Judicialis Rechtsprechung

Ein freistehendes Mehrfamilienhaus ist auch dann ein Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze, wenn es sich zusammen mit weiteren Mehrfamilienhäusern auf einem ungeteilten Grundstück befindet. Wird ein Grundstück mit fünf jeweils freistehenden Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 36 Wohneinheiten bebaut und kurz vor Abschluss der Bauarbeiten an einen einzelnen Erwerber veräußert, dann ist die Drei-Objekt-Grenze überschritten. Die Verpflichtung zur schlüsselfertigen Erstellung der gesamten baulichen Anlage, zur Vollvermietung und Übernahme einer Mietgarantie sowie zur eigenen Gewährleistung stellen relevante Zusatzleistungen dar, welche schon unabhängig von der Wahrung der Drei-Objekt-Grenze den Schluss auf eine gewerbliche Betätigung rechtfertigen können. Dies gilt auch für den Fall einer weitgehenden Fertigstellung und Vermietung des Objekts im Zeitpunkt des Verkaufs

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Finanzgericht Schleswig-Holstein

1 K 50267/03

Feststellung von Einkünften 1994

In dem Rechtsstreit

...

hat der 1. Senat des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts

am 22. Mai 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über das Vorliegen eines gewerblichen Grundstückshandels.

Die Klägerin ist eine zwischenzeitlich in Liquidation befindliche Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), welche durch Gesellschaftsvertrag vom 15. April 1993 gegründet wurde. Gesellschafterinnen und Liquidatorinnen sind Frau A, geboren 1940, und Frau B, geboren 1939. Sie haben jeweils einem Gewinnanteil von 50%. Auf den näheren Inhalt des Gesellschaftsvertrages wird Bezug genommen. A ist mit einem Bauunternehmer, dem Zeugen AA, verheiratet. B ist die Ehefrau eines Architekten, des Zeugen BB. Im Jahre 1993 erwarb die Klägerin das Grundstück in Größe von insgesamt 4.668 qm mit der späteren Straßenbezeichnung ... zum Zwecke der Bebauung mit fünf Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 36 Wohnungen zum Preis von 700.200 DM. Die Grundstücksübergabe sollte zum 31. Oktober 2003 erfolgen. Nach Angaben der Klägerin sollten die Wohnungen dauerhaft vermietet werden, um den Gesellschafterinnen eine angemessene Altersversorgung bieten zu können. Aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Hausfrauen hätten sie nur eine relativ geringe Rente zu erwarten. Die Errichtung der Wohnungen wurde im Rahmen des Zweiten Wohnungsbauförderungsgesetzes im dritten Förderungsweg öffentlich gefördert.

Kurz vor Fertigstellung der Wohnungen wurde das Grundstück mit Kaufvertrag vom 15. November 1994 zum Preis von 7.066.594 DM an den Zeugen X zum Übergabestichtag 31. Dezember 1994 veräußert. Dem Zeugen X wurde das Objekt zuvor mit Maklerexposé des Zeugen Y vom 1. September 1994 und vom 18. Oktober 1994 angeboten. Die Klägerin verpflichtete sich im Kaufvertrag zur schlüsselfertigen Errichtung der Häuser sowie zur Beschaffung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung nach dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG). Weiterhin übernahm sie die Verpflichtung, "das Kaufobjekt bis zum Ablauf des 31.12.1995 vollvermietet zu übergeben", und garantierte dem Käufer für die Jahre 1995 und 1996 eine Nettokaltmiete in Höhe von monatlich 25.628,40 DM zuzüglich der von den Mietern zu tragenden Nebenkosten unter der Voraussetzung, dass der Käufer mit dem Zeugen a.A. oder der Fa. ... GmbH für diese Jahre einen Verwaltervertrag bezüglich der 36 Wohnungen abschließt. Auf den näheren Inhalt des Vertrages wird verwiesen. Am 29. August 1995 vereinbarten die Gesellschafterinnen die Auflösung der Klägerin. Auf den Inhalt des Aufösungsbeschlusses wird Bezug genommen.

