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...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 13. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 4. Juni 2009

durch

den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht ...,

den Richter am Finanzgericht ...,

den Richter am Finanzgericht ... sowie

die ehrenamtlichen Richter ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden den Klägern auferlegt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung von Trinkgeldern.

Die im Streitjahr verheirateten und zusammen veranlagten Kläger erzielten u.a. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, der Kläger als Kassierer im Bereich Automatenspiel bei der Spielbank ....

In der Lohnsteuerkarte für 2002 wurde für den Kläger ein Bruttoarbeitslohn in Höhe von 42.514,16 EUR ausgewiesen. In der Einkommensteuererklärung gaben die Kläger in der Anlage N des Klägers lediglich einen Betrag in Höhe von 38.550 EUR an. Dazu reichten sie eine Bescheinigung der Spielbank ein, wonach der Kläger in den Monaten November und Dezember 2002 ein steuerpflichtiges Trinkgeld in Höhe von 3.963,61 EUR erhalten habe. Diesen Betrag zog der Kläger unter Berufung auf die Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 51 Einkommensteuergesetz -EStG- von dem Bruttoarbeitslohn laut Lohnsteuerkarte ab.

Der Beklagte berücksichtigte bei der Festsetzung der Einkommensteuer den auf der Lohnsteuerkarte ausgewiesenen Bruttoarbeitslohn in Höhe von 42.514 EUR und setzte die Einkommensteuer für 2002 durch Bescheid vom 1. September 2003 auf 15.720 EUR fest.

Gegen diese Festsetzung wandten sich die Kläger mit ihrem Einspruch vom 9. September 2003, den der Beklagte durch die Einspruchsentscheidung vom 4. November 2003 als unbegründet zurückwies. In der Begründung führte der Beklagte aus, die dem Kläger ausgezahlten Trinkgelder unterfielen als Arbeitslohn gemäß § 19 Abs. 1 EStG der Steuerpflicht. Steuerfrei seien nach § 3 Nr. 51 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung Trinkgelder, die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer durch Dritte freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch bestehe, zusätzlich zu dem Betrag gegeben würden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen sei. Um solche Trinkgelder handele es sich bei den von Spielbank an den Kläger ausgezahlten Beträgen indessen im Hinblick auf § 11 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin (Spielbankengesetz -SpBG-) und auf die tarifvertraglichen Regelungen nicht.

Dagegen wenden sich die Kläger mit seiner am 5. Dezember 2003 bei dem Finanzgericht -FG- Berlin erhobenen Klage.

Sie haben zur Begründung zunächst vorgetragen, bei den ausgezahlten Trinkgeldern handele es sich um solche, die von den Gästen entsprechend den gesetzlichen Vorgaben in eigens dafür aufgestellten Trinkgeldbehältern hinterlassen würden. Diese Gelder erfüllten die Voraussetzungen des § 3 Nr. 51 EStG, da die Besucher der Spielbank diese Beträge freiwillig und ohne Rechtsgrund leisteten. Dieses Ergebnis hätte auch zunächst eine anlässlich der gesetzlichen Änderungen eingeholte Anrufungsauskunft des Finanzamtes ... gehabt.

Die Steuerfreiheit stehe auch im Einklang mit den gesetzgeberischen Intentionen. Der in § 8 des für das Arbeitsverhältnis des Klägers geltenden Gehaltstarifvertrages begründete Anspruch auf Auszahlung eines prozentual festgelegten Betrages führe nicht zu einem Wegfall der Steuerbefreiung. Insbesondere lasse diese Vereinbarung nicht den Schluss auf das Bestehen eines Rechtsanspruchs zu. Hier gehe es um die notwendige Regelung einer gerechten Aufteilung des Trinkgeldaufkommens zwischen den Mitarbeitern.

Ohne Bedeutung sei, ob das Trinkgeld unmittelbar dem Arbeitgeber gegeben werde oder aber den Arbeitnehmer über eine gemeinsame Trinkgeldkasse erreiche. Ebenso sei kein Raum für die Forderung nach einer gewissen persönlichen Beziehung zwischen Dritten und Geldempfänger. Schließlich stehe diese Wertung auch nicht im Widerspruch zu § 11 Abs. 1 und 2 SpBG.

