Judicialis Rechtsprechung

...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 1. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 10. März 2009

durch

die Vorsitzende Richterin am Finanzgericht ...,

die Richterin am Finanzgericht ...,

den Richter am Finanzgericht ... sowie

die ehrenamtlichen Richter ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2001 vom 16.05.2007 wird dahingehend geändert, dass die gewerblichen Einkünfte der Klägerin zu 1) für das Kalenderjahr 2001 und die Beteiligungen der Kläger zu 2) bis 20) an diesen gewerblichen Einkünften nach Maßgabe der Feststellungserklärung vom 15.07.2002 festgestellt werden. Die Berechnung der Besteuerungsgrundlagen wird dem Beklagten übertragen.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1) ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 28.12.2001 errichtete beschränkt haftende Personengesellschaft (Limited Partnership) nach britischem Recht. Alleinige unbeschränkt haftende Gesellschafterin ("General Partner" bzw. Komplementärin) ist die Klägerin zu 2). Sie hat keine Einlage erbracht und ist am Gewinn und Verlust nicht beteiligt.

Beschränkt haftende Gesellschafter (Limited Partners bzw. Kommanditisten) sind die Kläger zu 3) bis 20). Gegenstand der Klägerin zu 1) ist der Handel mit festverzinslichen Wertpapieren oder Aktien für ihre Kommanditisten.

Die von den Klägern zu 3) bis 20) zu leistenden Einlagen in Höhe von insgesamt 15 250,00 EUR wurden im Dezember 2001 bzw. Januar/Februar 2002 vollständig erbracht.

Darüber hinaus wurden von den Kommanditisten zusätzliche Einlagen in Höhe von 38 986 005,93 EUR im Dezember 2001 und in Höhe von 974 640,28 EUR im Januar und Februar 2002 erbracht, die dem Kapitalkonto II gutgeschrieben und zur Finanzierung von Aktienkäufen verwendet wurden.

Die Klägerin zu 1), die nach dem Gesellschaftsvertrag ihre Geschäftstätigkeit am 20.12.2001 begann , erwarb am 28.12.2001 erstmals Aktien. Gegenstand des Geschäfts waren 577 670 Stück A, Wertpapierkennnummer -WKN- ..., zu einem Kurswert von ... EUR pro Stück, und 487 085 Stück B, WKN ..., zu ... EUR pro Stück, die über die W-Bank, erworben wurden. Der Gesamtaufwand für den Erwerb der A und der B in Höhe von 38 983 678,70 EUR (= 76 245 448,31 DM) wurde durch Einschaltung der englischen X (Bank) finanziert, wobei die zu kaufenden Aktien als Sicherheit dienten. Zu diesem Zweck schlossen die Gesellschafter der Klägerin zu 1) am 28.12.2001 jeweils Darlehensverträge mit der X. Die Gesellschafter verpflichteten sich hierin zum Kauf der vorgenannten Aktien im Rahmen ihrer Gesellschaft, der Klägerin zu 1). Es wurde ferner vereinbart, dass der Darlehensnehmer einen etwaigen nach dem Verkauf verbleibenden Differenzbetrag an die X zu erstatten habe. Die Laufzeit des Darlehens sollte sich bis zum 29.01.2002 erstrecken.

Die Gutschrift des Rückzahlungsbetrags sollte spätestens am 31.01.2002 fällig sein. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt der einzelnen Darlehensverträge Bezug genommen (siehe Aktenband Gesellschaftsakte). Nach dem Vortrag der Kläger sollten die Kredite der X im Januar 2002 durch Kredite ersetzt werden, welche aufgrund persönlicher Bonitätsprüfung zu marktüblichen Konditionen beantragt werden sollten.

Hierzu kam es jedoch nicht, da die Klägerin zu 1) am 29.01.2002 die am 28.12.2001 erworbenen Aktien veräußerte. Die Eigenmittel der Klägerin zu 1) wurden am gleichen Tag in 5 000 A-Aktien, erworben zu je ... EUR, und 7 500 Stück B-Aktien, erworben zu je ... EUR, angelegt.

Mit Feststellungserklärung für 2001 vom 15.07.2002 machte die Klägerin zu 1) einen gemäß § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz -EStG- ermittelten Verlust aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzprodukten in Höhe von ./. 76 245 448,00 DM geltend, dessen Feststellung das damals noch zuständige Finanzamt 2... mit Bescheid vom 23.12.2002 unter Hinweis auf das Fehlen der Voraussetzungen des § 180 Abgabenordnung - AO ablehnte.

Das Finanzamt verwies darauf, dass die Feststellungsbeteiligten keine gemeinsamen Einkünfte im Sinne des § 2 EStG erzielten, die nach § 180 Abs. 1 Ziffer 2 Buchst. a) AO einheitlich und gesondert festzustellen seien. Insbesondere würden keine Einkünfte aus dem Handel mit Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren erzielt, da die finanzierende Bank X das wirtschaftliche Eigentum gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO habe.

Über den hiergegen gerichteten Einspruch wurde nicht (mehr) entschieden, nachdem die Klägerin zu 1) mit Gesellschafterbeschluss vom 12.06.2003 ihren Sitz nach ... verlegt hatte.

Der Beklagte, der von der Sitzverlegung am 23.06.2003 in Kenntnis gesetzt wurde, lehnte eine Übernahme der Zuständigkeit jedoch ab. Die Kläger erhoben daraufhin am 10.03.2004 Untätigkeitsverpflichtungsklage gegen den Beklagten mit dem Ziel, diesen unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids des Finanzamts 2... vom 23.12.2002 zu verpflichten, die gewerblichen Einkünfte der Klägerin zu 1) für das Kalenderjahr 2001 und die Beteiligungen der Kläger erklärungsgemäß festzustellen.

Mit Zwischenurteil vom 06.04.2006 bejahte das Finanzgericht des Landes Brandenburg die örtliche Zuständigkeit des Beklagten für die gesonderte Feststellung der Einkünfte der Klägerin zu 1). Daraufhin erließ der Beklagte im Anschluss an eine Betriebsprüfung mit Datum vom 16.05.2007 einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2001, in dem er Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von ./. 38 122 724,05 DM feststellte und entsprechend der geltend gemachten Beteiligungsquoten auf die Gesellschafter verteilte. Von der Feststellungserklärung wich er insoweit ab, als die erklärten negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb wegen der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens lediglich zur Hälfte in Ansatz gebracht wurden. Zur Begründung verwies er auf die Feststellungen im Bericht über die Außenprüfung bei der Klägerin zu 1) vom 27.12.2006, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 408-425 Streitakte). Danach sei § 3c Abs. 2 EStG zu beachten, da die Betriebsausgaben des Wirtschaftsjahres 2001 in unmittelbarem Zusammenhang mit den Betriebseinnahmen des Jahres 2002 stünden. Die Betriebseinnahmen des Jahres 2002 unterlägen unstrittig den Regelungen des Halbeinkünfteverfahrens (§ 3 Nr. 40 EStG).

Hieran anschließend streiten die Beteiligten im Rahmen des Klageverfahrens zuletzt nur noch um die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens auf die von der Klägerin zu 1) erzielten und auf die Kläger zu 2) bis 20) verteilten Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzprodukten.

Die Kläger verweisen insbesondere auf das Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 27.03.2007 (VIII R 10/06, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFHE- 217, 502, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2007, 866), das ihre Auffassung eindeutig bestätige. Nach dem Leitsatz seien im Jahr 2001 zur Finanzierung der Aufstockung einer Beteiligung geleistete Schuldzinsen auch dann in vollem Umfang als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen abziehbar, wenn die GmbH im Jahr 2001 keine offenen Ausschüttungen vorgenommen habe. Das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG gelte insoweit nicht. Der BFH lasse lediglich in zwei Fällen, in denen ein wirtschaftlicher Zusammenhang der Aufwendungen des Jahres 2001 mit noch unter das Anrechnungsverfahren fallenden - auch potenziellen - Einnahmen von vornherein - also sogar theoretisch - ausgeschlossen sei, eine Ausnahme gelten. Keiner dieser beiden Ausnahmefälle, - weder ein ausschließlicher Zusammenhang mit anderen Ausschüttungen und sonstigen Leistungen des Jahres 2001, die dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen, - noch eine Beteiligung an einer im Jahr 2001 erst neu gegründeten Gesellschaft, die als solche nur dem Halbeinkünfteverfahren unterliegen könne, liege hier vor.

