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Ein Angehöriger eines EU-Mitgliedstaates , der im Bundesgebiet selbständig tätig ist , ohne - ggf. auf seinen Antrag - in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert zu sein , unterfällt nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 .

Für ihn bleibt es beim Ausschluss des Anspruchs auf Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz gem. § 65 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG , wenn für im Heimatstaat lebende Kinder dort Kindergeld oder dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären .

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HESSISCHES FINANZGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 2 K 2908/06

In dem Rechtsstreit

wegen Kindergeld (betr. K. und P.)

hat Richter am Hessischen Finanzgericht als Einzelrichter nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 12. Juli 2007

für Recht erkannt: Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über einen Kindergeldanspruch des Klägers für seine beiden Kinder.

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er ist mit einer polnischen Staatsangehörigen verheiratet. Aus der Ehe sind die beiden am 23.7.1986 und 1.6.1988 geborenen Söhne hervorgegangen. Der Kläger ist seit dem 25.4.2005 in K. wohnhaft gemeldet. Nach seinen Angaben im Kindergeldantrag vom 2.6.2006 war er bis April 2005 in Polen als Landwirt selbstständig tätig; seit April 2005 ist er nach seinen Angaben in Deutschland als Bauunternehmer selbstständig tätig. Die Ehefrau des Klägers und seine beiden Söhne leben in Polen. Dort bezog die Ehefrau ausweislich der Bescheinigung E 411 betreffend den Anspruch auf Familienleistungen in dem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft, in dem die Familienangehörigen wohnen, bis 31.8.2006 für beide Kinder Kindergeld in Höhe von 43 polnischen Zloty monatlich, eine im September 2005 ausgezahlte "Ausbildungszulage" in Höhe von 90 polnische Zloty für das Ausbildungsjahr 2005/2006, sowie von September 2005 bis Juni 2006 jeweils eine Zulage in Höhe von 40 polnische Zloty monatlich für Fahrtkosten vom Wohnort zum auswärtigen Ausbildungsort der Söhne. Der Kläger ist ausweislich einer vorgelegten Bescheinigung des zuständigen polnischen Sozialversicherungsträgers seit 11.3.1997 aufgrund seiner Tätigkeit als Landwirt sozialversichert.

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 1.6.2006 den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Kindergeld für seine beiden Söhne wegen Nichtvorlage mehrerer angeforderter Unterlagen und Nachweise ab. Den Einspruch des Klägers vom 19.6.2006 gegen diesen Bescheid wies sie mit Einspruchsentscheidung vom 5.9.2006 als unbegründet zurück. Zur Begründung ist ausgeführt, nach den Regelungen der Verordnung (EWG) 1408/71 sowie der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EWG) 574/72 sei auf den Kläger deutsches Kindergeldrecht nicht anwendbar. Die Art. 13 bis 17 a der Verordnung bestimmten unter Verdrängung aller Kollisionsnormen nationalen Ursprungs, dass nur das Sozialrecht eines einzigen Staates auf den Betroffenen anwendbar sei. Gemäß § 13 Abs. 2 b der Verordnung unterliege eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates eine selbstständige Tätigkeit ausübe, den Rechtsvorschriften des Tätigkeitsstaates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Staates wohne. Der Kläger sei seit dem 11.3.1997 gegen mehrere Risiken bei der Sozialversicherung der Landwirtschaft in Polen als Landwirt versichert. Gemäß Art. 1a) ii) der Verordnung in Verbindung mit Anhang I der Verordnung gelte er deshalb in Polen als Selbstständiger. Da er somit eine selbstständige Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ausübe, unterliege er hinsichtlich des Kindergeldes allein den Regelungen des Tätigkeitslandes, also Polen, nicht aber den deutschen Rechtsvorschriften. Dies habe zur Folge, dass der Kläger insgesamt auf die polnischen Rechtsvorschriften zu verweisen sei, unabhängig davon, ob und in welcher Höhe dort im konkreten Einzelfall eine Kindergeldzahlung vorgesehen sei. Auch die Zahlung von Aufstockungsbeträgen zwischen einem eventuell niedrigeren ausländischen Kindergeld und dem deutschen Kindergeld komme nicht in Betracht, da deutsches Kindergeldrecht von vornherein nicht anwendbar sei.

