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URTEIL

In dem Finanzrechtsstreit

hat der 1. Senat durch den Berichterstatter Richter am Verwaltungsgericht gem. § 79a Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 Finanzgerichtsordnung auf Grund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 26.06.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 05.12.2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.06.2004 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Aufhebung des für das Kind A. festgesetzten Kindergeldes ab Februar 2003 und die Rückforderung des für Februar 2003 bis Juni 2003 bereits ausgezahlten Kindergeldes.

Der am 29.12.1979 geborene Sohn der Klägerin A. leidet an dem sog. Borderline-Syndrom. A. befand sich bis August 1998 in einer berufsvorbereitenden Maßnahme der D.A. GmbH (Schulausbildung). Im September 1998 begann er bei dem selben Maßnahmenträger eine Berufsausbildung zum Koch, die am 25.11.1998 von der D.A. GmbH fristlos gekündigt wurde. Anschließend meldete sich A. bei der Berufsberatung der Beklagten, wo von ihm vor einer Vermittlung verlangt wurde, eine psychologische Behandlung nachzuweisen. Er begab sich in eine entsprechende fachärztliche Behandlung, mit deren Abschluss ihm Seitens des behandelnden Arztes, Herrn Dr. T. in G., eine psychologisch betreute Ausbildung in einem Berufsbildungswerk empfohlen wurde. Daraufhin wurde A. vom psychologischen Dienst des Arbeitsamts G. übernommen, wo er sich nach zweimaligem Nichterscheinen einer Untersuchung und anschließend einiger Sitzungen unterzog. Im März 2001 wurde A. eine Berufsfindungsmaßnahme beim Berufsbildungswerk des DRK B. vermittelt. Im Mai 2002 ordnete das Amtsgericht G. für A. Betreuung für die Aufgabenkreise Gesundheits- und Vermögenssorge sowie Vertretung gegenüber Ämtern/Behörden, Institutionen, Versicherungen und Vermietern an sowie, dass der Abschluss von Verträgen über wiederkehrende Leistungen und über Leistungen für mehr als 15 EUR der Zustimmung der Betreuerin bedarf. Ab 05.11.2002 sollte sich A. einer Maßnahme zur beruflichen Rehabilitation (Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben) bei der Rehabilitationseinrichtung Initiative für Seelisch Behinderte G. e.V. unterziehen, die er aber nur am 09.01.2003 und am 13.01.2003 antrat und am 28.01.2003 aus gesundheitlichen Gründen abbrach.

Mit Bescheid vom 05.12.2003 hob die Beklagte gegenüber der Klägerin das Kindergeld für den der Klägerin A. ab Februar 2003 auf und forderte das für Februar 2003 bis Juni 2003 bereits ausgezahlte Kindergeld zurück. A. habe die Rehamaßnahme abgebrochen und befinde sich deshalb nicht mehr in Ausbildung. Mit Einspruchsentscheidung vom 02.06.2004 wies die Beklagte den dagegen gerichteten Einspruch der Klägerin vom 09.12.2003 als unbegründet zurück.

Am 02.07.2004 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, A. sei wegen einer Behinderung außerstande, sich selbst zu unterhalten. Dazu legt sie eine Stellungnahme von Dipl.-Med. R. P., Fachärztin für Neurologie und Psychatrie vor, nach der A. aufgrund einer dauerhaften schweren Persönlichkeitsstörung außerstande sei, eine Ausbildung aufzunehmen oder fortzusetzten. Zum Beweis dafür, dass A. aufgrund seiner Behinderung außerstande sei, beantragt sie die Einholung eines Sachverständigengutachten sowie die Zeugenvernehmung von Frau P. und der Betreuerin des Sohnes, Frau E. K.. A. habe in 2003 nur Bezüge in Form von Sozialhilfe i.H.v. insgesamt 6.728,34 EUR gehabt (vgl. Bl. 38 ff. Gerichtsakte).

