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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 26.09.2008
Aktenzeichen: 1 Bf 19/08
Rechtsgebiete: GG, HmbBG, HmbLVO, SGB IX


Vorschriften:

GG Art. 3 Abs. 3 S. 2
GG Art. 33 Abs. 5
HmbBG § 6
HmbLVO § 13
SGB IX § 128
Die körperliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis verlangt bei schwerbehinderten Bewerbern oder ihnen gleichgestellten Personen, dass für etwa 10 Jahre eine höhere Wahrscheinlichkeit als 50% dafür spricht, dass der Beamte dienstfähig bleibt und in diesem Zeitraum keine krankheitsbedingte Fehlzeiten von mehr als etwa zwei Monaten pro Jahr auftreten werden, wobei die Wahrscheinlichkeit einer einmaligen etwas längeren Ausfallzeit einer positiven Prognose nicht entgegensteht.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Im Namen des Volkes Urteil

1 Bf 19/08

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld und Schulz sowie die Richterin Walter und die ehrenamtlichen Richterinnen Baethke-Lantow und Bagdassarian für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2007 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin möchte als Beamtin auf Widerruf in den mittleren Dienst der Steuerverwaltung aufgenommen werden.

Die geborene Klägerin legte 2004 das Abitur ab und studiert seitdem an der Universität. Sie bewarb sich um einen Ausbildungsplatz als Finanzanwärterin, woraufhin ihr die Beklagte unter dem Vorbehalt eines positiven personalärztlichen Gutachtens nach durchgeführter Einstellungsuntersuchung die Einstellung als Steueranwärterin zum 1. September 2006 zusagte.

Das Gutachten des Personalärztlichen Dienstes vom 18. April 2006 weist auf, dass die erforderliche gesundheitliche Eignung der Klägerin für die Einstellung als Steueranwärterin, Beamtin auf Widerruf, nicht vorliege. Sie leide seit langen Jahren an einer chronisch-entzündlichen Darmkrankheit mit begleitender Beteiligung der Gelenke, der Haut bzw. der Gefäße. Auch unter einer umfangreichen medikamentösen Therapie träten wiederkehrend Beschwerden auf. Auf Grund des Leidens ließen sich vermehrte krankheitsbedingte Dienstunfähigkeitszeiten und/oder der Eintritt vorzeitiger Dienstunfähigkeit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen. Auch unter Berücksichtigung der Behinderung der Klägerin mit einem Grad der Behinderung von 30 sei die gesundheitliche Nichteignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis anzunehmen. Dies gelte trotz Berücksichtigung der reduzierten Anforderung in der Begutachtung Schwerbehinderter, insbesondere auch unter Berücksichtigung des auf 10 Jahre zurückgenommenen Prognoseintervalls für den Erhalt der Dienstfähigkeit.

Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2006 zurück: Die Berufung in das Beamtenverhältnis erfolge nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauung, Heimat, Herkunft oder Beziehung. Der Dienstherr müsse die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen vornehmen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbBG dürfe in ein Beamtenverhältnis nur derjenige berufen werden, der die für seine Laufbahn erforderliche körperliche und geistige Eignung besitze. Hierzu gehöre unstreitig auch die gesundheitliche Eignung. Nach der Rechtsprechung fehle es bei Schwerbehinderten an der gesundheitlichen Eignung schon dann, wenn die Möglichkeit (häufigerer) künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit innerhalb eines 10-Jahreszeitraumes nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Die gesundheitliche Tauglichkeit sei zu verneinen, wenn den Gesundheitszustand betreffende Umstände festgestellt würden, die darauf hindeuteten, dass die Gesundheit des Bewerbers Einschränkungen unterliegen werde, die die in seiner Laufbahn an ihn gestellten Anforderungen berührten. Die an den Anforderungen des jeweiligen Amtes ausgerichtete Eignungsfeststellung sei im Wesentlichen prognostischer Natur. Sie erstrecke sich in aller Regel auf einen Zeitraum, der mehrere Jahrzehnte umfasse, bei Schwerbehinderten immerhin noch auf einen 10-Jahreszeitraum. Aus diesem Grunde reiche selbst der Nachweis der gegenwärtigen Beschwerdefreiheit für sich allein nicht aus, um die gesundheitliche Eignung nach Maßgabe der oben dargestellten Kriterien feststellen zu können. Unter Beachtung des vorstehend aufgeführten Prüfungsmaßstabes könne im Falle der Klägerin die erforderliche gesundheitliche Eignung für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf nicht festgestellt werden können. Denn der Verlauf der Krankheit der Klägerin, Morbus Crohn, sei nicht vorhersehbar. Etwa ein Drittel der Patienten werde arbeitsunfähig. Es komme nicht darauf an, dass das Eintreten der oben genannten dienstrechtlichen Auswirkungen der körperlichen Beeinträchtigung wahrscheinlich oder sogar sehr wahrscheinlich sei, sondern es reiche aus, dass dies nach den nachvollziehbaren Darlegungen des Personalärztlichen Dienstes nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei. Dieser Fall liege vor. Der Begriff der gesundheitlichen Eignung sei nämlich aus der Perspektive des Dienstherrn vor dem Hintergrund zu verstehen, dass das beamtenrechtliche Restrisiko - bei Schwerbehinderten projiziert auf einen 10-Jahreszeitraum - abgeschätzt und bewertet werden müsse. Die gesundheitliche Eignungsprüfung sei von so hoher Sensitivität, dass im Zweifelsfall eher ein falsches negatives Urteil als ein falsches positives erfolge. Aus Vorgenanntem ergebe sich auch, dass es unbeachtlich sei, dass die Klägerin sich gesund fühle und keine überdurchschnittlichen Fehlzeiten aufweise.