Den vom BFH genannten Ausnahmen sei gemeinsam, dass die erwähnten Einnahmen kraft Gesetzes bereits im Jahr 2001 auf der Gesellschafterebene dem Halbeinkünfteverfahren unterlägen, was dann - aber auch nur dann - die Anwendung des Halbabzugsverfahrens im Jahr 2001 rechtfertige. Solche bereits im Jahr 2001 dem Halbeinkünfteverfahren unterliegenden Einnahmen seien vorliegend ausgeschlossen. So seien Beteiligungserträge (Dividenden, Einnahmen aus Veräußerungen) in 2001 tatsächlich nicht erzielt worden. Potenziell denkbare Einnahmen (offene Gewinnausschüttungen, Einnahmen aus Veräußerungen) würden im Jahr 2001 aber auch noch nicht dem Halbeinkünfteverfahren unterlegen haben. Bei einem Anteilseigner, der Anteile an einer inländischen Kapitalgesellschaft mit kalendergleichem Wirtschaftsjahr veräußert habe, sei das Halbeinkünfteverfahren erst ab dem Veranlagungszeitraum 2002 anwendbar gewesen.

Die Überlegungen des BFH führten gerade auch bei An- und Verkäufen von Aktien, die nach § 4 Abs. 3 EStG als Betriebsausgaben oder -einnahmen zu erfassen seien, zu klaren Ergebnissen: Bei einer Veräußerung der Aktien noch im Jahr 2001 würde das Halb - einkünfteverfahren insgesamt keine Anwendung finden können, weil auch noch der im Jahr 2001 erzielte Veräußerungspreis in vollem Umfang steuerpflichtig gewesen sein würde. Die aus dem Ankauf der Aktien resultierenden Betriebsausgaben des Jahres 2001 würden also ohne weiteres mit Betriebseinnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, die nicht dem Halbeinkünfteverfahren zu unterwerfen gewesen sein würden. Gerade in diesen Fällen bleibe es nach der BFH-Entscheidung unzweifelhaft bei der vollen Abziehbarkeit der das Kalenderjahr 2001 betreffenden Werbungskosten oder Betriebsausgaben.

Das Prinzip der Zeitabschnittsbesteuerung gehe insoweit dem periodenübergreifenden Teil-Abzugsverbot gemäß § 3c Abs. 2 EStG vor. Danach könne im Grundsatz nur für im Jahr 2002, nicht für im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen ein wirtschaftlicher Zusammenhang im Sinne von § 52 Abs. 8a EStG mit erstmals im Jahr 2002 unter dem Halbeinkünfteverfahren zu erfassenden Betriebseinnahmen bestehen. Das Halbeinkünfteverfahren komme danach erst für Aufwendungen des Jahres 2002 in Betracht.

Offensichtlich unzutreffend sei es auch, wenn der Beklagte die theoretische Möglichkeit einer Gewinnausschüttung bis einschließlich 31.12.2001 ausschließe, da diese tatsächlich bestanden habe.

Der Beklagte habe die Wertpapiere in allen die Kläger betreffenden Feststellungsbescheiden für die Jahre 2001 bis 2005 - dem Ergebnis der steuerlichen Außenprüfung entsprechend - als Umlaufvermögen behandelt. Die Einigung in der Schlussbesprechung sei dabei folgerichtig in den Feststellungsbescheiden umgesetzt worden. Dem Beklagten sei es daher sowohl nach dem Rechtsgedanken des § 173 Abs. 2 AO sowie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, im finanzgerichtlichen Verfahren nunmehr eine völlig veränderte tatsächliche Würdigung vorzunehmen. Davon abgesehen handle es sich bei den streitgegenständlichen Wertpapieren auch der Sache nach um Umlaufvermögen.

Bei der Klägerin zu 1) habe die unbedingte Absicht vorgelegen, die Wertpapiere bei Eintritt der erwarteten Wertsteigerungen spätestens im Mai 2002 zu veräußern. Die Kläger verweisen hierzu außerdem auf die Neuregelung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG für nach dem 05.05.2006 angeschaffte Wirtschaftsgüter, die nicht erforderlich gewesen sein würde, wenn der Gesetzgeber die Auffassung des Beklagten zur Abgrenzung zwischen Anlage- und Umlaufvermögen geteilt haben würde.

Die Klägerin zu 1) habe auch selbst Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Eine Zurechnung der von ihr erworbenen Wertpapiere zu der Darlehensgeberin der an der Gesellschaft beteiligten Gesellschafter scheide aus. Die Klägerin zu 1) habe noch im Dezember 2001 aufgrund der Einlagen ihrer Gesellschafter den Kaufpreis für die Wertpapiere bezahlt.

Diese Kaufpreiszahlung für Umlaufvermögen stelle bei der hier einschlägigen Gewinnermittlung gemäß § 4 Abs. 3 EStG eine sofort abzugsfähige Betriebsausgabe dar, wobei es nicht darauf ankomme, ob sie an den Aktien sofort das rechtliche und wirtschaftliche Eigentum erworben habe oder ob sie zunächst nur das rechtliche Eigentum erworben habe, aber bestrebt gewesen sei, mit Ablösung der Kredite auch das wirtschaftliche Eigentum zu erwerben. Sie, die Klägerin zu 1), habe aber am 28.12.2001 auch das wirtschaftliche Eigentum an den Wertpapieren erworben. Die Generalklausel des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO sei vorliegend nicht erfüllt, da die X als Darlehensgeber und Sicherungsnehmer die Klägerin zu 1) keinesfalls für die gewöhnliche Nutzungsdauer der Aktien von der Einwirkung auf die Aktien habe ausschließen können. Jeder der Kläger zu 3) bis 20) sei ausreichend kreditwürdig gewesen, um zu üblichen Konditionen einen Kredit zu erhalten, womit die außergewöhnlich besicherten Kredite von X bereits innerhalb eines Monats hätten abgelöst werden können. Die Regelungen der Darlehensverträge sprächen eindeutig gegen ein wirtschaftliches Eigentum der X.

Mit Verfügung des Gerichts vom 25.09.2008, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 525 Streitakte), sind die Kläger gebeten worden, den Anlagestrategiereport der Y...Bank für Dezember 2001/Januar 2002, die Research-Berichte der Y...Bank vom 11.01.2002 und 29.01.2002, in denen eine negative Kursentwicklung bei B vorhergesagt worden sein soll, Unterlagen betreffend die Einstufung der Aktie der A durch die ZBank vom 16.01.2002 und durch V-Bank vom 28.01.2002, etwaige Unterlagen betreffend den Erhalt von Krediten zu marktüblichen Konditionen sowie Nachweise für die im Dezember 2001/Januar 2002 bestehende Bonität der Gesellschafter der Klägerin zu 1) vorzulegen.