Der Kläger hat gegen den ablehnenden Bescheid vom 1.6.2006 und die Einspruchsentscheidung vom 5.9.2006 am 6.10.2006 Klage erhoben. Er führt zur Begründung aus, er sei in Polen nicht mehr als Landwirt tätig und erziele daher dort auch keine Einkünfte. Der Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit liege in Deutschland.

Der Kläger beantragt - sinngemäß -,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 1.6.2006 in der Gestalt ihrer Einspruchsentscheidung vom 5.9.2006 zu verpflichten, ihm für seine beiden Söhne Kindergeld in der gesetzlichen Höhe zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Senat hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 10.5.2007 auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Die Kindergeldakte der Beklagten (1 Band) war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 101 S.1 Finanzgerichtsordnung - FGO - ), weil gemäß § 65 Abs1 S.1 Nr.2 Einkommensteuergesetz (EStG) die Gewährung von Kindergeld aufgrund der Zahlung von Kindergeld für seine beiden Kinder in Polen ausgeschlossen ist und die Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (künftig: Verordnung) zur Regelung der vorrangigen Verpflichtung zur Leistung bei kollidierenden Ansprüchen gegen mehrere Mitgliedstaaten und die hierzu ergangene Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 (künftig: Durchführungsverordnung) auf ihn keine Anwendung findet.

Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Klägers auf Kindergeld in Deutschland ist § 62 ff. EStG.

Die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden angeführten, oben zitierten Verordnungen enthalten grundsätzlich keine eigenständigen, abschließenden Regelungen über Ansprüche auf Familienleistungen, also auch auf Kindergeld. Sie sollen den begünstigten Personen nur den Zugang zu den Ansprüchen nach den jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften eröffnen, allerdings auch den unberechtigten Bezug von Mehrfachleistungen verhindern. Ob in Deutschland für ein Kind ein Anspruch auf Kindergeld aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften besteht, ist daher nur dann zu prüfen, wenn ein solcher nicht unmittelbar aus dem EStG hergeleitet werden kann.

§ 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 S. 3 EStG begründet für die in § 62 Abs. 1 EStG umschriebenen Personen grundsätzlich bereits einen Anspruch auf steuerliches Kindergeld für in einem anderen EU-Mitgliedsstaat lebende Kinder, so dass es insoweit keines Rückgriffs auf die oben zitierten Verordnungen bedarf. Jedoch sind auch für die nach § 62 EStG anspruchsberechtigten Personen die Konkurrenzvorschriften der Verordnungen insoweit von Bedeutung, als sie bestimmen, ob deutsches oder ausländisches Kindergeldrecht Anwendung findet oder welcher von mehreren Ansprüchen vorrangig zu erfüllen ist, falls ein Anspruch auf deutsches Kindergeld mit Ansprüchen auf Familienleistungen anderer EU-Mitgliedsstaaten zusammentrifft, wenn der Betroffene dem persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnungen unterliegt.

Der Kläger hat nach den isoliert betrachteten Vorschriften des EStG keinen Anspruch auf Kindergeld.

Er erfüllt zwar den Tatbestand der § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3 EStG, weil er aufgrund seines Wohnsitzes in Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist und - im Umkehrschluss aus § 63 Abs. 1 S. 3 EStG - einen Kindergeldanspruch grundsätzlich auch für die in Polen, einem EU-Mitgliedstaat, lebenden Kinder hat.

Indessen ist die Zahlung von Kindergeld nach § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen. Danach wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leistungen, die dem Kindergeld vergleichbar sind, im Ausland gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Ausweislich der in der Kindergeldakte befindlichen Bescheinigungen wird für die beiden Kinder des Klägers Kindergeld nach den polnischen Rechtsvorschriften gezahlt.

Der Ausschluss des Kindergeldanspruchs nach den Vorschriften des EStG eröffnet aufgrund des Anwendungsvorrangs der EG-Verordnungen gemäß Art. 189 S.2, 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV - ABl.1995 Nr. L 1/1) grundsätzlich die Prüfung, ob und in welchem Umfang ein Anspruch auf deutsches Kindergeld nach den Konkurrenzvorschriften der oben zitierten Verordnungen besteht. Dabei ist zunächst festzustellen, den Rechtsvorschriften welchen Mitgliedstaates der Betroffene nach den Kollisionsnormen des Art. 13 bis Art. 17 a Verordnung untersteht. Daran schließt die Prüfung nach Art. 76 Verordnung beziehungsweise Art. 10 Durchführungsverordnung an, ob und in welcher Höhe die Familienleistungen welchen Mitgliedstaates ausgesetzt sind oder ruhen beziehungsweise ob nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 2 Verordnung in Verbindung mit Art. 7 Durchführungsverordnung ein Anspruch auf Zahlung des hälftigen Kindergeldes durch den jeweiligen Mitgliedsstaat besteht.