Die Klägerin hat am 22. August 2006 Klage erhoben und vorgetragen, dass die Ablehnung der Einstellung rechtwidrig sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei ihre gesundheitliche Eignung für die Einstellung als Beamtin auf Widerruf gegeben. Ihre Krankheit führe nach dem Attest des sie behandelnden Arztes nicht dazu, dass sie vorzeitig aus dem Berufsleben ausscheiden werde. Der für die Prognose hierfür von der Beklagten gewählte Zeitraum von 10 Jahren sei diskriminierend und verstoße gegen das Benachteiligungsverbot Behinderter. Außerdem habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass sie nicht die Ernennung auf Lebenszeit, sondern nur auf Widerruf für die Dauer ihrer Ausbildung begehre.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 21. April 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, über die Einstellung der Klägerin als Steueranwärterin in den mittleren Dienst zur Ausbildung unter Beachtung der Rechtsansicht des Gerichtes neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Berücksichtigung des Mangels an gesundheitlicher Eignung der Klägerin stelle keine Diskriminierung dar, damit würden im Verhältnis zu gesunden Bewerbern nur wesentliche Ungleichheiten im Tatsächlichen berücksichtigt. Der Prognosezeitraum von 10 Jahren sei bei Schwerbehinderten vorgeschrieben. Die Beklagte suche Mitarbeiter nicht nur für die Zeit der Ausbildung, sondern für eine dauerhafte Beschäftigung. Wenn die Klägerin nicht als Beamtin auf Dauer übernommen werden könne, sei die Ausbildung sinnlos.

Im Zuge des Klagverfahrens hat das Verwaltungsgericht ein Gutachten des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein in Kiel über den Gesundheitszustand der Klägerin eingeholt. Dieses kommt (Blatt 8 - 10 des Gutachtens = Bl. 79 - 81 d.A.) hinsichtlich des Krankheitsverlaufes zu der Prognose, dass die chronisch entzündliche Darmerkrankung derzeit als chronisch aktiv angesehen werden müsse. Obwohl keine sichere Prognose zu dem weiteren Krankheitsverlauf gemacht werden könne, sei derzeit nicht absehbar, dass es bei der Klägerin in Zukunft zu überdurchschnittlich langen, krankheitsbedingten Fehlzeiten und außergewöhnlich häufigen Krankenhausaufenthalten kommen werde. In der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2007 hat die Sachverständige weiter ergänzend ausgeführt, sie könne nicht sagen, ob eine Operation der Klägerin erforderlich werde. Es könne aber mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass irgendwann, in einem Zeitraum von 1 bis 10 Jahren mit einer Operation zu rechnen sei. Wenn eine solche Operation durchgeführt werde, führe das zu einem stationären Aufenthalt im Krankenhaus von etwa maximal 2 Wochen. Möglicherweise komme ein Zeitraum von 3 bis 4 Wochen Rekonvaleszenzzeit hinzu. Hinsichtlich der Klägerin könne sie davon ausgehen, dass für einen Zeitraum von 1 bis zu 10 Jahren durchaus mit einem normalen Verlauf der Krankheit, d.h. einen solchen, der keine Operationen erfordere, ausgegangen werden könne.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte in dem auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2007 ergangenen Urteil unter Aufhebung der entgegen stehenden Bescheide verpflichtet, den Antrag auf Einstellung der Klägerin als Steueranwärterin in den mittleren Dienst zur Ausbildung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Nach den Ausführungen der Gutachterin in der schriftlichen Stellungnahme und in der mündlichen Vertiefung gebe es keinerlei Hinweise darauf, dass im Falle der Klägerin überhaupt die Gefahr einer sich abzeichnenden Dienstunfähigkeit bestehe. Die von der Beklagten und ihrem personalärztlichen Dienst vorgenommene Wahrscheinlichkeitsprognose sei danach nicht zu halten.