Mit Bescheid vom 19.07.2005 hat das Amt für Familie und Soziales festgestellt, dass bei A. eine Behinderung mit einem Grad von 50 v.H. in Form einer seelischen Verhaltensstörung vorliegt. Ergänzend wurde unter dem 12.11.2005 festgestellt, dass diese Feststellungen bereits ab September 2001 gelten.

Die Klägerin führt weiter aus, zu dem Grad der Behinderung des Kindes A. von 50 v.H. kämen durch das Borderline-Syndrom, unter dem A. leide, weitere Umstände hinzu, aufgrund derer eine Erwerbstätigkeit unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes ausgeschlossen sei. Ohne dauerhafte Beaufsichtigung durch eine Bezugsperson sei bei einem Borderlinepatienten eine Arbeitsleistung nicht möglich. Nach den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes gebe es hierfür keine Stelle.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Aufhebungs- und Erstattungsbescheides vom 05.12.2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.06.2004 der Klägerin beginnend ab Februar 2003 Kindergeld für ihren Sohn A. zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, A. sei aufgrund seiner Behinderung nicht außerstande, sich selbst zu unterhalten. Er habe sich am 07.05.2003 arbeitssuchend gemeldet und am 24.11.2004 Arbeitslosengeld II beantragt; damit habe er jeweils seine Erwerbsfähigkeit bekundet. Es werde beantragt, ein Sachverständigengutachten dazu einzuholen, inwieweit A. unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes erwerbsfähig sei.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.12.2005 und die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.01.2006 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg.

A. Die Klage ist als Anfechtungsklage in Form der Aufhebungsklage (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO) zulässig. Das gilt auch, soweit neben der Rückforderung die Aufhebung der Festsetzung des Kindergeldes streitig ist. Anders als im Fall einer Klage gegen einen das Kindergeld ablehnenden Bescheid, mit der die Festsetzung von Kindergeld ab einem bestimmten Zeitpunkt begehrt wird (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 2. Juni 2005 III R 66/04, BStBl. II 2006, 184), ist im Streitfall nicht die Verpflichtungsklage sondern die Anfechtungsklage statthaft. Denn vorliegend wendet sich die Klägerin gegen die Aufhebung des zuvor per Dauerverwaltungsakt bis auf weiteres festgesetzen Kindergeldes und begehrt nicht die (erstmalige bzw. erneute) Festsetzung von Kindergeld. Erweist sich die Aufhebung aufgrund der Sach- und Rechtslage im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe des Aufhebungsbescheides (vgl. SächsFG-Urteil vom 12. März 2003 5 K 1493/02, zitiert nach Juris) als ganz oder zum Teil rechtswidrig, wird die Aufhebungsentscheidung ganz oder zum Teil vom Gericht aufgehoben mit der Folge, dass die zuvor per Dauerverwaltungsakt bis auf weiteres erfolgte Kindergeldfestsetzung (ganz oder zum Teil) fortwirkt.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Kindergeld ursprünglich nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Einkommensteuergesetz - EStG - festgesetzt worden war und nunmehr die Berücksichtigung des Kindes A. nach § 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EStG begehrt wird. Einer Kindergeldfestsetzung ab einem bestimmten Zeitpunkt ohne die Regelung eines Endzeitpunktes kommt Dauerwirkung bei; sie läuft auch dann, wenn in den Gründen des Bescheides § 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 EStG als Berücksichtigungstatbestände genannt sind, nicht mit Vollendung des 21. bzw. des 27 Lebensjahres des Kindes aus sondern muss aufgehoben werden; die Aufhebung nach § 70 Abs. 2 EStG ist aber unzulässig, wenn zwar der ursprüngliche Berücksichtigungstatbestand entfallen ist, aber ein anderer Berücksichtigungsgrund vorliegt.

B. Die Klage ist auch begründet.

I. Der Aufhebungsbescheid vom 05.12.2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.06.2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO).