Ergänzend wurde ferner um Darlegung gebeten, aus welchen Gründen nach dem Verkauf der Aktien im Januar 2002 von einer fremdfinanzierten auf eine eigenfinanzierte Anlagestrategie übergegangen worden sei. Hierzu haben die Kläger mit Schriftsatz vom 25.11.2008, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 548-553 Streitakte nebst Anlagen), unter anderem ausgeführt, dass der Übergang von einer fremdfinanzierten auf eine eigenfinanzierte Anlagestrategie nach dem Verkauf der Aktien im Januar 2002 damit zu erklären sei, dass die Mehrheit der Gesellschafter ab Mitte bis Ende Januar 2002 von zumindest im Jahr 2002 fallenden Kursen ausgegangen sei. Diese Erwartung sei vollauf bestätigt worden, denn der Deutsche Aktienindex DAX sei im Verlauf des Jahres 2002 erheblich gefallen, wie ein Chart über die Entwicklung des DAX belege. Bei fallenden Kursen könne im Wesentlichen nur durch Leerverkäufe Geld verdient werden. Diese bestünden darin, dass Aktien geliehen, die geliehenen Aktien verkauft und bei Ende der Leihfrist neue Aktien erworben würden, zu einem hoffentlich günstigeren Kurs. Wie gefährlich diese Strategie sei, habe sich gerade in neuester Zeit anhand der B-Aktie gezeigt. Wie viele Leerverkäufe im Jahr 2002 von der Gesellschaft getätigt worden seien, könne anhand einer bis dahin gefertigten Aufstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert werden. Im Hinblick auf die hohen Risiken des Leerverkaufs habe sich die Mehrheit der Gesellschafter dafür ausgesprochen, dann zumindest nicht mehr mit Fremdkapital zu finanzieren. Das Fremdkapital habe dann eventuell aufgenommen werden sollen, wenn ein Leerverkauf einmal "schief gelaufen" sei, also dazu geführt habe, dass man sich zu höheren Kursen wieder habe eindecken müssen. Dies sei glücklicherweise zumindest nicht in nennenswertem Umfang eingetreten.

Nachdem die Kläger ursprünglich beantragt hatten, den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 23.12.2002 die gewerblichen Einkünfte der Klägerin zu 1) für das Kalenderjahr 2001 und die Beteiligungen der Kläger zu 2) bis 20) an diesen gewerblichen Einkünften gemäß der als Anlage 1 dieser Klage beigefügten Feststellungserklärung festzustellen, beantragen sie nach Erlass des Feststellungsbescheids vom 16.05.2007 nunmehr, den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2001 vom 16.05.2007 dahingehend zu ändern, dass die gewerblichen Einkünfte der Klägerin zu 1) für das Kalenderjahr 2001 und die Beteiligungen der Kläger zu 2) bis 20) an diesen gewerblichen Einkünften nach Maßgabe der Feststellungserklärung vom 15.07.2002 festgestellt werden, sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, sowie

hilfsweise,

die Revision zum Bundesfinanzhof zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, dass die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens für die in 2002 erzielten Einnahmen aus dem Verkauf der in 2001 erworbenen Wertpapiere nicht zweifelhaft sei. Da die in 2001 angefallenen Betriebsausgaben allein mit diesen in 2002 erzielten Einnahmen im wirtschaftlichen Zusammenhang stünden und auch die theoretische Möglichkeit eines Zusammenhangs mit in 2001 erzielten Erlösen ausscheide, seien sie - unabhängig davon, dass die Einnahmen erst in 2002 angefallen seien - unter Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG nur zur Hälfte abzugsfähig. Ein Widerspruch zum BFH-Urteil vom 27.03.2007 (VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866) sei darin nicht zu sehen, da im Urteilsfall zu entscheiden gewesen sei, ob auf jährlich wiederkehrende Aufwendungen, die mit (jährlich möglichen) offenen Ausschüttungen (welche ab 2002 dem Halbeinkünfteverfahren unterlägen) im Zusammenhang stünden, bereits in 2001 das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG anzuwenden sei. Soweit der BFH ausführe, dass das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG gemäß § 52 Abs. 8a EStG dann für bereits im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen gelte, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang der Aufwendungen mit vom früheren Anrechnungsverfahren erfassten - auch potenziellen - Einnahmen von vornherein ausgeschlossen sei, sei daraus abzuleiten, dass das Halbabzugsverbot auf die im vorliegenden Fall geltend gemachten Ausgaben zu Recht angewendet worden sei.

Vorliegend habe die Gesellschaft die Aktien erst am 28.12.2001 erworben, sodass die in diesem Zusammenhang entstehenden Ausgaben jedenfalls keinen Zusammenhang zu möglichen, dem Anrechnungsverfahren unterliegenden laufenden Einnahmen (Dividenden) hätten. Zudem sei auch ein Zusammenhang dieser Ausgaben mit potenziellen Einnahmen in Folge eines Verkaufs der Wertpapiere noch in 2001 nicht möglich. Nach der hier vorliegenden Vertragsgestaltung und dem beurkundeten Willen der Gesellschafter habe weder objektiv eine tatsächliche Möglichkeit noch subjektiv die Absicht eines Verkaufs der Aktien im Jahr 2001 bestanden. Gemäß § 6 der Darlehensverträge zur Finanzierung des Aktienerwerbs habe sich der Darlehensnehmer unter anderem verpflichtet, dass die Gesellschaft den Wertpapierbestand stets im Depot belasse und nur mit Zustimmung der Darlehensgeberin X hierüber verfüge. Der Erwerb der Aktien sei am 28.12.2001 erfolgt, einem Freitag. Die verbleibenden Tage des Jahres 2001 seien ein Samstag (29.12.2001) und ein Sonntag (30.12.2001), also keine Bankarbeitstage, und Silvester (31.12.2001), ein Bankfeiertag, gewesen. Eine Verkaufsabwicklung im Jahr 2001 - mit Zustimmung der X - sei daher tatsächlich ausgeschlossen gewesen. Darüber hinaus werde in der Klageschrift vom 09.03.2004 nachdrücklich ausgeführt, dass - auf der Grundlage der Empfehlung der Y-Bank-Analysten und der Research-Berichte anderer Häuser - die Aktien nach übereinstimmender Meinung der Gesellschafter mit einer voraussichtlichen Haltefrist bis Mai 2002 ("sell in May and go away") erworben worden seien, weil man sich die Kurssteigerungen des ersten Halbjahres 2002 habe zu Nutzen machen wollen.

Die hier gewählte vertragliche Konstellation gebiete auch - insbesondere unter Berücksichtigung des zeitlichen Ablaufs - die Bejahung des periodenübergreifenden wirtschaftlichen Zusammenhangs, wie ihn § 3c Abs. 2 EStG vorsehe. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sollten gerade in wirtschaftlichem Zusammenhang stehende Ausgaben und Einnahmen nicht einerseits nach dem bisherigen Anrechnungsverfahren und andererseits nach dem Halbeinkünfteverfahren behandelt werden. Auch in dem genannten BFH-Urteil werde ausgeführt, dass § 3c Abs. 2 EStG die periodenübergreifenden Gestaltungsmöglichkeiten im Geltungsbereich des Halbeinkünfteverfahrens verhindern solle. Insofern sei zwingend ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit Erträgen der Folgejahre - für die das Halbeinkünfteverfahren unzweifelhaft zur Anwendung komme - gegeben. Der Versuch der Kläger, eine rein theoretische Möglichkeit der Veräußerung der Wertpapiere noch im Jahr 2001 aufzuzeigen, vermöge letztlich nicht darüber hinweg zu täuschen, dass - unter Beachtung des Zeitfaktors und der vertraglichen Vereinbarungen - die tatsächliche Möglichkeit hierfür nicht bestanden habe.

Im Übrigen sei hier der Verlust allein wegen der Möglichkeit der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG (Jahr der Verausgabung) für das Jahr 2001 festzustellen. Dabei komme es der Klägerin zu 1) darauf an, die erworbenen Wirtschaftsgüter als Umlaufvermögen zu deklarieren, um die Anschaffungskosten im Jahr der Zahlung im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG als Aufwand geltend zu machen.

Tatsächlich habe es sich bei den Wertpapieren aber nicht um Umlaufvermögen gehandelt.

Handele es sich um im Rahmen einer (dem Grunde nach) vermögensverwaltenden Tätigkeit erworbene Wertpapiere, könnten diese Wertpapiere nicht Umlaufvermögen sein.

Als Anlagevermögen seien ihre Anschaffungskosten nicht in 2001, sondern erst im Zeitpunkt ihrer Veräußerung nach § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG als Betriebsausgabe zu berücksichtigen.