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, auch bei Zugrundelegungen der Darlegungen der gerichtlichen Gutachterin könne festgestellt werden, dass die Klägerin in dem zugrunde zu legenden 10-Jahreszeitraum sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit einer, vielleicht sogar mehrerer Operationen werde unterziehen müssen. Ob die Krankheit bzw. die Operationen komplikationslos verlaufen würden, sei nicht vorhersagbar. Damit sei auch die Frage der vorzeitigen Dienstunfähigkeit in dem auf Grund der Gleichstellungszusage zugrunde zu legenden 10-Jahreszeitraum nicht hinreichend sicher zu beantworten.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, sie verfüge über die für § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbBG erforderliche gesundheitliche Eignung, weil selbst nach der strengeren Prognose für einen Zeitraum von 10 Jahren nicht mit nennenswerten Fehlzeiten oder dem Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit bei ihr zu rechnen sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne nicht grundsätzlich lediglich abstrakt aufgrund einer Erkrankung wie der der Klägerin die gesundheitliche Eignung verneint werden. Die entgegenstehende Praxis der Beklagten verstoße gegen das Diskriminierungsverbot des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Es sei vielmehr auf die konkrete Ausprägung der Krankheit der Klägerin entscheidend abzustellen für die Frage, ob sie über die gesundheitliche Eignung verfüge. Dem vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten sei zu entnehmen, dass bei der Klägerin mit einer Dienstunfähigkeit auch bei ungünstigem Verlauf ihrer Krankheit in den nächsten 10 Jahren nicht zu rechnen sei. Die Klägerin sei seit 15 Jahren an Morbus Crohn erkrankt. Während der gesamten Zeiten sei sie nie wesentlich durch die Erkrankung in ihrem Werdegang beeinträchtigt gewesen. Bislang habe die Klägerin noch nicht einmal operiert werden müssen oder wegen der Krankheit längere Zeit zur Schonung im Hause verbracht.

Bei der Auslegung des Begriffes "gesundheitliche Eignung" nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbBG müsse das Benachteiligungsverbot des § 7 des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes berücksichtigt werden. Nach § 24 Abs. 1 dieses Gesetzes seien die Vorschriften auch für Beamte anwendbar. Eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Gesundheitszustandes sei nach § 8 Abs. 1 des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nur gerechtfertigt, wenn die Behinderung der Klägerin wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung einer Beschäftigung entgegenstünden. Darüber hinaus sei fraglich, ob § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbBG in der von der Beklagten angewendeten Auslegung nicht gegen das in der Richtlinie 2000/78/EG festgelegte Verbot, Behinderte zu diskriminieren, verstoße.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.

A

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Ansicht der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe seine Beurteilung hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung der Klägerin an die Stelle der Beurteilung der Beklagten gesetzt und damit den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum missachtet, zutrifft. Denn die Klage hat Erfolg, weil die Bescheide der Beklagten vom 21. April 2006 und vom 25. Juli 2007 rechtswidrig sind. Die Beurteilung der Beklagten hinsichtlich der mangelnden gesundheitlichen Eignung der Klägerin nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbBG beruht angesichts ihrer Gleichstellung als Schwerbehinderte zum einen auf einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz, zum anderen liegen der Einschätzung auch falsche tatsächliche Annahmen zugrunde.

1.) Ausgangspunkt der Beurteilung der Beklagten ist ausweislich des angefochtenen Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2007 die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur gesundheitlichen Eignung eines Beamten. Danach ist der Beklagten hinsichtlich der Frage der gesundheitlichen Eignung des zukünftigen Beamten eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, sodass die Prognose wie andere Akte wertender Erkenntnis verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist (BVerwG, Urt. v. 25.2.1993, BVerwGE 92, 147, 149). Die Annahme der Beklagten, dass die Klägerin auf Dauer den Anforderungen des Dienstes in gesundheitlicher Hinsicht nicht genügen werde, beruht in ihrem rechtlichen Ausgangspunkt auf der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bewährung von Beamten in gesundheitlicher Hinsicht (BVerwG, Urt. v. 18.7.2001, DÖD 2002, 219, 220). Danach erfordert die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen. Die Beklagte hat diesen Grundsatz in ihrem Widerspruchsbescheid dahingehend modifiziert, dass es bei Schwerbehinderten an der gesundheitlichen Eignung schon dann fehle, wenn die Möglichkeit (häufigerer) künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit innerhalb eines 10-Jahreszeitraumes nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Das hierzu zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2003 (ZBR 1993, S. 243, 244) bezieht sich nicht auf einen schwerbehinderten Beamten, sondern in erster Linie auf die Frage, ob der Beamte, nachdem der Dienstherr nach Ablauf der Probezeit keine Entscheidung über eine Verlängerung der Probezeit oder seine Entlassung getroffen hat, wegen mangelnder Bewährung (verspätet) noch aus dem Probezeitverhältnis entlassen werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat das verneint. Der Fall betraf aber auch keinen schwerbehinderten Beamten.