Das Kind A. war von Februar 2003 bis zur Bekanntgabe des Aufhebungsbescheides nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i. V. m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG kindergeldrechtlich zu berücksichtigen. Danach wird ein im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandtes Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten und die Behinderung vor Vollendung des 27. Lebensjahres eingetreten ist. So lag es hier.

1. Das Kind A. ist unstreitig vor Vollendung seines 27. Lebensjahres behindert (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch IX. Buch - SGB IX). § 32 Abs. 4 Nr. 3 EStG setzt keinen bestimmten Grad der Behinderung, namentlich keine Schwerbehinderung i.S.v. § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX voraus. Der Grad der Behinderung ist kindergeldrechtlich erst für die Prüfung ihrer Ursächlichkeit für eine ggf. festgestellte Unfähigkeit des Kindes zum Selbstunterhalt maßgeblich (vgl. dazu unten Ziff. 3).

2. A. war im streitgegenständlichen Zeitraum außerstande, sich selbst zu unterhalten.

Ein behindertes Kind ist dann außer Stande, sich selbst zu unterhalten, wenn es seinen Lebensunterhalt nicht bestreiten kann. Das ist der Fall, wenn die Behinderung einer Erwerbstätigkeit entgegensteht und das Kind über keine anderen Einkünfte und Bezüge verfügt (BFH-Urteil vom 12. November 1996, III R 53/95, BFH/NV 1997, 243). § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG stellt nicht allein darauf ab, dass ein Kind körperlich, geistig oder seelisch behindert ist; vielmehr muss es wegen seiner Behinderung außer Stande sein, sich selbst zu unterhalten. Ist folglich das Kind trotz seiner Behinderung (z. B. aufgrund hoher Einkünfte oder Bezüge) in der Lage, selbst für seinen Lebensunterhalt zu sorgen, kommt der Behinderung keine Bedeutung zu. Nur diese Auslegung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, bei hinreichender Leistungsfähigkeit des behinderten Kindes kein Kindergeld bzw. keinen Kinderfreibetrag zu gewähren (vgl. BFH-Urteil vom 15. Oktober 1999, VI R 182/98, BStBl. II 2000, 79). Ein behindertes Kind ist - positiv ausgedrückt - erst dann im Stande sich selbst zu unterhalten, wenn es über eine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt, die zur Bestreitung seines gesamten notwendigen Lebensbedarfs ausreicht. Die Fähigkeit des Kindes zum Selbstunterhalt ist folglich anhand eines Vergleichs zweier Bezugsgrößen, nämlich des gesamten Lebensbedarfs des Kindes einerseits sowie der finanziellen Mittel des Kindes andererseits, zu prüfen. Erst wenn sich daraus eine ausreichende Leistungsfähigkeit des Kindes ergibt, kann davon ausgegangen werden, dass den Eltern kein zusätzlicher Aufwand erwächst, der die steuerliche Leistungsfähigkeit mindert. Dann ist es auch gerechtfertigt, für behinderte Kinder kein Kindergeld bzw. keinen Kinderfreibetrag zu gewähren (vgl. BStBl. II 2000, 79).

Der gesamte existentielle Lebensbedarf des behinderten Kindes setzt sich typischerweise aus dem allgemeinen Lebensbedarf (Grundbedarf) und dem individuellen behinderungsbedingten Mehrbedarf zusammen. Der Grundbedarf kann für das Jahr 2003 mit dem am Existenzminimum eines alleinstehenden orientierten Betrages nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG i. H. v. 7.188 EUR beziffert werden (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 2004, VIII R 88/02, zit. nach juris m. w. N.). Darüber hinaus ist ein behindertenbedingter Mehrbedarf anzuerkennen. Dazu gehören alle mit einer Behinderung unmittelbar und typischerweise zusammenhängenden Belastungen, z. B. allgemeine Hilfeleistungen, Erholung, typische Erschwernisaufwendungen. Erfolgt insoweit seitens des Steuerpflichtigen kein Einzelnachweis, so kann der maßgebliche Behindertenpauschbetrag (§ 33 b Abs. 1 bis 3 EStG) als Anhalt für den behinderungsbedingten Mehrbedarf dienen, soweit nicht die Kosten einer stationären Unterbringung angesetzt werden, in denen verschiedene Bestandteile enthalten sind, die von den Pauschbeträgen nach § 33 b EStG typisierend miterfasst werden (vgl. BStBl. II 2000, 79).