Die Klägerin zu 1) sei weder kraft Rechtsform als Gewerbebetrieb zu beurteilen noch werde sie originär gewerblich tätig. Die Wertpapiere seien jedenfalls nicht händlertypisch zum Verkauf bestimmt gewesen. Sie seien gerade nicht in unbedingter Veräußerungsabsicht, sondern als Vermögensanlage mit der Absicht, erwartete Kurssteigerungen zu realisieren, erworben worden. Der Klägerin zu 1) habe auch eine entsprechende Berechtigung zum bankentypischen Verhalten gefehlt. Es habe sich damit um eine vermögensverwaltende Tätigkeit gehandelt. Allerdings sei die Klägerin zu 1) aufgrund ihrer rechtlichen Ausgestaltung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt, sodass ihre Tätigkeit als Gewerbebetrieb gelte. Die Wertpapiere würden jedoch nur dann Umlaufvermögen sein, wenn es sich etwa um den Handelsbestand eines Wertpapierhändlers handeln würde. Vorliegend hätten die Wertpapiere aber der Vermögensanlage gedient, wobei unerheblich sei, dass diese nach dem ursprünglich vorgebrachten Geschäftsplan nur einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr habe umfassen sollen. Die Wertpapiere seien im Übrigen auch nach den Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs nicht als Umlaufvermögen anzusehen. Bei Finanzanlagen sei auf die Dauerhaftigkeit der Anlage abzustellen, das Zeitelement habe entscheidende Bedeutung. Da es bei Anteilen jedoch keine vereinbarten Laufzeiten gebe, würden die üblichen Fristen (bis zu einem Jahr, mehr als vier Jahre) jedoch regelmäßig als Abgrenzungskriterium ausscheiden. Maßgeblich nach § 247 HGB sei deshalb die sich objektiv betrieblich niederschlagende Zweckbestimmung zum maßgeblichen Zeitpunkt. Nach dem Vortrag der Kläger seien die Anteile am 31.12.2001 nicht zum Verkauf bestimmt gewesen. Die Verkaufsentscheidung habe vielmehr erst nach einer entsprechenden Kursentwicklung getroffen werden sollen. Dies könne nicht ohne Einfluss auf die Frage bleiben, ob die Wertpapiere zum 31.12.2001 als Handelsware zur Veräußerung bestimmt gewesen seien. Da die durch die Klägerin zu 1) in 2001 erworbenen Wertpapiere ihrem Anlagevermögen zuzuordnen seien, komme ein Abzug ihrer Anschaffungskosten im Zeitpunkt ihres Erwerbs nicht in Betracht.

Nicht abwegig sei außerdem die vom Finanzamt 2... in dem Bescheid vom 23.12.2002 vertretene Auffassung, dass den Gesellschaftern der Klägerin keine Einkünfte zuzurechnen seien, da die Klägerin zu 1) nicht wirtschaftliche Eigentümerin der in 2001 erworbenen Aktien geworden sei. Im Fall der durch die Klägerin zu 1) in 2001 angeschafften Aktien seien tatsächlich die mit den Wertpapieren verbundenen Kursrisiken und - chancen lediglich zu einem unbedeutenden Teil auf die Klägerin zu 1) übergegangen. Nach dem mit der X geschlossenen Darlehensvertrag seien sowohl die Risiken als auch die Chancen nahezu vollständig (zu 99,9%) bei der X verblieben. Danach würde die X sowohl im Gewinn- als auch im Verlustfall 99,9% des Ergebnisses übernommen haben. So sei tatsächlich der angefallene Verlust vorliegend auch zu 99,9% durch die X getragen worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und den Sach- und Streitstand wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze und den Akteninhalt Bezug genommen.

Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung je ein Band der vom Beklagten geführten Feststellungsakten, Bilanzakten und Umsatzsteuerakten sowie eine Gesellschaftsakte, ein Aktenband "Sammlung", eine Heftung Einspruchsvorgänge sowie ein Leitzordner BPHandakte zur Steuernummer ... vorgelegen.

Entscheidungsgründe:

Die ursprünglich als Untätigkeitsverpflichtungsklage nach §§ 46 Abs. 1, 40 Finanzgerichtsordnung -FGO- erhobene Klage ist - nach Ergehen des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2001 vom 16.05.2007 - und entsprechender Anpassung des Klagebegehrens nunmehr als Anfechtungsklage gegen diesen Bescheid zulässig.

Die Sachurteilsvoraussetzungen für die Untätigkeitsverpflichtungsklage mit dem Inhalt, das Finanzamt zum Erlass eines Feststellungsbescheids gemäß der eingereichten Feststellungserklärung für 2001 zu verpflichten, lagen bei ihrer Erhebung vor. Nachdem der Beklagte am 23.06.2003 von der Verlegung des Sitzes der Klägerin zu 1) nach ... in Kenntnis gesetzt worden war, hatte er mit Schreiben vom 03.09.2003 an das Finanzamt 2... eine Übernahme der Akten unter Hinweis auf seine fehlende Zuständigkeit abgelehnt, wovon die Kläger mit Schreiben vom 16.09.2003 auch in Kenntnis gesetzt wurden. Die Voraussetzungen für eine Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO waren daher gegeben, weil über den bereits im Januar 2003 beim Finanzamt 2... eingelegten Einspruch ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist.

Die Untätigkeitsverpflichtungsklage hat sich durch den Erlass des von der Erklärung abweichenden Feststellungsbescheids vom 16.05.2007 auch nicht erledigt. Macht der Kläger mit der Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO geltend, das Finanzamt habe über seinen Einspruch ohne zureichenden Grund nicht entschieden, erledigt sich das Einspruchsverfahren nach ständiger Rechtsprechung nicht, wenn das Finanzamt dem Einspruch ganz oder teilweise nicht stattgibt; denn dadurch hat das Finanzamt nicht, wie § 46 Abs. 1 Satz 3 FGO voraussetzt, den "beantragten" Verwaltungsakte erlassen (vgl. BFHUrteil vom 19.08.2003 VIII R 44/01, BFH/NV 2004, 925; BFH-Beschluss vom 28.10.1988 III B 184/86, BFHE 155, 12, BStBl II 1989, 107). Nichts anderes kann - so der BFH - gelten, wenn das Finanzamt im Rahmen einer im Anschluss an einen erfolglosen Untätigkeitseinspruch erhobenen zulässigen Untätigkeitsklage zwar den ausstehenden Verwaltungsakt erlässt, dieser aber dem Begehren des Klägers ganz oder teilweise nicht entspricht (so BFH-Urteil vom 19.04.2007 V R 47/04, BFHE 217, 194, BFH/NV 2007, 2035).

Ob dies auch für den Fall gilt, dass nach Ergehen eines negativen Feststellungsbescheids Untätigkeitsklage erhoben wird, weil über den eingelegten Einspruch nicht rechtzeitig entschieden worden ist, ist bisher - soweit ersichtlich - nicht entschieden worden. Allerdings dürfte eine vergleichbare prozessuale Situation vorliegen, weil der Beklagte auf die Untätigkeitsklage hin weder eine - den Einspruch zurückweisende oder ihm zumindest teilweise stattgebende - Einspruchsentscheidung noch einen vollständigen Abhilfebescheid erlassen hat. Der Bescheid vom 16.07.2007 ersetzt zwar den ursprünglichen von den Klägern angefochtenen negativen Feststellungsbescheid des Finanzamts 2... vom 23.12.2002. Der vom Beklagten erlassene Bescheid hat im Ergebnis aber nur zu einem Teilerfolg der Kläger geführt, da dem Begehren der Kläger nicht in vollem Umfang gefolgt wurde. Die Klage hatte nicht nur das Ziel, den Beklagten zu einem Tätigwerden zu verpflichten, sie sollte ihn vielmehr veranlassen, einen Feststellungsbescheid entsprechend der eingereichten Erklärung zu erlassen.

Welche prozessualen Folgen hieraus zu ziehen sind, ist bisher nicht endgültig geklärt. So konnte der BFH in dem mit Urteil vom 19.04.2007 entschiedenen Fall (V R 47/04, BFHE 217, 194, BFH/NV 2007, 2035) offen lassen, ob der Steuerpflichtige ein Wahlrecht hat, das Verfahren gegen den zwischenzeitlich erlassenen Verwaltungsakt fortzusetzen oder gegen den Verwaltungsakt Einspruch einzulegen und das Klageverfahren in der Hauptsache für erledigt zu erklären, oder ob das Finanzgericht das Verfahren zur Herbeiführung einer Rechtsbehelfsentscheidung aussetzen muss. Zur Begründung verwies der BFH darauf, dass zum einen die Klägerin die Fortsetzung des Klageverfahrens beantragt und zum anderen das Finanzgericht dem Finanzamt erfolglos Gelegenheit gegeben habe, innerhalb der von ihm gesetzten Frist über die Einsprüche der Klägerin zu entscheiden.

Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Kläger zwar ebenfalls das Verfahren fortsetzen woll(t)en; allerdings haben sie vorsorglich auch Einspruch gegen den Feststellungsbescheid vom 16.05.2007 eingelegt. Eine Frist für die Entscheidung über den Einspruch ist dem Beklagten - anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall - vom Gericht aber nicht gesetzt worden.

Das Gericht ist in dieser prozessualen Situation dazu gelangt, über die Klage zu entscheiden, ohne zunächst eine Einspruchsentscheidung herbeiführen zu müssen. So hat der BFH im Urteil vom 19.04.2007 (V R 47/04, BFHE 217, 194, BFH/NV 2007, 2035) ausgeführt, dass § 46 Abs. 1 Satz 3 FGO ersichtlich von der Wertung ausgehe, dass der Kläger nicht durch den Erlass eines Verwaltungsaktes, der seinem Antrag ganz oder teilweise nicht stattgibt, aus einem zulässigen Verfahren gedrängt und auf ein neues Einspruchsverfahren verwiesen werden soll. Dieser Rechtsgedanke liege auch § 68 FGO zugrunde.

Zwar hat der BFH gleichzeitig darauf hingewiesen, dass § 68 FGO einen "angefochtenen" Verwaltungsakt voraussetze, der während des Verfahrens ersetzt werde, während § 46 FGO den Fall der Untätigkeit des Finanzamts betreffe. Gleichwohl kann nach Auffassung des Gerichts aber auch der Rechtsgedanke des § 68 FGO vorliegend Anwendung finden, wonach dem Rechtssuchenden ein erneutes außergerichtliches Vorverfahren erspart werden soll. Es ist zwar eine Untätigkeitsverpflichtungsklage erhoben worden, diese beinhaltete aber eine Anfechtung insoweit, als der Antrag auch auf Aufhebung des negativen Feststellungsbescheids ging. Der Beklagte hatte außerdem hinreichend Zeit, über den Einspruch zu entscheiden, hat aber - nach Außenprüfung - gleichwohl den Weg des Erlasses eines Teilabhilfebescheids gewählt, ohne damit auch über den Einspruch zu entscheiden.

Nach der Rechtsprechung des BFH findet § 68 FGO a.F. außerdem auf die Verpflichtungsklage entsprechende Anwendung (vgl. BFH-Urteile vom 24.05.1991 III R 105/89, BFHE 165, 345, BStBl II 1992, 123 , vom 10.10.1995 VIII R 56/91, BFH/NV 1996, 304; BFH-Beschluss vom 18.12.2003 II B 31/00 BFHE 204, 35, BStBl II 2004, 237). Dies gilt nach der in der Literatur vertretenen Auffassung auch für die Neufassung des § 68 FGO, wonach der neue Bescheid automatisch zum Gegenstand des Verfahrens wird, also ein Antrag des Steuerpflichtigen nicht vorausgesetzt wird (vgl. Gräber/von Groll, 6. Auflage 2006, § 68 FGO Rz. 25, Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 68 FGO Tz. 6; vgl. auch FG Berlin-Brandenburg , Urteil vom 26.06.2007, 6 K 5269/03, EFG 2007, 1698). Ein Einspruch gegen den neuen Verwaltungsakt ist insoweit ausgeschlossen, § 68 Satz 2 FGO. Zudem ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass das Verfahren über eine Untätigkeitsklage im Sinne des § 46 FGO nach dem Ergehen einer ablehnenden Rechtsbehelfsentscheidung als Verfahren über eine Anfechtungsklage fortgesetzt wird (BFH-Beschluss vom 07.05.2003 IV B 209-210/02, veröffentlicht in [...], und BFH-Beschluss vom 28.10.1988 III B 184/86, BFHE 155, 12, BStBl II 1989, 107). Gleiches muss für den Fall gelten, dass der Rechtsbehelf teilweise zurückgewiesen wird. Bei einem Teilerfolg des außergerichtlichen Rechtsbehelfs muss daher lediglich das Klagebegehren angepasst werden, § 40 Abs. 2 FGO; § 68 FGO soll insoweit allerdings nicht gelten so Gräber/von Groll, 6. Auflage 2006, § 46 Rz. 34). Von diesen Grundsätzen ausgehend spricht auch im Streitfall, in dem es an einer "Rechtsbehelfsentscheidung" fehlt und nur ein Teilabhilfebescheid erlassen wurde, einiges dafür, den Klägern ein verfahrensrechtliches Wahlrecht zuzugestehen, ob sie gegen den abweichenden Bescheid Einspruch einlegen und das Klageverfahren in der Hauptsache für erledigt erklären wollen oder das Klageverfahren als Anfechtungsklage fortführen. Anders als Steinhauff (in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 46 FGO Rz. 347 ff.), der eine Fortführung im Wege einer sachdienlichen Klageänderung nach § 67 FGO verlangt, hält das Gericht es im Hinblick auf die BFH-Rechtsprechung allerdings für ausreichend, wenn der Kläger zum Ausdruck bringt, dass das Klageverfahren fortgesetzt werden soll und das Klagebegehren entsprechend angepasst wird. Auch der BFH geht insoweit mit Urteil vom 19.04.2007 (V R 48/04, BFHE 217, 194, BFH/NV 2007, 2035) nicht von einer Klageänderung im Sinne des § 67 FGO aus.

Das Verfahren wird daher - nachdem die Kläger ihren Antrag entsprechend angepasst haben - als Anfechtungsklage fortgeführt und ist als solche auch zulässig.

Die zulässige Klage ist auch begründet. Der angefochtene Feststellungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten, da der Beklagte auf die für das Jahr 2001 geltend gemachten Verluste zu Unrecht das Halbeinkünfteverfahren angewendet hat (§ 100 Abs. 1 Satz 2 FGO). Die Berechnung der Besteuerungsgrundlagen ist dem Beklagten nach § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO übertragen worden.

Das Gericht vermochte nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung keine hinreichenden Anhaltspunkte festzustellen, welche es gerechtfertigt hätten, die Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger zu verneinen. Auch wenn die Art der Vertragsgestaltung und die tatsächliche Abwicklung der Darlehensgeschäfte im Ergebnis darauf ausgerichtet gewesen sein mögen, für das Jahr 2001 steuerlich ausgleichsfähige Verluste hervorzurufen, so ist das Gericht gleichwohl zu der Überzeugung gelangt, dass die Kläger mit der zunächst gewählten fremdfinanzierten Anlagestrategie für das Jahr 2001 und die nachfolgenden Jahre tatsächlich die Absicht hatten, auf Dauer gesehen einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen.

So haben die Kläger darauf hingewiesen, dass die besondere vertragliche Gestaltung der Zwischenfinanzierung bis zum Erhalt anderweitiger Kredite gedient haben soll. Sie haben auch eine Vielzahl von Unterlagen vorgelegt, welche die Bonität der einzelnen Gesellschafter und damit deren Möglichkeit, ein anderweitiges Darlehen zu erhalten, belegen.