Der Beklagte - das Finanzamt (FA) - stellte die Einkünfte der Klägerin und ihrer Beteiligten mit Feststellungsbescheiden 1993 - 1995 vom 28. Mai 1998 zunächst wie folgt fest:

1993	Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung	./. 10.651 DM
1994	Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung	./. 159.400 DM
	Einnahmen aus Kapitalvermögen	1.235 DM
1995	Einnahmen aus Kapitalvermögen	2.882 DM

Die Bescheide ergingen jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Im Anschluss an eine Betriebsprüfung vertrat das FA die Ansicht, die GbR sei gewerblich tätig gewesen, und stellte für die Jahre 1993 bis 1995 mit nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderten Feststellungsbescheiden vom 6. Januar 1999 folgende Einkünfte aus Gewerbebetrieb fest:

1993: ./. 10.651 DM|1994: 2.047.113 DM|1995: ./. 6.964 DM.

Die Klägerin erhob gegen den geänderten Feststellungsbescheid 1994 Einspruch, welchen das FA mit Einspruchsentscheidung vom 27. August 2003 zurückwies: Die Drei-Objekt-Grenze sei überschritten. Die Klägerin habe sich gegenüber dem Erwerber neben der schlüsselfertigen Erstellung des Gesamtobjekts und der Übernahme der Vermietungsgarantie auch zur Beschaffung der Abgeschlossenheitsbescheinigung nebst Aufteilungsplänen nach dem WEG verpflichtet. Aufgrund dieser Verpflichtung sei hier von insgesamt 36 Zählobjekten auszugehen. Unabhängig davon bestünden weitere Indizien für eine gewerbliche Betätigung. Zum einen die zeitliche Nähe zwischen der Anschaffung des Grundstücks und der späteren Veräußerung. Zum anderen habe die Klägerin gegenüber dem Erwerber eine Vielzahl von Verpflichtungen übernommen, welche einer schlichten Vermögensverwaltung eher fremd seien.

Mit der am 24. September 2003 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:

Das Objekt sei für langfristige Vermietungszwecke errichtet und langjährig mit einer zehnjährigen Bindungsfrist finanziert worden. Mit dem Bau sei im Frühjahr 1994 begonnen worden. Bereits im Sommer 1994 sei die Bautätigkeit sehr weit vorangeschritten gewesen. Dies ergebe sich aus den als Anlage K 2 zu den Akten gereichten Fotos. Das Richtfest sei schon am 25. August 1994 gefeiert worden. Am 18. November 1994 seien die Häuser 1, 2 und 5 abgenommen worden. Die Abnahme des Hauses 3 sei am 16. Dezember 1994, die Abnahme des Hauses 4 am 29. Dezember 1994 erfolgt. Dies werde durch die als Anlagen K 7 - K 9 vorgelegten Abnahmeprotokolle belegt. Nach Abschluss der Bauarbeiten, als das Objekt als Ganzes bereits zu 98% fertiggestellt gewesen sei und fast nur noch Gartenarbeiten ausgestanden hätten, habe sich der Zeuge Makler Y unaufgefordert an die Klägerin gewandt und ihr ein Kaufangebot eines Kunden zu äußerst günstigen Bedingungen unterbreitet. Zu diesem Zeitpunkt sei bereits eine Vielzahl von Mietverträgen mit dem Beginn 1. Januar 1995 abgeschlossen gewesen. Dies ergebe sich aus der als Anlage K 10 vorgelegten Aufstellung. Allein aufgrund der äußerst attraktiven Vertragsbedingungen habe sich die Klägerin umentschlossen. Der Inhalt des Kaufvertrages vom 15. November 1994 rechtfertige ebenfalls nicht die Annahme eine gewerblichen Betätigung. Ein Großteil der darin getroffenen Regelung sei überflüssig gewesen, weil der Bau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nahezu fertiggestellt gewesen sei, was durch die als Anlage K 12 vorgelegten Fotos vom 26. November 1994 belegt werde. Ein Großteil der verwandten Klauseln habe allein der vorsorglichen Absicherung des Käufers gedient. Der Klägerin seien sie seinerzeit nicht schädlich erschienen. Sie habe deshalb auf langwierige Anpassungsverhandlungen verzichtet. Die Mietgarantie sei auf Wunsch des Käufers abgegeben worden. Da die Vermietung schon nahezu vollständig abgeschlossen gewesen sei, habe für die Klägerin kein Risiko bestanden. Die Übernahme der Gewährleistung sei für Objekte der vorliegenden Art üblich. In § 19 des Vertrages sei zudem die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den am Bau beteiligten Firmen geregelt und bestimmt, dass im Falle der Abtretung der Verkäufer lediglich subsidiär hafte. In § 3 Abs. 4 des Vertrages habe die Klägerin auf besonderen Wunsch des Käufers eine zusätzliche Dienstleistung in Gestalt der Pflicht zur Beschaffung einer Abgeschlossenheitsbescheinigung übernommen. Der entsprechende Antrag sei erst ein Jahr nach der Veräußerung am 13. Dezember 1995 gestellt worden. Die Bescheinigung sei am 11. Januar 1996 erteilt worden. Eine Pflicht zur Schaffung von Wohnungseigentum habe nicht bestanden. Das Gesamtobjekt sei bis heute nicht in Eigentumswohnungen aufgeteilt. Die Courtageregelung in § 26 des Vertrages, wonach die vollständige Maklercourtage vom Käufer zu bezahlen sei, belege sehr deutlich, dass die Veräußerung nicht auf Initiative der Klägerin erfolgt sei. Aus dem Vorgenannten ergebe sich zugleich, dass das Grundstück weder auf Rechnung noch nach Wünschen des Erwerbers bebaut worden sei. Eine unbedingte Veräußerungsabsicht habe zu keiner Zeit bestanden.