Im Streitfall erreichen die Bezüge des Kindes A. im Kalenderjahr 2003 schon den als Grundbedarf zu berücksichtigenden Jahresgrenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht. Auf den behindertenbedingten Mehrbedarf, der hier i.H.d. Behinderten-Pauschbetrages nach § 33b Abs. 1 , Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Sätze 1 und 2 EStG von 570 EUR anzusetzen ist, kommt es nicht mehr an.

3. Entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht ist die Behinderung des Kindes A. auch ursächlich dafür, dass es nicht in der Lage ist, sich selbst zu unterhalten.

Ein behindertes Kind kann sowohl wegen der Behinderung als auch wegen der allgemeinen ungünstigen Situation auf dem Arbeitsmarkt als auch wegen weiterer Umstände (z.B. mangelnde Mitwirkung bei der Arbeitsvermittlung) arbeitslos und damit außerstande sein, sich selbst zu unterhalten. Nach den einschlägigen Verwaltungsanweisungen kann die Ursächlichkeit der Behinderung für die Unfähigkeit des Kindes zum Selbstunterhalt grundsätzlich angenommen werden, wenn im Schwerbehindertenausweis oder im Feststellungsbescheid das Merkmal "H" (hilflos) eingetragen ist oder der Grad der Behinderung 50 v.H. oder mehr beträgt und besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer eine Erwerbstätigkeit unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausgeschlossen erscheint (H 180d, erster Querstrich des Amtlichen Einkommensteuer-Handbuchs - EStH - 2003; DA-FamEStG 63.3.6.3.1 Abs. 2 Satz 1, BStBl I 2002, 366, 369, 398). Es handelt sich bei diesen Regelungen um eine im Interesse der Rechtsanwendungsgleichheit vorgenommene Konkretisierung des zuvor aufgestellten Grundsatzes, dass die Frage, ob die Behinderung ursächlich für das Außerstandesein des Kindes zum Selbstunterhalt ist, nach den Gesamtumständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 2003 VIII R 58/99, BFH/NV 2004, 326; BFH-Beschluss vom 14. Dezember 2001, VI B 178/01, BStBl II 2002, 486). Die in den Verwaltungsanweisungen erfolgte Konkretisierung und Pauschalisierung der Einzelfallprüfung führt indessen nicht zu deren Aufgabe. Ist nach den genannten Grundsätzen die Ursächlichkeit einer Behinderung für die Unfähigkeit eines Kindes zum Selbstunterhalt zu vermuten, kann die Einzelfallprüfung gleichwohl Umstände zu Tage fördern, die einen Ausnahmefall begründen und die Behinderung als Causa für die Unfähigkeit zum Selbstunterhalt überlagern. Umgekehrt kann in Fällen, in denen die Voraussetzungen für die Vermutung des Kausalzusammenhanges zwischen Behinderung und Unfähigkeit zum Selbstunterhalt nicht gegeben sind, ein solcher Kausalzusammenhang nicht ohne Einzelfallprüfung ausgeschlossen werden. Das gilt auch dann, wenn das behinderte Kind grundsätzlich in der Lage ist, eine Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszuüben und deshalb der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand (vgl. BFH/NV 2004, 326).