Mit den Mitarbeitern im Klassischen Spiel sei der Kläger, der ein festes Gehalt erhalte, nicht zu vergleichen. Das ergebe sich auch aus den unterschiedlichen Abläufen in den einzelnen Bereichen der Spielbank. Anders als bei einem Croupier im Klassischen Spiel werde von den Kassierern und Technikern des Automatenspiels eine besondere Neutralität nicht erwartet.

Der Senat hat durch Beschluss vom 4. Mai 2007 das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss des bei dem Bundesfinanzhof -BFH- anhängigen Revisionsverfahrens VI R 8/06 angeordnet. Dieses Verfahren ist durch das klageabweisende Urteil vom 18. Dezember 2008 (Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2009, 382) beendet worden.

Daraufhin erklärt der Kläger, die durch den BFH statuierten Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der BFH schließe aus der Tatsache, dass das Tronc- Aufkommen aus in die für diesen Zweck aufgestellte Behälter gegebene Jetons resultiere, und aus den Regelungen des § 11 SpBG auf das Fehlen einer für die Steuerfreiheit notwendigen persönlichen und unmittelbaren Leistungsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten, ohne dass es auf die Umstände des Einzelfalles ankomme. Dabei sei der BFH erkennbar davon ausgegangen, dass seine Grundsätze auf die Mitarbeiter des spieltechnischen Personals anzuwenden seien, also auf solche Mitarbeiter, die tatsächlich auf den Spielablauf Einfluss nehmen können. Dieses sei anders als bei Mitarbeitern im Bereich des Klassischen Spiels bei den Mitarbeitern des Automatenspiels nicht gegeben. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der BFH einen Kassierer im Automatenspiel mit einem Croupier gleichsetze. Die im Automatenspiel beschäftigten Kassierer hätten noch weniger mit dem Spielbetrieb an den Automaten zu tun als die in diesem Bereich beschäftigten Techniker. Daraus werde deutlich, dass der BFH bei seiner Entscheidungsfindung § 11 Abs. 3 SpBG völlig unberücksichtigt gelassen habe. Da der Kläger nicht zum spieltechnischen Personal gehöre, fänden auf ihn die Regelungen des § 11 Abs. 1 und 2 SpBG keine Anwendung. Entgegen der Ansicht des BFH sei bei den unterschiedlichen Mitarbeitergruppen sehr wohl darauf abzustellen, ob zwischen ihnen und den Besuchern der Spielbank eine typische unmittelbare Beziehung bestehe. Bei den Mitarbeitern im Bereich des Automatenspiels erfolge die Übergabe von Trinkgeldern grundsätzlich nach erfolgtem persönlichem Kontakt mit den Gästen. Auch Gäste, die nicht an den Automaten gespielt hätten, ließen den Mitarbeitern dieses Bereichs Trinkgelder zukommen.

Da der Kläger nicht zum spieltechnischen Personal gehöre, seien die ihm überlassenen Trinkgelder auch nicht nach § 11 Abs. 2 SpBG dem Arbeitgeber zu überlassen. An der rechtlichen Einordnung ändere sich nichts dadurch, dass sich die praktische Handhabung im Bereich der Spielbank an § 11 Abs. 2 SpBG orientiere. Die nicht dem Verbot der Annahme von Trinkgeldern unterfallenden Mitarbeiter erhielten gleichwohl eine originäre Berechtigung oder Teilhabe an dem Trinkgeldaufkommen. Eine sog. Poolung von Einnahmen werde vom BFH für zulässig erachtet.

Es sei jedenfalls erforderlich, die Unterschiede zwischen dem Klassischen Spiel und dem Automatenspiel sowie ferner die tatsächlichen Abläufe und die unterschiedlichen Berufsbilder zu beachten.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid zur Einkommensteuer für 2002 vom 1. September 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 4. November 2003 zu ändern und die Einkommensteuer unter Berücksichtigung der Steuerfreiheit von Trinkgeldern in Höhe von 3.963,61 EUR bei den Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat sich zunächst auf die Gründe der angegriffenen Bescheide bezogen. Nunmehr bezieht er sich auf die Urteile des BFH vom 18. Dezember 2008 und ist der Ansicht, dass es selbst dann, wenn man eine persönliche Beziehung zwischen den Gästen und dem Personal unterstellen wolle, der Mitarbeiter die Zahlung nicht von dem Gast als einem Dritten, sondern von seinem Arbeitgeber erhalte.

