittelbar darauf bezogene Streit erledigt war. Eine Zusage solchen Inhalts wäre im Ergebnis ohne rechtliche Wirkung und insbesondere nicht geeignet gewesen, den Anspruch des Klägers auf effektiven Rechtsschutz - wie ersichtlich gewollt - offenzuhalten. Deshalb muß die Zusage in dem Sinne ausgelegt werden, daß das gewollte Ziel in rechtlich zulässiger Weise erreicht wird. Dies führt in Übereinstimmung mit dem Ziel der Zusage dazu, daß in dem nunmehr zutreffend um die Besetzung der freigehaltenen Stelle geführten Rechtsstreit die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung als Vorfrage zu prüfen ist. Ein Obsiegen des Klägers in diesem Hauptsacheverfahren setzt voraus, daß sich die ursprüngliche Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweist.

Eine solche Zusage konnte die Behörde zulässigerweise und rechtswirksam abgeben, ohne daß es näherer Erörterung bedarf, ob es sich um eine (bedingte) Zusicherung der Ernennung im Sinne des § 38 VwVfG i.V.m. § 1 Nds. VwVfG handelt oder um eine sonstige, gleichfalls zulässige Zusage. Die Selbstbindung ist mit dem Grundsatz der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG - entspr. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG -) vereinbar. Dieses Gebot ist grundsätzlich auf eine anstehende einzelne Ernennung zu beziehen, so daß nach Erledigung eines Stellenbesetzungsverfahrens über eine spätere Besetzung anderer Stellen neu unter Berücksichtigung der nunmehr vorhandenen Bewerber zu entscheiden ist, auch gegenüber einem bei der Besetzung der früheren Stelle übergangenen Bewerber (vgl. auch insoweit BVerwGE 80, 127 <131> mit Hinweis auf BVerwGE 80, 1 f.; Urteil vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - <Buchholz 232 § 23 Nr. 36 = ZBR 1989, 281>). Dieser Grundsatz ist hier von vornherein nicht berührt. Die freigehaltene Stelle ist nach dem festgestellten zeitlichen Ablauf vor Abschluß der mehrere Stellen umfassenden Einstellungsaktion in diese einbezogen worden.

Die hiernach erforderliche, auch auf tatsächlichem Gebiet liegende Prüfung der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung der Bezirksregierung hat das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig - nicht vorgenommen. Zur Nachholung dieser Prüfung ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde- und das Revisionsverfahren auf je 23 300 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b GKG).

Ende der Entscheidung