Danach ist davon auszugehen, dass die Kläger auch jeweils über ausreichende finanzielle Mittel oder Vermögen verfügt hätten, um für den Fall der Fortführung ihrer kreditfinanzierten Anlagestrategie entsprechende Kredite erhalten zu können. Die Kläger haben zudem durch Vorlage der Research-Berichte der Y- Bank zur B-Aktie sowie der Z-Bank zur AAktie glaubhaft gemacht, dass bei den von ihnen gehaltenen Wertpapieren bereits im Januar 2002 mit einem Verlust zu rechnen gewesen sein könnte - mit der Folge, dass die zunächst gewählte fremdfinanzierte Anlagestrategie nach Ablösung der Darlehen bei der X und der Aufnahme von Darlehen bei anderen Banken bei gleichbleibendem Volumen ein ganz erhebliches finanzielles Risiko bedeutet hätte. Es erscheint daher nachvollziehbar, dass die Kläger nicht mehr bereit gewesen sein mögen, aufgrund des höheren Risikos ihre Wertpapiergeschäfte durch weitere Kredite zu finanzieren, sodass zu einer eigenfinanzierten Anlagestrategie übergegangen wurde, die in den vergangenen Jahren auch weiter verfolgt wurde. Zwar ist auffällig, dass auch das finanzielle Volumen der Wertpapiergeschäfte in den nachfolgenden Jahren im Vergleich zum Streitjahr erheblich eingeschränkt worden ist, wie aus der Gewinnermittlung für das Jahr 2003 zu entnehmen ist (die Veräußerungserlöse betrugen danach 3 214 650,91 EUR). Dies mag darauf hindeuten, dass die Kläger mit einer fremdfinanzierten Anlagestrategie bewusst zunächst Verluste erwirtschaften wollten, ohne jedoch - wegen der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens - auch die entsprechenden Veräußerungserlöse in vollem Umfang versteuern zu müssen, und sie von Anfang an die Absicht gehabt haben könnten, im Anschluss an dieses Geschäft auf eine eigenfinanzierte Anlagestrategie umzusteigen. Dem widerspricht allerdings, dass einzelne Gesellschafter (Bestätigungen liegen für die Kläger zu 9) und 11) vor) tatsächlich versucht haben, eine Finanzierung über eine andere Bank zu erhalten, und sich im Übrigen die Lage auf dem Wertpapiermarkt offensichtlich im Jahr 2002 nicht so günstig entwickelte, dass es sich gelohnt hätte, nach Auslaufen der Darlehensverträge mit der X weiterhin das hohe Risiko einer fremdfinanzierten Anlagestrategie einzugehen.

Insgesamt betrachtet reichen die Umstände nach dem Dafürhalten des Gerichts aber nicht aus, um festzustellen, dass eine Einkünfteerzielungsabsicht von Anfang an nicht gegeben war, nur weil bewusst ein Modell gewählt wurde, das für das erste Geschäftsjahr zwangsläufig zu Verlusten durch sofort abziehbare Anschaffungskosten führen musste.

Ebenso fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten, um einen Missbrauch steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO anzunehmen, auch wenn der Jahreswechsel 2001/2002 und damit der Übergang zum Halbeinkünfteverfahren bewusst für diese geschäftliche Transaktion gewählt worden sein dürfte.

Der Verlust ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch in der geltend gemachten Höhe abziehbar, da eine Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens für die im Streitjahr 2001 entstandenen Aufwendungen ausscheidet.

Gemäß § 3c Abs. 2 EStG dürfen u.a. Werbungskosten, die mit den dem § 3 Nr. 40 EStG zugrunde liegenden Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, bei der Ermittlung der Einkünfte nur zur Hälfte abgezogen werden, und zwar unabhängig davon, in welchem Veranlagungszeitraum die Einnahmen anfallen. Das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG ist gemäß § 52 Abs. 8a EStG erstmals auf Aufwendungen anzuwenden, die mit Erträgen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, auf die § 3 Nr. 40 EStG erstmals anzuwenden ist.

§ 3 Nr. 40 EStG ist nach § 52 Abs. 4a Nr. 1 EStG in der für das Streitjahr 2001 maßgebenden Fassung (heute § 52 Abs. 4b EStG) erstmals anzuwenden für

1. Gewinnausschüttungen, auf die bei der ausschüttenden Körperschaft der durch Artikel 3 des Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (StSenkG 2001/2002) vom 23.10.2000 (BGBl. I 2000, 1433) aufgehobene Vierte Teil des Körperschaftsteuergesetzes (Anrechnungsverfahren) nicht mehr anzuwenden ist; für die übrigen in § 3 Nr. 40 genannten Erträge im Sinne des § 20 gilt Entsprechendes.

2. Erträge im Sinne des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchstabe a, b, c und j nach Ablauf des ersten Wirtschaftsjahrs der Gesellschaft, an der die Anteile bestehen, für das das Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Artikel 3 des Gesetzes vom 23.10.2000 (BGBl. I 2000, 1433) erstmals anzuwenden ist.

Die Vorschriften des früheren Anrechnungsverfahrens sind gemäß § 34 Abs. 10a Satz 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes i.d.F. des StSenkG 2001/2002 - KStG 2001 - (heute § 34 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KStG) letztmals für offene Gewinnausschüttungen anzuwenden, die in dem ersten Wirtschaftsjahr erfolgen, für das das KStG 2001 erstmals anzuwenden ist; dies ist das Jahr 2001 (§ 34 Abs. 1 KStG 2001).

Nach diesen Anwendungsregelungen gilt das Halbeinkünfteverfahren gemäß § 3 Nr. 40 EStG erstmals für offene Ausschüttungen, die dem Gesellschafter im Jahr 2002 zugeflossen sind. Dementsprechend besteht nach der vom BFH vertretenen Auffassung ein die Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG eröffnender wirtschaftlicher Zusammenhang im Sinne von § 52 Abs. 8a EStG mit solchen Gewinnausschüttungen auch erst für Ausgaben, die der Gesellschafter im Jahr 2002 geleistet hat. Für Ausgaben, die schon im Jahr 2001 geleistet worden sind, besteht ein solcher Zusammenhang dagegen grundsätzlich nicht (BFH-Urteile vom 27.03.2007 VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007,866, und VIII R 23/06, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung -HFR- 2008, 24, BFH/NV 2007, 1842).

Dass grundsätzlich nur für im Jahr 2002, nicht aber für im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen ein wirtschaftlicher Zusammenhang im Sinne von § 52 Abs. 8a EStG mit den erstmals im Jahr 2002 vom Halbeinkünfteverfahren erfassten offenen Ausschüttungen besteht, folgert der BFH vor allem aus dem Zweck der Vorschrift und ihrer systematischen Funktion als Anwendungsregelung. Die Vorschrift des § 52 EStG enthält intertemporales Steuerrecht, das grundsätzlich keine Regelungen des sachlichen Rechts beinhaltet. Die Regelung des § 52 Abs. 8a EStG dient dem Zweck, für den Abzug von Aufwendungen eine trennscharfe und praktisch handhabbare Grenzlinie zwischen dem alten Anrechnungsverfahren und dem neuen Halbeinkünfteverfahren zu ziehen. Dieser Zweck gebietet es, Aufwendungen eindeutig entweder dem alten oder dem neuen Recht zuzuordnen.

Dies wäre aber nicht zu erreichen, wenn das Merkmal des "wirtschaftlichen Zusammenhangs" im Sinne von § 52 Abs. 8a EStG ebenso wie in § 3c Abs. 2 EStG periodenübergreifend zu verstehen wäre; denn dann würde die von § 52 Abs. 8a EStG gezogene Grenzlinie so verwischt, dass eine rechtssichere Zuordnung von Aufwendungen zum Anrechnungs- oder zum Halbeinkünfteverfahren nicht mehr möglich wäre.

Der Zweck des § 52 Abs. 8a EStG, der darauf gerichtet ist, eine rechtssichere Abgrenzung zwischen Anrechnungs- und Halbeinkünfteverfahren zu gewährleisten, gebietet es daher, das Merkmal des "wirtschaftlichen Zusammenhangs" in dieser Vorschrift einschränkend auszulegen. Ein die Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG eröffnender wirtschaftlicher Zusammenhang von Aufwendungen mit vom Halbeinkünfteverfahren erstmals (2002) erfassten offenen Gewinnausschüttungen ist danach grundsätzlich erst dann gegeben, wenn der Gesellschafter die Aufwendungen im Jahr 2002 geleistet hat (so ausführlich BFH-Urteile vom 27.03.2007 VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866 und VIII R 23/06, HFR 2008, 24, BFH/NV 2007, 1842 mit weiteren Nachweisen; siehe auch Schmidt/Heinicke, 27. Auflage 2008, EStG § 3c Rz. 26).