Dem Senat liegt die bei dem Beklagten für den Kläger geführte Lohnsteuer- Arbeitnehmerakte (1 Band) vor.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.

Der angefochtene Einkommensteuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger daher nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

Die an den Kläger aus dem Tronc gezahlten Beträge sind Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Zum Arbeitslohn gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, alle Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Dazu zählen auch Zuwendungen von Dritten, wenn sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellen und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen (BFH, Urteil vom 3. Mai 2007 -VI R 37/05-, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2007, 712).

Dieser Arbeitslohn ist nicht nach § 3 Nr. 51 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung steuerfrei.

Dazu hat der BFH in seinen Urteilen vom 18. Dezember 2008 (-VI R 8/06-, BFH/NV 2009, 382 und -VI R 49/06-, BFH/NV 2009, 479) ausgeführt, Trinkgeld im Sinne des § 3 Nr. 51 EStG sei eine dem dienstleistenden Arbeitnehmer vom Kunden oder Gast freiwillig und typischerweise persönlich gewährte zusätzliche Vergütung, die eine gewisse persönliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten voraussetze. Dem Begriff des Trinkgelds sei als Zeichen der besonderen Honorierung einer Dienstleistung über das vereinbarte Entgelt hinaus ein Mindestmaß an persönlicher Beziehung zwischen Trinkgeldgeber und Trinkgeldnehmer grundsätzlich immanent. Dieser Trinkgeldbegriff gelte auch nach der Neuregelung des § 3 Nr. 51 EStG durch das Gesetz zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern. Es sei nicht erkennbar, dass mit diesen Ergänzungen der überkommene, durch den allgemeinen Sprachgebrauch geprägte und bisher nur typologisch umschriebene Trinkgeldbegriff durch einen nun eigenständig gesetzlich definierten ersetzt und insbesondere auf die für das Trinkgeld typische persönliche Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Dritten verzichtet werden sollte. Trinkgeld sei Ausdruck der Zufriedenheit mit der Qualität der Dienstleistung, die ausschließlich an die Person des Dienstleistenden gebunden ist, und setze damit ebenfalls eine persönliche Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und Kunden voraus.

Bei einem Kassierer im Bereich Automatenspiel der Spielbank fehlt es nach Ansicht des BFH an der danach notwendigen persönlichen und unmittelbaren Leistungsbeziehung zwischen ihm und dem Dritten. Dabei bezieht sich der BFH auf die Regelung des § 11 Abs. 1 SpBG. Dieser untersage strikt die Annahme eines Trinkgelds. Das Verbot diene der Ordnungsmäßigkeit des staatlich geregelten Spielbetriebs und solle gegenüber den Besuchern sicherstellen, dass die Arbeitnehmer der Spielbank nicht den Anschein erwecken, durch Geldgeschenke beeinflusst werden zu können.

Der BFH hat, worauf er in seinem Beschluss vom 22. April 2009 (-VI S 5/09-) noch einmal ausdrücklich hinweist, seine Entscheidung ausdrücklich auch darauf gestützt, dass der Kassierer die streitigen Zahlungen tatsächlich und rechtlich nicht von einem Dritten, sondern von seinem Arbeitgeber erhalten hat. Die Gelder der Dritten würden auf der Grundlage zwingender gesetzlicher Regelungen nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem Arbeitgeber überlassen, weil dieser sie selbst tatsächlich und von Rechts wegen an- und einnehmen, verwalten und buchungstechnisch erfassen müsse. Die gesammelten Gelder seien für die Arbeitnehmer fremde Gelder, die der Spielbank als Arbeitgeber gehörten. Alleiniger Rechtsgrund der Zahlung an den Kläger sei der arbeits- und tarifvertraglich eingeräumte Anspruch gegen den Arbeitgeber.

Dieser Rechtsprechung des BFH folgt der Senat. Durchgreifende Einwendungen dagegen haben die Kläger nicht vorgebracht.