Die Klägerin beantragt,

den geänderten Feststellungsbescheid für 1994 vom 6. Januar 1999 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. August 2003 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Einspruchsentscheidung werde durch das Klagevorbringen nicht entkräftet. Die äußeren Umstände indizierten eine Bebauung des Grundstücks mit unbedingter Veräußerungsabsicht.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16. Juni 2005. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die schriftliche Aussage des Zeugen X vom 12. Juli 2005 nebst Anlagen sowie das Vernehmungsprotokoll vom 16. August 2005. Die Beteiligten haben hierzu mit Schriftsätzen vom 16. September 2005, vom 24. Oktober 2005 und vom 16. November 2005 Stellung genommen.

Dem Antrag der Gesellschafterin A auf vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 69 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist in der Beschwerdeinstanz durch Beschluss des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 4. Juli 2002 VIII B 72/02 stattgegeben worden. Auf den Inhalt des Beschlusses wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2008 verwiesen. Die steuerlichen Vorgänge der Klägerin sind beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Feststellungsbescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das FA ist zu Recht von einer gewerblichen Betätigung der Klägerin ausgegangen.

Nach § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) ist Gewerbebetrieb eine selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung das negative Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln darf. Der Verkauf eines Grundstücks kann für sich genommen Teil eines gewerblichen Grundstückshandels sein, aber auch den letzten Akt einer Vermögensverwaltung darstellen. Nach ständiger Rechtsprechung wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn bei Vorliegen der in § 15 Abs. 2 EStG genannten Voraussetzungen nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl II 1995, 617).

Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung im Bereich des gewerblichen Grundstückshandels hat der BFH die sog. Drei-Objekt-Grenze eingeführt, welche durch Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BStBl II 2002, 291 im Grundsatz auch für Bebauungsfälle bestätigt wurde. Sie besagt, dass grundsätzlich kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden. Der Drei-Objekt-Grenze kommt allerdings nur eine Indizwirkung zu. Daher können auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Der Drei-Objekt-Grenze bedarf es z.B. nicht, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass der Grundbesitz mit der unbedingten Absicht erworben oder bebaut worden ist, ihn innerhalb kurzer Zeit zu verkaufen (BFH, Urteile vom 18. September 2002 X R 183/96, BStBl II 2003, 238 undvom 9. Dezember 2002 VIII R 40/01, BStBl II 2003, 294). Die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung können auch dann überschritten sein, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden ist. In derartigen Fällen wird der Veräußerer - sofern er das Grundstück für den Erwerber bebaut - wie ein Bauunternehmer, Generalübernehmer oder Baubetreuer und damit gewerblich tätig (BFH, Urteil vom 1. Dezember 2005 IV R 65/04, BStBl II 2006, 259).

Gemessen an diesen Grundsätzen sind im Streitfall die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllt und es werden die Grenzen privater Vermögensverwaltung überschritten.