Allerdings gilt das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG gemäß § 52 Abs. 8a EStG nach Auffassung des BFH dann für bereits im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang der Aufwendungen mit vom früheren Anrechnungsverfahren erfassten - auch potenziellen - Einnahmen von vornherein ausgeschlossen ist.

Der BFH hat hierzu die folgenden Fälle genannt:

So ist gemäß § 52 Abs. 4a (heute Abs. 4b Satz 1) Nr. 1 EStG i.V.m. § 34 Abs. 10a Satz 1 Nr. 2 KStG 2001 (heute § 34 Abs. 12 KStG) für andere Ausschüttungen (insbesondere verdeckte Gewinnausschüttungen und Vorabausschüttungen) und sonstige Leistungen das Halbeinkünfteverfahren schon im Jahr 2001 anzuwenden.

Danach gilt jedenfalls für Aufwendungen des Jahres 2001, die allein mit anderen Ausschüttungen und sonstigen Leistungen dieses Jahres zusammenhängen, das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG.

Das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG gilt gemäß § 52 Abs. 4a (heute § 52 Abs. 4b), Abs. 8a EStG auch dann für im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen, wenn der Steuerpflichtige sich an einer im Jahr 2001 neu gegründeten Gesellschaft beteiligt hat. Denn dann ist für die Ausschüttungen dieser Gesellschaft gemäß § 34 Abs. 10a KStG 2001 (heute § 34 Abs. 12 KStG) die Anwendung des früheren Anrechnungsverfahrens ausgeschlossen.

Hiervon ausgehend ist im Streitfall keiner der vorstehend genannten Ausnahmefälle gegeben, sodass das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG auf die von den Klägern im Jahr 2001 geleisteten Aufwendungen nicht anwendbar wäre.

Soweit der Beklagte demgegenüber einen wirtschaftlichen Zusammenhang der im Jahr 2001 getätigten Aufwendungen mit den im Jahr 2002 erzielten Erlösen konstruieren möchte, reicht dieser nicht aus, um die Anwendung des Halbabzugsverbots bereits im Jahr 2001 zu rechtfertigen. Zwar hat der BFH in den genannten Urteilen vom 27.03.2007 (VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866 und VIII R 23/06, HFR 2008, 24, BFH/NV 2007, 1842) - wie bereits ausgeführt - eine Anwendung des Halbabzugsverbots für bereits im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen für zulässig erachtet, "wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang der Aufwendungen mit vom früheren Anrechnungsverfahren erfassten - auch potenziellen - Einnahmen von vornherein ausgeschlossen ist". Er wollte damit jedoch keine allgemeine Ausnahmeklausel formulieren, welche eine periodenübergreifende Anwendung des Halbabzugsverbots auch schon im Jahr 2001 eröffnet. Vielmehr hat er die Ausnahmefälle auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Anwendung des Halbabzugsverbots für 2001 ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, weil in diesen Fällen auch bereits das Halbeinkünfteverfahren Anwendung findet. Der Sinn und Zweck der Regelung des § 52 Abs. 8a EStG, für den Abzug von Aufwendungen eine trennscharfe und praktisch handhabbare Grenzlinie zwischen dem alten Anrechnungsverfahren und dem neuen Halbeinkünfte- und Halbabzugsverfahren zu ziehen, würde verfehlt, wenn man der Auffassung des Finanzamts folgen und jeweils im Einzelfall prüfen würde, ob ein wirtschaftlicher Zusammenhang der Aufwendungen mit vom früheren Anrechnungsverfahren erfassten Einnahmen tatsächlich von vornherein ausgeschlossen war. Diese Auslegung würde daher auf rein fiskalischen Erwägungen basieren. Dem Beklagten kann im Übrigen auch nicht darin gefolgt werden, dass aufgrund der zeitlichen Abfolge von vornherein keine Möglichkeit bestanden hätte, Einkünfte zu erzielen, die dem Anrechnungsverfahren unterliegen hätten. Auch wenn nach dem Ankauf der Wertpapiere am 28.12.2001 nur noch drei Tage bis zum Jahresende zur Verfügung gestanden haben mögen, von denen der 29.12. und 30.12.2001 außerdem auf ein Wochenende fielen, ist zu berücksichtigen, das nach den Angaben der Kläger der 31.12.2001 in Großbritannien kein Bankfeiertag gewesen ist und damit ein Verkauf der Wertpapiere - beispielsweise für den Fall eines plötzlichen Kurssturzes - jedenfalls theoretisch noch in 2001 möglich gewesen wäre.

Die Kläger haben insoweit auch zutreffend darauf hingewiesen, dass im Streitfall etwaige bereits im Jahr 2001 dem Halbeinkünfteverfahren unterliegende Einnahmen ausgeschlossen waren. Beteiligungserträge wurden 2001 tatsächlich nicht erzielt. Ebenso hätten potenziell denkbare Einnahmen (offene Gewinnausschüttungen, Einnahmen aus Veräußerungen) im Jahr 2001 auch noch nicht dem Halbeinkünfteverfahren unterlegen, weil die Anwendbarkeit nicht gesetzlich vorgesehen ist.

Der Senat kann im Übrigen offen lassen, ob dem Umstand, dass die Beteiligten im Rahmen der Außenprüfung über die Behandlung der Anschaffungskosten der Wertpapiere als sofort abziehbare Werbungskosten einig waren, nach Treu und Glauben Bindungswirkung auch für dieses Klageverfahren zukommt (vgl. zu den Voraussetzungen BFH-Beschluss vom 16.10.2006 I B 228/04, veröffentlicht in [...], und BFH-Urteil vom 06.02.1991 I R 13/86, BFHE 164, 168, BStBl II 1991, 673), da den Einwendungen des Beklagten hinsichtlich der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG und dem Vorliegen von Umlaufvermögen sowie dem wirtschaftlichen Eigentum der Klägerin zu 1) nicht gefolgt werden kann.

Dass die Klägerin zu 1) ihren Gewinn für 2001 nach § 4 Abs. 3 EStG durch Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben ermittelt hat, ist nicht zu beanstanden.

Es handelt sich bei der Klägerin zu 1) um eine gewerbliche geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Danach gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 ausübt - d.h. nicht bereits gewerblich tätig im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG ist - und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind. Die Klägerin zu 1) war im Rahmen des Handels mit festverzinslichen Wertpapieren oder Aktien für ihre Kommanditisten nicht schon originär gewerblich tätig. Zur Abgrenzung eines gewerblichen Wertpapierhandels von der privaten Vermögensverwaltung hat der BFH mit Urteil vom 30.07.2003 (X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408) grundlegend entschieden, dass der An- und Verkauf von Wertpapieren grundsätzlich noch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschreitet, wenn die entfaltete Tätigkeit dem Bild eines privaten "Wertpapierhandelsunternehmens" im Sinne des § 1 Abs. 3 d Satz 2 KredWG bzw. eines "Finanzunternehmens" im Sinne des § 1 Abs. 3 KredWG nicht vergleichbar ist. So ist für ein Wertpapierhandelsunternehmen ein Tätigwerden "für andere", vor allem für fremde Rechnung kennzeichnend, während Finanzunternehmen zwar für eigene Rechnung tätig werden, sich aber dadurch auszeichnen, dass sie den Handel mit institutionellen Partnern betreiben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen. Hier ist die Abwicklung der Geschäfte jedoch über die W-Bank als depotführende Bank erfolgt.

Die Klägerin zu 1) erzielt als gewerblich geprägte Personengesellschaft Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Ob der Gewinn nach § 4 Abs. 3 oder § 5 i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln ist, bestimmt sich allerdings danach, ob die Personengesellschaft nach HGB (§§ 238, 262) oder AO (§§ 140, 141 AO) buchführungs- und abschlusspflichtig ist oder freiwillig Bücher führt und Abschlüsse macht (Schmidt/Wacker, 27. Auflage 2008, EStG § 15 Rz. 231). Die Klägerin zu 1) war im Jahr 2001 als beschränkt haftende Personengesellschaft nach englischem Recht weder aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, noch hat sie freiwillig Bücher geführt oder Abschlüsse gemacht. Sie unterliegt nicht den handelsrechtlichen Bestimmungen, wonach eine Kommanditgesellschaft als Kaufmann buchführungspflichtig im Sinne des § 238 HGB ist. Da die Klägerin zu 1) außerdem Einkünfte aus reiner Vermögensverwaltung erzielt, kann die Kaufmannseigenschaft auch nicht aus der Tätigkeit abgeleitet werden. Eine Buchführungspflicht nach § 141 AO aufgrund der Umsatzsteuer ist ebenfalls nicht gegeben, da die Umsätze der Klägerin zu 1) nach § 4 Nr. 8 UStG steuerfrei sind.

