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...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 12. Senat -

ohne mündliche Verhandlung am 14. Januar 2009

durch

den Präsidenten des Finanzgerichts ...,

die Richterin am Finanzgericht ...,

den Richter ... sowie

die ehrenamtlichen Richterinnen Frau ... und Frau ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2004 und über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2004, beide vom ... in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ..., werden dahingehend geändert, dass der verbleibende Verlustabzug bzw. der vortragsfähige Gewerbeverlust jeweils auf EUR 53 139 festgesetzt wird.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Beschluss

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Abzugsfähigkeit von zum 31. Dezember 2003 festgestellten sowie im Jahre 2004 erwirtschafteten Verlusten der Klägerin.

Die Klägerin wurde 2001 als XYZ GmbH gegründet. Gesellschafter waren zunächst mit je 50% D und E. Im August 2003 trat D seinen Anteil an E ab; im September 2003 veräußerte dieser beide Geschäftsanteile an Herrn F. Gegenstand des Unternehmens war vor wie nach der Anteilsveräußerung die Vermittlung medizinischer Betreuung im Notfall an privat versicherte oder selbst zahlende Patienten. Die Klägerin hatte in diesem Bereich ein neuartiges Dienstleistungskonzept einschließlich besonderer Softwaretools entwickelt. "XYZ" ist seit Dezember 2005 als Wortmarke markenrechtlich geschützt. Im Dezember 2005 veräußerte die Klägerin das Geschäftskonzept einschließlich der Softwaretools und der Marke; im Februar 2006 wurde die Firma der Klägerin in A GmbH geändert.

Die Klägerin verfügte zum 31. Dezember 2003 über Anlagevermögen in Höhe von EUR 399,00 und Umlaufvermögen in Höhe von EUR 2 324,56, davon Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von EUR 1 634,00. Zum 31. Dezember 2004 bilanzierte sie Anlagevermögen in Höhe von EUR 297,00 und Umlaufvermögen in Höhe von EUR 1 557,22, davon Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von EUR 1 377,22. Im Jahr 2004 wies sie einen Jahresfehlbetrag in Höhe von EUR 7 100,01 aus. Die Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern erhöhten sich im Jahre 2004 um über EUR 5 000.

Der Beklagte stellte dem gesamten Aktivvermögen der Klägerin zum 31. Dezember 2004 in Höhe von EUR 1 854,22 das Aktivvermögen zum 31. Dezember 2003 in Höhe von EUR 2 723,56 zuzüglich des Jahresfehlbetrages des Jahres 2004 in Höhe von EUR 7 100,01 gegenüber und ermittelte so eine Zuführung neuen Betriebsvermögens in Höhe von EUR 6 230,67. Er ging danach davon aus, dass die Klägerin zum 31. Dezember 2004 ihre wirtschaftliche Identität i.S.d. § 8 Abs. 4 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) verloren habe und versagte demzufolge die Berücksichtigung des zum 31. Dezember 2003 festgestellten Verlustvortrages sowie des im Jahre 2004 erwirtschafteten Verlustes der Klägerin.

Der Einspruch der Klägerin dagegen hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 05. September 2003).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Jahresfehlbetrag nicht als Zuführung neuen Betriebsvermögens i.S.d. § 8 Abs. 4 KStG angesehen werden könne. Sie weist zudem darauf hin, dass sie bereits vor dem 31. Dezember 2003 über immaterielles nicht bilanziertes Vermögen in Höhe von rund EUR 45 000 in Form des später veräußerten Geschäftskonzeptes verfügt habe, so dass von einer maßgeblichen Erhöhung ihres Betriebsvermögens im Laufe des Jahres 2004 auch aus diesem Grund nicht auszugehen sei.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2004 und über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2004, beide vom ... in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ..., dahingehend zu ändern, dass der verbleibende Verlustabzug bzw. der vortragsfähige Gewerbeverlust jeweils auf EUR 53 139 festgesetzt wird, sowie, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass der Ausweis eines Jahresfehlbetrages in Höhe von EUR 7 100 bei nur unwesentlich verändertem Aktivvermögen sowie der Anstieg der Verbindlichkeiten aufgrund von Gesellschafterdarlehen zeige, dass der Klägerin im Jahre 2004 neues Betriebsvermögen von außen, nämlich von ihrem Gesellschafter, zugeführt worden sei. Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Entscheidungsgründe:

1. Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die Berücksichtigung der bis einschließlich 2004 entstandenen Verluste zu Unrecht versagt.

a) Gemäß § 8 Abs. 4 KStG ist Voraussetzung für den Abzug von Verlusten nach § 10d des Einkommensteuergesetzes (EStG) bei einer Körperschaft, dass sie nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. § 8 Abs. 4 KStG definiert die "wirtschaftliche Identität" einer Körperschaft nicht, sondern bestimmt in Satz 2 lediglich beispielhaft, wann es an der wirtschaftlichen Identität fehlt, nämlich dann, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an der Körperschaft übertragen wird und sie danach ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wiederaufnimmt. Die Vorschrift setzt damit aber zugleich mittelbar einen Maßstab für die unter Satz 1 der Vorschrift zu fassenden Sachverhalte. Sie müssen Voraussetzungen erfüllen, die mit den in Satz 2 genannten wirtschaftlich vergleichbar sind. Nach dem Regelbeispiel in § 8 Abs. 4 KStG fehlt einer Kapitalgesellschaft die wirtschaftliche Identität, wenn bezogen auf das gezeichnete Kapital mehr als die Hälfte der Geschäftsanteile übertragen wird, überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt und der Geschäftsbetrieb mit diesem neuen Betriebsvermögen fortgeführt oder wieder aufgenommen wird.

b) Danach hat die Klägerin ihre wirtschaftliche Identität nicht zum 31. Dezember 2004 verloren.

Zwar sind unstreitig mehr als die Hälfte der Geschäftsanteile der Klägerin veräußert worden. Es fehlt aber an der Zuführung neuen Betriebsvermögens i.S.d. § 8 Abs. 4 KStG.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des BFH ist unter Betriebsvermögen i.S.d. § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG ausschließlich das Aktivvermögen zu verstehen. Überwiegend neues Betriebsvermögen liegt vor, wenn das zugegangene Aktivvermögen den Bestand des vorher vorhandenen Restaktivvermögens übersteigt. Dies ist anhand einer gegenständlichen Betrachtungsweise zu ermitteln; eine Verrechnung von Zu- und Abgängen zu einem betragsmäßigen Saldo ist nicht vorzunehmen. Danach führen insbesondere fremdfinanzierte Anschaffungen zu neuem Betriebsvermögen (zum Ganzen BFH-Urteil vom 29. April 2008 - I R 91/05, BFH/NV 2008, 1965, unter II.2.a)aa) der Gründe). Demnach könnte auch das Zuführen von Geld in Form eines Gesellschafterdarlehens, das zum Bestreiten laufenden Aufwands genutzt wird, als Zuführung neuen Betriebsvermögens anzusehen sein.

Das ist jedoch jedenfalls dann nicht der Fall, wenn kein Branchenwechsel zu verzeichnen ist. Dem liegt folgende Überlegung zugrunde: Nach der Rechtsprechung des BFH zielt das Tatbestandsmerkmal des neuen Betriebsvermögens darauf ab, jegliche Änderungen der Struktur, Zusammensetzung und wirtschaftlichen Bedeutung des Betriebsvermögens zu erfassen. Diese Änderungen sind für den Verlust der wirtschaftlichen Identität heranzuziehen, weil sie typischerweise darauf schließen lassen, dass bei der Anteilsübertragung letztlich nicht der Geschäftsbetrieb in seiner bisherigen Form erworben werden sollte. Aus diesem Grund ist dem BFH zufolge entscheidend die Nämlichkeit des Betriebsvermögens bzw. der einzelnen im Betrieb verwendeten Wirtschaftsgüter (BFH in BFH/NV 2008, 1965, unter II.2.a)bb) der Gründe).