Der 5. Senat des Sächsischen Finanzgerichtes hat mit Urteil vom 26.09.2001 5 K 1366/00 (Kg), EFG 2001, 1614, entschieden, dass nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG die Behinderung nicht alleinige Ursache dafür sein muss, dass das Kind außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten. Ausreichend ist, dass eine Mitursächlichkeit der Behinderung festgestellt werden kann. Nur in den Fällen, in denen ein anderer Umstand die Behinderung als Ursache dafür überlagert, dass die Einkünfte und Bezüge nicht zur Bestreitung des erforderlichen Lebensbedarfes ausreichen, entfällt eine Berücksichtigung nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn einem behinderten Kind eine offene Stelle in einem Beruf angeboten werden kann, den es mit seiner Behinderung ausüben kann, und die Stelle geeignet ist, die Bestreitung des Lebensbedarfs des Kindes zu sichern. Tritt das Kind eine solche Stelle ohne triftige Gründe nicht an, wird seine mangelnde Mitwirkung bei der Arbeitsvermittlung und nicht mehr die Behinderung Ursache für die Unfähigkeit zum Selbstunterhalt sein. Ebenso gelagert ist der vom 5. Senat mit Beschluss vom 7. Juli 2005 5 K 909/04, nicht veröffentlicht, entschiedene Fall, indem die vor Vollendung des 27. Lebensjahres eines Kindes eingetretene Behinderung dessen Selbstunterhalt nie entgegen gestanden hat und erst ein nach dem 27. Geburtstag stattgefundener Autounfall eine weitere Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt weitgehend ausschloss. Nicht überlagert wird eine Behinderung hingegen - unabhängig von ihrer Schwere - allein durch die allgemein ungünstige Arbeitsmarktsituation. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die theoretische Möglichkeit einer Vermittelbarkeit des behinderten Kindes am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht geeignet, die Ursächlichkeit der Behinderung für die im Ergebnis gleichwohl erfolglose Vermittlung zu beseitigen. Vielmehr kann - was im Einzelfall zu prüfen ist - gerade die Behinderung ursächlich dafür sein, dass ein behindertes Kind auf einem ungünstigen Arbeitsmarkt seinen Unterhalt nicht selbst verdienen kann.

Vor diesem Hintergrund sieht sich das erkennende Gericht nicht dazu veranlasst, den schriftsätzlich angekündigten und in der mündlichen Verhandlung dann nicht gestellten Beweisanträgen zur Frage der Erwerbsfähigkeit des Kindes A. zu den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes, die aber als formlose Beweisanregung weiterhin im Raume stehen, gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO nachzugehen. Denn auch wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass sich das Kind A. im Ergebnis einer Beweisaufnahme als vollschichtig erwerbsfähig auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erweisen sollte, bleibt seine Behinderung aufgrund der Umstände des Einzelfalles ursächlich dafür, dass sich A. nicht selbst unterhalten kann. Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass die zuständigen Stellen bei der Beklagten es unabhängig davon, ob A. aus medizinischer Sicht erwerbsfähig ist oder nicht, nie unternommen haben, ihn in eine Stelle oder in eine Ausbildung am allgemeinen Arbeitsmarkt zu vermitteln. Offenkundig wurde eine solche Vermittlung bei den sachnahen Mitarbeitern der Berufsberatung aufgrund der Behinderung des Kindes für nicht möglich gehalten. Das erkennende Gericht ist deshalb davon überzeugt, dass die seelische Behinderung des Kindes A. vor dem Hintergrund der Lage am Arbeitsmarkt von Februar bis Dezember 2003 als Handicap jedenfalls mitursächlich dafür ist, dass A. sich in diesem Zeitraum nicht selbst unterhalten konnte. Das gilt unabhängig davon, ob die Behinderung des Kindes A. mit dem Grad von 50 v.H. bereits aus medizinischer Sicht eine Erwerbsfähigkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt ausschloss.

II. Ist mithin die Aufhebung des Kindergeldes ab Februar 2003 rechtswidrig, kommt auch eine Rückforderung des von Februar bis Juni 2003 ausgezahlten Kindergeldes nach § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 2 Abgabenordnung - AO-nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 1 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10 analog, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung - ZPO.

Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Ende der Entscheidung