Judicialis Rechtsprechung

A. Die Gegenvorstellung richtet sich gegen das Urteil des Finanzgerichts (FG) vom 31. März 2009 (Finanzgerichts-Akte --FG-A-- Bl. 143 f., 146 ff.). In der Postzustellungsurkunde ist die Zustellung am (Sonnabend) 23. Mai 2009 bezeichnet (FG-A Bl. 158, 158R).

Laut Aktenanforderung des Bundesfinanzhofs (BFH), hat der Kläger inzwischen am 23. Juni 2009 Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegt (Aktenzeichen III B 94/09).

Mit seiner zuvor am Montag 8. Juni 2009 eingegangenen Gegenvorstellung rügt der Kläger:

Ein Schreiben von ihm vom 30. März 2009 sei unbeantwortet geblieben. Eine durch ihn angeforderte dienstliche richterliche Äußerung sei ihm nicht zugegangen. Entgegen der Bitte, den Richter mit der Sache wegen Befangenheit nicht zu befassen, sei dies doch geschehen. Das Urteil sei wegen eines absoluten Verfahrensfehlers greifbar gesetzeswidrig. Unvereinbar sei die gleichzeitige Mitgliedschaft eines Richters im Hamburgischen Verfassungsgericht. Das Urteil sei nicht ordnungsgemäß zugestellt worden; der Postbote habe den Umschlag nur in den Briefkasten im Hauseingangsflur und nicht in den Briefschlitz der Wohnungseingangstür eingeworfen. Auf dem Umschlag sei nicht der Bezirk des Finanzgerichts Hamburg vermerkt.

Das vom Kläger angeführte Schreiben vom 30. März 2009, ein Befangenheitsantrag oder die Anforderung einer dienstlichen richterlichen Äußerung sind weder in der Akte des in Rede stehenden abgetrennten Klageverfahrens 3 K 31/09 (vormals III 122/04) auffindbar noch in der ursprünglichen Klageakte III 73/03 (vgl. BFH vom 15. Dezember 2004 VIII B 181/04; vom 27. Februar 2006 III S 8/06; vom 28. September 2007 III B 121/07; Bundesverfassungsgericht --BVerfG-- vom 22. Mai 2008 2 BvR 300/08).

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 9. Juni 2009 an den Kläger, dass sich das von ihm genannte Schreiben nicht in den Akten befindet, hat er nicht reagiert.

Der Beklagten (Familienkasse) ist durch abschriftliche Übersendung der Gegenvorstellung rechtliches Gehör gewährt worden.

Ergänzend wird auf den Gegenvorstellungs-Schriftsatz und die oben angeführten Aktenvorgänge Bezug genommen.

B. I. Soweit mit der Gegenvorstellung sinngemäß die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt wird, ist die Gegenvorstellung zugleich als Anhörungsrüge entsprechend § 133 a Finanzgerichtsordnung (FGO) zu behandeln (vgl. FG Baden-Württemberg vom 28. Juli 2005 1 K 500/00, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2005, 1712). So rügt der Kläger hier die Nichtbeachtung eines - nicht zu den Akten gelangten - Schreibens vom 30. März 2009, einer Anforderung einer dienstlichen Äußerung oder möglicherweise eines Befangenheitsantrags.

Eine Gegenvorstellung kommt neben der Anhörungsrüge nur in Betracht, wenn die beanstandete Entscheidung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vertretbar erscheint und jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt (vgl. BFH vom 6. Juli 2005 VII S 30/05, BFH/NV 2005/ 2028; FG Hamburg vom 12. November 2005 III 56/05, EFG-- 2006, 689).

Soweit die Gegenvorstellung entsprechend § 133 a FGO zu behandeln ist, ist sie hier unstatthaft. Es fehlt an der Voraussetzung gemäß § 133 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FGO, dass kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung gegeben ist. Das (vom Kläger auch eingelegte) Rechtsmittel der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision geht vor (vgl. insoweit Bundesgerichtshof --BGH-- vom 13. Dezember 2004 III ZR 249/03, [...]; FG Hamburg vom 22. Februar 2005 III 35/05, EFG 2005, 1368, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst --DStRE-- 2005, 852).

Die Zulässigkeit einer sonstigen Gegenvorstellung rechtfertigende Gründe im obigen Sinne sind nicht ersichtlich.

II. Über die Unzulässigkeit der Gegenvorstellung bzw. Unstatthaftigkeit der Anhörungsrüge befindet das Gericht in der regulären Besetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Gegenvorstellung bzw. Anhörungsrüge; das heißt durch den Einzelrichter, nachdem der Rechtsstreit zuvor auf ihn übertragen worden ist (vgl. BGH vom 28. Juli 2005 III ZR 443/04, Zeitschrift für das ges. Familienrecht --FamRZ-- 2005, 1831), auch wenn eine stattdessen durch den Senat getroffene Entscheidung weder eine Gegenvorstellung noch eine Beschwerde eröffnen würde (vgl. BFH vom 18. August 2005 XI B 151/04, BFH/NV 2006, 82).

Die dienstliche Vorbefassung des Richters mit anderen Sachen des Klägers am FG und am Hamburgischen Verfassungsgericht (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Hamburgisches Verfassungsgerichtsgesetz --HmbVerfGG--, § 27 Abs. 2 Deutsches Richtergesetz --DRiG--) gibt keinen Grund zum Ausschluss oder zur Ablehnung oder Selbstablehnung gemäß § 51 FGO i.V.m. §§ 41, 42, 48 Zivilprozessordnung --ZPO-- (FG Hamburg vom 12. November 2005 III 56/05, EFG 2006, 689).

Ein Ablehnungsverfahren nach instanzbeendender Entscheidung kommt nicht mehr in Betracht (vgl. FG Hamburg vom 9. Januar 2009 3 K 228/08, [...]; vom 27. November 2007 3 K 75/07 und 3 K 205/07, EFG 2008, 962, rechtskräftig durch BFH vom 17. Juli 2008 I B 22/08, [...]; BFH vom 17. September 1987 VIII 99/86, [...]; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 42 Rd. 6, § 45 Rd. 9; Feiber in Münchener Kommentar ZPO, § 44 Rd. 6; Kayser in Saenger, ZPO, 2. A., § 43 Rd. 8; vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. A., § 42 Rd. 4 m.w.N.).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Für die Gegenvorstellung und Anhörungsrüge fällt eine Festgebühr von 50 EUR entsprechend Gerichtskostengesetz (GKG)-Kostenverzeichnis Nr. 6400 an (vgl. BFH vom 17. März 2005 X S 6/05, BFH/NV 2005, 1134; bestätigt durch BVerfG-Beschluss vom 13. Juli 2005 1 BvR 1433/05).

Ende der Entscheidung