Auf die von den Klägern angeführten unterschiedlichen Möglichkeiten zur Einflussnahme auf das Spiel für Mitarbeiter im Klassischen Spiel einerseits und Mitarbeiter im Automatenspiel andererseits käme es, ihr Vorhandensein unterstellt, nach den vom BFH aufgestellten Grundsätzen zur Behandlung von Trinkgeldern für Kassierer im Bereich Automatenspiel nicht an. Entscheidend sind nach den genannten Urteilen des BFH nicht die Abläufe des Spielbetriebes, sondern der Weg, über den der Kläger die streitgegenständlichen Beträge erhalten hat, also die - von den Klägern nicht in Abrede gestellte - Auszahlung durch die Spielbank als Arbeitgeberin.

Es ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, warum die vom BFH getroffenen Feststellungen und Wertungen in den genannten Urteilen auf den Kläger nicht anwendbar sein sollen. Diese betreffen in beiden Fällen ebenfalls bei der Spielbank tätige Kassierer im Bereich des Automatenspiels. Es spricht nichts dafür, dass der BFH nicht genau gewusst hätte, worüber er entscheidet, insbesondere da der 6. Senat des BFH in seinem Beschluss vom 18. August 2005 (-VI B 40/05-, BFH/NV 2005, 2190) noch ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 3 FGO bejaht hatte.

Ebenso wenig kommt es auf die Einordnung des Klägers in die Gruppe des spieltechnischen oder des nichtspieltechnischen Personals an. Entscheidend ist insoweit nicht die Einordnung in bestimmte Fallgruppen, sondern die Tatsache, dass der Kläger den ihm aus dem Troncaufkommen zustehenden Betrag von der Spielbank als seiner Arbeitgeberin erhalten hat. Da er nach seinem eigenen Vortrag auch die Trinkgelder, die ihm von den Spielbankbesuchern direkt übergeben worden sind, dem Tronc zugeführt hat, hat er sich dem Annahmeverbot für spieltechnisches Personal unterworfen. Dabei kann dahinstehen, ob dieses Verhalten durch das Direktionsrecht seiner Arbeitgeberin begründet ist, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, oder durch den Wunsch des Klägers, von der tarifvertraglichen Regelung zu profitieren, was angesichts der Tatsache nahe liegt, dass er ansonsten gar nicht am Troncaufkommen partizipieren könnte (vgl. insoweit BFH, Beschluss vom 22. April 2009 -VI S 5/09-).

In diesem Zusammenhang ist auch die Ansicht der Kläger nicht nachvollziehbar, dass nach den Regelungen des § 11 SpBG eine Beschränkung des spieltechnischen Personals auf die Mitarbeiter bei dem so genannten Klassischen Spiel vorzunehmen wäre. Ersichtlich sollen alle im Bereich des Glückspiels tätigen Mitarbeiter von dem Verbot der Annahme von Trinkgeldern erfasst werden. Es kann nicht ernsthaft dargelegt werden, dass ein Kassierer im Bereich des Automatenspiels einer Garderobenfrau näher stehen soll als einem Kassierer beim Roulette. Der vom BFH herangezogene gesetzgeberische Zweck greift bei allen Mitarbeitern im Bereich des Spiels ein. Neben den vom Kläger genannten Mitarbeitern mit direktem Kontakt zum Spiel gilt das jedenfalls bei denen, die - wie der Kläger - Geldgeschäfte abwickeln. Entscheidend ist dabei nicht die Möglichkeit einer tatsächlichen Einflussnahme auf das Spiel, sondern die Vermeidung des Scheins einer Manipulation im Bereich aller von der Spielbank angebotenen Spiele. Schon deshalb ist es auch ohne Bedeutung, wenn der BFH in den Tatbeständen der genannten Urteile die Begriffe "Kassierer" und "Croupier" gleichbedeutend verwendet haben sollte.

Die gegen das Urteil vom 18. Dezember 2008 -VI R 49/06- erhobene Anhörungsrüge ist vom BFH durch den - bereits erwähnten - Beschluss vom 22. April 2009 zurückgewiesen worden. Die bloße Erhebung von Verfassungsbeschwerden gegen die Urteile des BFH vermag keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidungen zu begründen. Es ist weder vorgetragen noch ansonsten ersichtlich, welche genuin verfassungsrechtlichen Fragen Anlass geben sollen, die Rechtsprechung des BFH in Frage zu stellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Ende der Entscheidung