Neues Betriebsvermögen, das von der Gesellschaft im Rahmen ihres laufenden - und infolge der Anteilsübertragung seinem Zweck nach nicht veränderten - Geschäftsbetriebes verbraucht wird, ist nicht in dieser Weise geeignet, eine Änderung der Struktur, Zusammensetzung und wirtschaftlichen Bedeutung des Betriebsvermögens herbeizuführen. Die einzelnen im Betrieb verwendeten Wirtschaftsgüter verändern sich dadurch nicht. Dann bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsbetrieb nicht in seiner bisherigen Form erworben werden sollte. Es handelt sich um die nicht ungewöhnliche Situation, dass eine wirtschaftlich nicht sonderlich erfolgreiche Kapitalgesellschaft zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebes der Zuführung von Geld durch ihre Gesellschafter bedarf. Dieser Vorgang allein lässt nicht darauf schließen, dass der Geschäftsbetrieb irgendwie verändert werden sollte. Das Hinzutreten eines Anteilseignerwechsels ändert an diesem Befund nichts. Das Abstellen des § 8 Abs. 4 KStG auf einen Anteilseignerwechsel hat den Sinn, die vom Gesetz als missbräuchlich zu qualifizierenden Fälle des sogenannten "Mantelkaufs" zu erfassen. Der Anteilseignerwechsel muss also zu einer Änderung des Geschäftsbetriebes der Kapitalgesellschaft hinzutreten; er ist nicht ein Tatbestandsmerkmal, das die Feststellung der Änderung des Geschäftsbetriebes hinfällig werden lässt oder es gestattete, daran verminderte Anforderungen zu stellen. Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes, wie auch der BFH es versteht, kann eine Kapitalgesellschaft ihre wirtschaftliche Identität nur dann verlieren, wenn durch die Zuführung des neuen Betriebsvermögens der Geschäftsbetrieb in maßgeblicher Weise verändert wird, sei es durch die Anschaffung neuen Anlagevermögens, das den Schluss nahelegt, dass der Unternehmenszweck in grundlegend anderer Weise als bisher verfolgt werden soll, sei es durch die Anschaffung neuen Umlaufvermögens bei gleichzeitigem Wechsel des Unternehmensgegenstandes, denn der Wechsel des Unternehmensgegenstandes macht dann deutlich, dass ein anderes Unternehmen als zuvor betrieben werden soll.

Dementsprechend hat der BFH bislang auch lediglich das Zuführen von Anlagevermögen einerseits ( BFH-Urteil vom 05. Juni 2007 - I R 106/05, BFH/NV 2007, 2200) und das Zuführen von Umlaufvermögen im Falle eines Branchenwechsels ( BFH-Urteil vom 05. Juni 2007 - I R 9/06, BFH/NV 2008, 166, unter II.2.b)bb)bbb) der Gründe) als schädliche Zuführung i.S.d. § 8 Abs. 4 KStG erachtet. Auch in der Literatur wird danach die Auffassung vertreten, dass der Verlust der wirtschaftlichen Identität einer Kapitalgesellschaft, die nach der Anteilsveräußerung in ihrer angestammten Branche tätig ist, voraussetzt, dass neues Anlagevermögen zugeführt wird (Prokscha, Betriebs-Berater - BB - 2008, 310, 312). Der erkennende Senat schließt sich dieser Ansicht grundsätzlich an. Umsoweniger ist die Zuführung von Geld durch Gewährung von Gesellschafterdarlehen geeignet, den Verlust der wirtschaftlichen Identität eintreten zu lassen, wenn dieses Geld, wie im vorliegenden Fall, für die Fortführung des bestehenden Geschäftsbetriebes verwendet wird, denn dann besteht gerade kein Raum für die vom BFH für maßgeblich gehaltene Annahme, dass der bestehende Geschäftsbetrieb nicht in seiner bisherigen Form erworben werden sollte.

2. Die Revision zum BFH war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, da die Frage, ob die Zuführung von Geld in Form von Gesellschafterdarlehen ohne Branchenwechsel zum Verlust der wirtschaftlichen Identität führen kann, von grundsätzlicher Bedeutung ist und höchstrichterliche Rechtsprechung dazu, soweit ersichtlich, noch nicht vorliegt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war für notwendig zu erklären, weil die Sach- und Rechtslage nicht so einfach war, dass die Klägerin sich selbst hätte vertreten können.

Ende der Entscheidung