Im Streitfall ist bereits die Drei-Objekt-Grenze überschritten, weil die Klägerin fünf jeweils freistehende Mehrfamilienhäuser bauen ließ und das Grundstück mit sämtlichen aufstehenden Mehrfamilienhäusern schon ca. 15 Monate nach dessen Erwerb veräußerte. Allerdings wird vom 9. und 11. Senat des BFH die Auffassung vertreten, dass es in der Objektfrage allein auf die sachenrechtliche Betrachtungsweise bzw. die rechtliche Selbständigkeit des Verkaufsgegenstandes ankomme (vgl. hierzu BFH, Urteil vom 14. Oktober 2003 IX R 56/99, BStBl II 2004, 227 und BFH, Beschluss vom 25. Mai 2007 XI B 187/06 - [...]). Wäre dies auch für Bebauungsfälle uneingeschränkt zutreffend, dann wäre die Drei-Objekt-Grenze hier gewahrt, weil die fünf Mehrfamilienhäuser auf ungeteiltem Grundstück standen und auch in diesem Zustand an einen einzelnen Erwerber verkauft worden sind. Eine solche Sichtweise kann jedoch nicht für Neubauobjekte der vorliegenden Art und Größe gelten. Dies insbesondere deshalb, weil bei wirtschaftlicher Betrachtung ein in aufgelockerter Bauweise stehendes Mehrfamilienhaus bereits für sich genommen ein marktgängiges Objekt darstellt, welches unproblematisch gesondert veräußerbar ist. Die nach Wohnungseigentumsrecht erforderliche Abgeschlossenheitsbescheinigung wird nicht benötigt, es genügt eine entsprechende Abtrennung des betreffenden Grundstückteils. Der 10. Senat des BFH hat hierzu mit Urteil vom 3. August 2004 X R 40/03, BStBl II 2005, 35 ausgeführt, dass sich die Objektzählung nicht ausschließlich am Grundstücksbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs orientiere und auch Mehrfamilienhäuser Objekte sein können. Für eine solche, an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierte Auslegung des Objektbegriffs spricht auch der Gleichbehandlungsgrundsatz, welcher eine gleichmäßige Besteuerung von der realisierten Wertschöpfung her vergleichbarer Sachverhalte gebietet (vgl. BFH, Urteil vom 14. Januar 1998 X R 1/96, BStBl II 1998, 346; Finanzgericht München, Gerichtsbescheid vom 25. Oktober 2007 5 K 981/05, DStZ 2008, 159). In Rechnung zu stellen ist zudem, dass die Drei-Objekt-Grenze gesetzlich nicht geregelt ist, so dass insoweit auch nicht auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bzw. seine Typisierungsbefugnis als die Ungleichbehandlung rechtfertigende Gesichtspunkte zurückgegriffen werden kann.

Unabhängig davon liegen hier aber auch weitere besondere Umstände vor, kraft derer zur Überzeugung des Senats von einer insgesamt gewerblichen Betätigung der Klägerin auszugehen ist.

Allerdings wurde das Grundstück zur Überzeugung des Senats nicht vor (Beginn) seiner Bebauung verkauft, insbesondere nicht ausschließlich nach Wunsch und für Rechnung des späteren Erwerbers bebaut. Die Klägerin hat den Bau vielmehr auf eigenes wirtschaftliches Risiko in Angriff genommen. Der Erwerber, der Zeuge X, hat in seiner schriftlichen Aussage vom 12. Juli 2005 plausibel und glaubhaft ausgeführt, dass ihm der Kaufgegenstand erstmals mit Exposé des Zeugen Y vom 1. September 1994 in der darin beschriebenen Weise, also als schlüsselfertiges und vollvermietetes Objekt, angedient worden sei. Diese Aussage wertet der Senat als überzeugend, insbesondere auch deshalb, weil der Zeuge X in keinem Näheverhältnis zur Klägerseite steht. Allein die Tatsache, dass der Zeuge X wegen der im Erwerbszeitpunkt noch ausstehenden Restarbeiten eigene Gestaltungsvorstellungen umsetzen konnte, rechtfertigt nicht den Schluss, dass das (Gesamt-)Objekt nach seinen Wünschen bebaut worden wäre, es sich also um einen bestellten Bau handeln würde.