Dies führt dazu, dass Aufwendungen für die Anschaffung von Wirtschaftsgütern, die dem Umlaufvermögen zuzurechnen sind, im Jahr der Anschaffung sofort als Betriebsausgaben abgezogen werden können. Nach § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG 2001 sind lediglich Anschaffungs- oder Herstellungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens erst im Zeitpunkt der Veräußerung oder Entnahme dieser Wirtschaftsgüter als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Soweit § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG inzwischen außerdem auf die Anschaffungskosten für Anteile an Kapitalgesellschaften sowie Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte ausgeweitet wurde, gelten diese Ausnahmen erst seit dem 06.05.2006. Zum Anlagevermögen gehören - in Abgrenzung zum Umlaufvermögen - Wirtschaftsgüter, die dem Betrieb dauernd zu dienen bestimmt sind, vgl. § 247 Abs. 2 HGB. Demgegenüber gehören zum Umlaufvermögen die zum Verbrauch oder Absatz bestimmten Wirtschaftsgüter. Die vorliegend streitigen Wertpapiere haben hierzu gehört, da offensichtlich gerade keine langfristige Geldanlage, sondern eine kurzfristige Veräußerung innerhalb von sechs Monaten beabsichtigt war.

Soweit der Beklagte demgegenüber aus dem BFH-Urteil vom 14.12.2006 (IV R 3/05, BFHE 216, 233, BStBl II 2007, 777) ableiten möchte, dass Umlaufvermögen zu verneinen sei, wenn originär vermögensverwaltende Einkünfte vorliegen, kann dem für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Das Urteil betrifft die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Abgrenzung des gewerblichen Grundstückshandels von der privaten Vermögensverwaltung und ist nicht auf die hier streitige Abgrenzungsproblematik übertragbar.

So sind gerade auch der Handel mit Grundstücken und der Handel mit Wertpapieren nicht unmittelbar vergleichbar, zumal die Übertragbarkeit von Grundstücken und somit die Umschlagshäufigkeit dieses Wirtschaftsguts schon aufgrund zivilrechtlicher Formvorschriften (vgl. §§ 873, 925 BGB) stark eingeschränkt gegenüber Wertpapieren ist.

Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass insbesondere ein zahlenmäßig gehäuftes und kurzfristiges Durchhandeln von Grundstücken dem Bild einer privaten Vermögensanlage fremd ist, während die häufige Umschichtung von Wertpapieren - auch in erheblichem Umfang - durchaus noch zur privaten Vermögensverwaltung gehören kann (vgl. hierzu auch FG Berlin-Brandenburg , Urteil vom 29.08.2007 3 K 5109/03 B, EFG 2008, 128 zum sog. Daytrader). Im Übrigen sind keine hinreichenden Anhaltspunkte erkennbar, die gegen die von den Klägern behauptete unbedingte Veräußerungsabsicht sprechen würden.

Gegen die Berücksichtigung des Verlustes in voller Höhe kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass den Gesellschaftern der Klägerin zu 1) keine Einkünfte zuzurechnen seien, da die Klägerin zu 1) nicht wirtschaftliche Eigentümerin der im Jahr 2001 erworbenen Aktien geworden sei. Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO für eine Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an die X liegen nicht vor. Danach müsste ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Sachherrschaft über die Aktien in der Weise ausgeübt haben, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf die Aktien ausschließen konnte. Es ist dem Beklagten zwar zuzugeben, dass die mit den Darlehensvergaben an die Gesellschafter gewählte vertragliche Konstruktion auf den ersten Blick durchaus ungewöhnlich erscheint. Letztlich ist davon auszugehen, dass sich die X mit der Vergabe der Kredite an die Kläger zu 3) bis 20), ohne dass offenbar vorab deren Bonität im Einzelnen geprüft worden wäre, auf ein riskantes Geschäft eingelassen hat, weil sie während der Laufzeit der Kredite zu einem weit überwiegenden Teil (99,9%) das Kursrisiko trug. Die Gesellschafter hatten auch nur einen geringen Zinssatz zu zahlen (0,1%), mussten allerdings im Gegenzug auch nahezu alle Erträge aus den Aktien an die Darlehensgeberin abtreten. Im Ergebnis muss der fremdfinanzierte Erwerb der Aktien für die Kläger als Nullsummenspiel bezeichnet werden, weil sie zwar kaum Zinsen zu zahlen hatten, ihnen aber im Ergebnis auch nur geringe Erträge bleiben sollten. Da dieses Geschäft nach ursprünglicher Planung aber gewissermaßen nur als "Zwischenfinanzierung" bis zum Erhalt anderer Kredite dienen sollte, erklären sich die vertraglichen Sicherungsabreden letztlich aus dem Risiko des Geschäfts für die X. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die X bestimmt hätte, welche Aktien die Gesellschafter zu erwerben hatten. In der Präambel zum Vertrag ist ausgeführt, dass die Beteiligung von der Klägerin zu 1) zum Kauf bestimmter - in der Anlage aufgeführter - Aktien verwendet werden sollte; Anhaltspunkte dafür, dass ausschließlich die X und nicht die Klägerin zu 1) im Zusammenspiel mit den Gesellschaftern bestimmt hätte, welche Aktien dies sein sollten, gibt es aber nicht. Soweit die X sich in den Darlehensverträgen weitgehende Sicherungsrechte hatte einräumen lassen, erscheint dies angesichts ihres Risikos auch gerechtfertigt, da insgesamt eine erhebliche Kreditsumme ohne andere Sicherheiten als die verpfändeten Wertpapiere zur Verfügung gestellt wurde. Ebenso kann die Regelung in § 6.1, dass der Darlehensnehmer sich verpflichtet sicher zu stellen, dass die Klägerin zu 1) den Wertpapierstand stets im Depot belässt und hierüber nur mit Zustimmung der X verfügt, nicht zu der Annahme führen, dass die Klägerin zu 1) bzw. die Gesellschafter ihre Verfügungsbefugnis verloren hätte. Zwar hatte die X damit in der Hand, ggf. ihre Zustimmung auch zu verweigern, doch hatte die X als Sicherungsnehmer letztlich keine Möglichkeit, die Klägerin zu 1) bzw. die Darlehensnehmer für die gewöhnlicher Nutzungsdauer der Aktien von der Einwirkung auf diese auszuschließen. Die Sicherungsabreden waren insbesondere auf die Laufzeit des Vertrags begrenzt. Auch die Ausübung eines etwaigen Stimmrechts war nicht auf die X übertragen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren war nach § 139 Abs. 3 FGO für notwendig zu erklären.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. FGO. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage ist bisher nicht höchstrichterlich geklärt, welche prozessualen Folgerungen bei einer ursprünglich als Untätigkeitsverpflichtungsklage erhobenen Klage gegen einen negativen Feststellungsbescheid im Falle des Ergehens eines Teilabhilfebescheids (ohne Einspruchsentscheidung) zu ziehen sind. Einer höchstrichterlichen Klärung bedarf ferner die Frage einer Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG auf im Jahr 2001 geleistete Betriebsausgaben, die mit Einnahmen aus der Veräußerung von Wertpapieren im Jahr 2002 zusammenhängen, da sich diese Frage nach der Entscheidung des BFH vom 27.03.2007 (VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866) nicht eindeutig beantworten lässt und ihre Klärung nach den Angaben des Beklagten noch für eine Reihe weiterer Verfahren von Bedeutung ist.

Ende der Entscheidung