Der Kläger unterfällt jedoch nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Verordnung gilt diese für Arbeitnehmer und Selbstständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedsstaaten gelten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind.

Gemäß Art. 1 a) ii) in Verbindung mit Anhang I Teil I C) b) erster Spiegelstrich gilt für den Bezug von Kindergeld nach den deutschen Rechtsvorschriften als Selbstständiger, wer - in Deutschland - eine Tätigkeit als Selbstständiger ausübt und in einer Versicherung der selbstständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs- oder beitragspflichtig ist oder in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist. Selbstständige im Sinne dieser Verordnung sind damit die in § 2 S. 1 Sozialgesetzbuch VI aufgeführten Personenkreise, insbesondere und im vorliegenden Streitfall interessierend Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetragen sind und in ihrer Person die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderlichen Voraussetzungen erfüllen (Nr. 8) sowie Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 € im Monat übersteigt, und die auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind (Nr. 9), sowie gemäß § 4 Abs. 2 Sozialgesetzbuch VI alle sonstigen nicht nur vorübergehend selbstständig tätigen Personen, wenn sie die Versicherungspflicht innerhalb von fünf Jahren nach der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit oder dem Ende einer Versicherungspflicht gemäß § 2 Sozialgesetzbuch VI aufgrund der selbstständigen Tätigkeit beantragen (Versicherungspflichtige auf Antrag).

Von der Verordnung werden damit nicht erfasst versicherungsfreie oder auf Antrag von der Versicherungspflicht befreite Selbstständige sowie nach Maßgabe des Art. 1 j Abs. 4 in Verbindung mit Anhang II Teil I D der Verordnung in aufgrund der Initiative der Betroffenen oder aufgrund von Landesrecht errichteten Versicherungs-und Versorgungseinrichtungen versicherte Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Seelotsen und Architekten (vgl. hierzu grundlegend das BFH-Urteil vom 13.8.2002 VIII R 54/00, BStBl. II 2002, 869 = BFH/NV 2002, 1581 unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 30.1.1997 C - 4/95 und C - 5/95, EuGH E 1997, I-511, Rdn. 31,36, demzufolge der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Einbeziehung der Selbstständigen in den Geltungsbereich der Verordnung (EWG) frei war, zu bestimmen, welchem Personenkreis er die Vergünstigungen aus diesen Bestimmungen zugute kommen lassen wollte und die Mitgliedstaaten nicht gehindert sind, die Gewährung von Familienleistungen auf Personen zu beschränken, die einer durch ein Altersrentensystem gebildeten Solidargemeinschaft angehören sowie auf die Schlussanträge des Generalanwalts in dem soeben zitierten Verfahren, EuGH E 1997, I-511 Rdn. 33, in denen nicht beanstandet und damit als mit Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen wurde, dass Arbeitnehmern und Selbstständigen das Recht auf Export der deutschen Familienleistungen nur dann gewährt wird, wenn der Berufstätige der Solidargemeinschaft des deutschen Sozialversicherungssystems angehört).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben unterfällt der Kläger jedenfalls hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Kindergeld nach den deutschen Rechtsvorschriften nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Er ist weder als Gewerbetreibender im Sinne der Nr. 8 noch als Selbstständiger im Sinne der Nr. 9 des § 2 S. 1 Sozialgesetzbuch VI noch als auf Antrag Versicherungspflichtiger im Sinne des § 4 Abs. 2 Sozialgesetzbuch VI in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert noch in einer Versicherung der selbstständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs- oder beitragspflichtig.

Damit bleibt es für ihn beim Ausschluss des Kindergeldanspruchs nach § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG.

Da für die in Polen lebenden Kinder des Klägers tatsächlich nach den dortigen Rechtsvorschriften Kindergeld gezahlt wird und die Gewährung insbesondere nicht aufgrund einer § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG vergleichbaren Regelung ausgeschlossen ist, ist auch ein Anspruch auf Zahlung des hälftigen steuerlichen Kindergeldes nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 2 der Verordnung in Verbindung mit Art. 7 der Durchführungsverordnung ausgeschlossen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs.1 FGO.

Ende der Entscheidung