Umgekehrt ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin ein klassisches, zur damaligen Zeit am Bauort infolge von Wohnungsknappheit und öffentlicher Förderung nachgefragtes und marktgängiges Vermietungsgsobjekt erstellte, welches sie unproblematisch kurzfristig als Kapitalanlageobjekt hätte veräußern können. Dies insbesondere auch deshalb, weil es potentiellen Erwerbern von Objekten der vorliegenden Art weniger auf die konkrete Ausstattung und Beschaffenheit, sondern in erster Linie auf das Vollvermietungs- bzw. Renditepotential ankommt. Ein schon schlüsselfertig erstelltes und vermietetes Objekt bietet deshalb der Verkäuferseite bessere Marktchancen und Gewinnaussichten als das Angebot der Erstellung eines individuellen Baus. Deshalb und in Anbetracht der Tatsache, dass das Grundstück schon innerhalb eines Jahres nach der im unbebauten Zustand erfolgten Übergabe als schlüsselfertiges Objekt am Markt zum Verkauf angeboten und kurz darauf noch vor seiner endgültigen Fertigstellung verkauft wurde, geht der Senat davon aus, dass die Veräußerung schon von Anfang an, d.h. vor Beginn der Bebauung, im Sinne einer ernsthaft zu verfolgenden Option eingeplant und umgekehrt eine (zeitweise) Vermietung zwar nicht ausgeschlossen war, aber eher nachrangig verfolgt wurde.

Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Grundstückskauf, Bebauung und Verkauf ist ein Anzeichen dafür, dass eine Verkaufsabsicht bereits von Anfang an vorgelegen hat. Beträgt der zeitliche Abstand der für die Einstufung als gewerbliche Betätigung maßgebenden Tätigkeiten nur zwei Jahre, sind an die Widerlegung der Indizwirkung strenge Anforderungen zu stellen. Beträgt der Zeitabstand weniger als ein Jahr ist "ohne weiteres davon auszugehen", dass zumindest auch die Ausnutzung des Vermögenwertes selbst in Erwägung gezogen war (vgl. BFH, BStBl II 1998, 346 unter II. Ziffer 7 mit weiteren Nachweisen).

So liegen die Dinge auch hier. Zwar haben sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Zeuge Y von Anfang an im Auftrag der Klägerseite mit dem Ziel der unbedingten Käufersuche tätig war. Der Zeuge hat dies in seiner Vernehmung in Abrede gestellt. Seine Bekundungen über den ersten Kontakt mit dem Zeugen a.A. im "Spätsommer/Herbst 1994" und die äußeren Umstände des Falles lassen jedoch darauf schließen, dass die Veräußerung schon sehr frühzeitig geplant war. Hierfür spricht auch der Umstand, dass das Objekt mit den zu den Akten gereichten Exposés vom 1. September 1994 und vom 18. Oktober 1994 mit sehr konkreten Angaben beworben wurde. Die darin aufgeführten detaillierten Angaben lassen darauf schließen, dass der Zeuge Y und die Verkäuferseite nicht lediglich beiläufig über eine mögliche Veräußerung geprochen haben. Die Tatsache, dass nach dem Inhalt der Exposés eine "zusätzliche Käuferprovision" nicht erhoben werden sollte und der endgültige Preis nicht unerheblich unter dem im Exposé angeführten Preis lag sowie die Schnelligkeit der gesamten Abwicklung stellen ebenfalls Indizien für einen ernsthaft angestrebten und auch eigeninitiativ verfolgten Verkauf dar. Wegen des engen zeitlichen Moments zwischen Erwerb, Bebauung und Veräußerung sowie mit Rücksicht auf die Tatsache, dass hier vereinbarungsgemäß gewerbetypische Zusatzleistungen von nicht lediglich unerheblicher Bedeutung erbracht worden sind, geht der Senat von einer insgesamt gewerblichen Betätigung aus.

Die Verpflichtung zur schlüsselfertigen Erstellung des Baus, zur Übernahme der Gewährleistung für die Dauer von fünf Jahren, die erteilte Mietgarantie und die Verpflichtung zur Erstellung der Abgeschlossenheitsbescheingung sind einer lediglich vermögensverwaltenden Tätigkeit fremd und belegen jedenfalls in ihrer Summe auch eine nachhaltige Betätigung der Klägerseite. Die hiergegen von der Klägerseite vorgebrachten Relativierungen rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Richtig ist zwar, dass das Objekt im Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtung ausweislich der als Anlage K 12 vorgelegten Fotos bereits weitgehend fertiggestellt war. Die Restverpflichtung war daher im Verhältnis zum Umfang der gesamten Bauaufgabe von deutlich geringerer Bedeutung. Umgekehrt ist jedoch das erhebliche Gesamtbauvolumen in Rechnung zu stellen, so dass den Restarbeiten mehr als eine lediglich untergeordnete Bedeutung zukam.

Die Verpflichtung zur Übernahme der Gewährleistung für die Dauer von fünf Jahren ist jedenfalls für einen Bau der vorliegenden Art nicht ohne Bedeutung, zumal insoweit erhebliche Haftungsrisiken bestehen. Diese werden hier auch nicht durch die Möglichkeit der Abtretung eigener Ansprüche gegen die Bauhandwerker substanziell reduziert. Die Klägerin bleibt nämlich susidiär in der Haftung, was in Anbetracht des im Bausektor vorherrschenden erheblichen Insolvenzrisikos kein unbedeutender Umstand ist.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Übernahme der Mietgarantie für die Dauer von zwei Jahren, welche ebenfalls ein Indiz für eine gewerbliche Betätigung darstellt. Auch wenn die Aufgabe der Mietersuche im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bereits weit vorangeschritten war und sich hier wohl auch wegen der öffentlichen Förderung der Wohnungen und der entsprechend gedeckelten Mieten kein unkalkulierbares Risikopotenzial abzeichnete, ist eine solche Leistung der Vermögensverwaltung fremd. Entsprechendes gilt für die Verpflichtung zur Übernahme der Abgeschlossenheitsbescheinigung

Auch wenn einzelne der vorgenannten Umstände für sich genommen nicht von streitentscheidender Bedeutung sein mögen, so geht der Senat nach dem Gesamtbild der Verhältnisse von einer insgesamt gewerblichen Betätigung aus. Die hiergegen von der Klägerseite in der mündlichen Verhandlung noch einmal exemplarisch vorgebrachten Gegenindizien wertet der Senat als nicht hinreichend aussagekräftig. Es trifft zwar zu, dass der Gesellschaftsvertrag keine Anhaltspunkte für einen von vornherein bestehenden Veräußerungswillen erkennen lässt. Richtig ist auch, dass nach dem Inhalt des Vertrages eine Kündigung der Gesellschaft frühestens drei Jahre nach Fertigstellung des Gesamtbauvorhabens zulässig sein sollte und der Vertrag für diesen Fall eine Fortsetzungsklausel enthält. Diese Umstände besagen jedoch nichts Entscheidendes über die Frage, was wirklich gewollt war. In diesem Zusammenhang ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Gesellschafterinnen eine gleichgerichtete Interessenlage hatten, so dass eine Vertragsänderung jederzeit unproblematisch möglich war. Dass der Kaufvertrag allein deshalb oder maßgeblich nur deshalb zustande gekommen ist, weil der Zeuge Y seine Provisionsforderung von den marktüblichen 5% auf 1% heruntersetzte, wertet der Senat ebenfalls als nicht plausibel. Dies schon deshalb nicht, weil der Zeuge Y insoweit keine rechtlich durchsetzungsfähige Position inne hatte. Da das von ihm erstellte Exposé keine "zusätzliche Käuferprovision" vorsah, bestand gegenüber der Klägerseite von vornherein keine Anspruchsgrundlage. Umgekehrt war aber auch die Klägerseite nicht in der Verantwortung, weil sie den Makler ja nicht beauftragt haben will. Bei dieser Sachlage und in Anbetracht des Gesamtvolumens der Transaktion ist eine tatsächlich in Höhe von 1% gezahlte Provision für die hier zu beurteilenden Tat- und Rechtsfragen nicht aussagekräftig.

Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Gewinn der Höhe nach unzutreffend berechnet worden wäre, sind weder qualifiziert vorgetragen noch sonst den Akten zu entnehmen. Die Klage ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Ende der Entscheidung