2.) Der von der Beklagten gewählte rechtliche Ansatz zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ist unzutreffend. Die Beklagte hat auf Grund der Gleichstellung der Klägerin mit Schwerbehinderten lediglich den Prognosezeitraum auf 10 Jahre verkürzt und es im Übrigen für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung bei dem Maßstab belassen, ob die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Ablauf der Frist von 10 Jahren nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Dieser Maßstab ist bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung Schwerbehinderter oder diesen gleichgestellten Personen zu modifizieren.

3.) Zwar ist mit dem Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 28.5.2008, IÖD 2008, 158, 162) davon auszugehen sein, dass das Leistungsprinzip als hergebrachter Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG in seinem Kern vor allem das Prinzip der Bestenauslese bezeichnet, wie es ausdrücklich in Art. 33 Abs. 2 GG verankert ist. Zu dieser Bestenauslese zählt auch der in § 6 Abs. 1 Nr. 5 HmbBG niedergelegte Grundsatz der gesundheitlichen Eignung eines Beamtenbewerbers. Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, zu dem der Kernbestand von Strukturprinzipien gehört, die allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar als verbindlich anerkannt und gewährt worden sind, zählt aber, dass bei Schwerbehinderten oder ihnen Gleichgestellten von den strengen Anforderungen an ihre (gesundheitliche) Eignung und die Bestenauslese Ausnahmen geboten sind. Denn schon das Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 23. Dezember 1922 (Reichsgesetzblatt I, Seite 972 in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Januar 1923, Reichsgesetzblatt I, Seite 57) schreibt in seinem § 2 vor:

"Arbeitgeber im Sinne dieses Gesetzes sind auch die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, Arbeitsplätze auch die Beamtenstellen. Die besonderen Vorschriften und Grundsätze über die Besetzung der Beamtenstellen, insbesondere über Vorbildung, Reihenfolge und Wartezeit der Anwärter für Beamtenstellen und über die Beförderung, Versetzung und Entlassung der Beamten werden durch dieses Gesetz nicht beseitigt, sind aber so zu gestalten, dass sie die Einstellung Schwerbeschädigter erleichtern."

Hintergrund dieser Vorschrift ist der historische Umstand, dass nach dem ersten Weltkrieg eine Vielzahl Schwerbeschädigter in das Arbeitsleben reintegriert werden musste und aus diesem Grunde die Gesetzgebung über die Beschäftigung Schwerbeschädigter entwickelt worden ist. Es handelt sich dabei um die Vorläufer der Vorschriften des SGB IX. Faktisch sind in der Weimarer Zeit in erheblichem Umfang schwerbeschädigte Kriegsversehrte als Beamte in den öffentlichen Dienst aufgenommen worden. Daher können die strengen, vom Bundesverwaltungsgericht generell für die gesundheitliche Eignung von Beamten entwickelten Grundsätze für Schwerbehinderte nicht uneingeschränkt gelten. Aber auch wenn die strengen Maßstäbe des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung von Bewerbern um Beamtenstellen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums wiedergeben, wäre seit 1996 mit der Einführung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG das Problem der praktischen Konkordanz zwischen den beiden verfassungsrechtlichen Regelungen zu lösen. Denn auch Art. 3 Abs. 3 Satz 2, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf, gilt auch bei der Einstellung von Beamten (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.6.2007, DokBer B 2007, 312).

4.) Der verfassungsrechtlich gebotenen Berücksichtigung der besonderen Situation Schwerbehinderter und ihnen Gleichgestellter trägt § 128 SGB IX, der nicht durch das AGG ausgeschlossen ist (- § 2 Abs. 3 AGG-), Rechnung. Danach sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Zweiten Teils des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessene Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamtinnen und Beamten erreicht wird. Mit Rücksicht darauf sieht § 13 der Bundeslaufbahnverordnung dann auch vor, dass von Schwerbehinderten bei der Einstellung, Anstellung und Beförderung nur das Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt werden dürfe. Eine in etwa gleich lautende Regelung findet sich in § 13 der Hamburgischen Laufbahnverordnung. Zur Umsetzung der Verpflichtung zur Erleichterung der Einstellung Schwerbehinderter hat der Bundesminister des Innern im Erlass vom 5.12.1971 (GMBl. 1972, S. 15) unter II.3. unter anderem ausgeführt:

"Schwerbeschädigte dürfen, wie aus § 36 Abs. 1 SchwbG zu schließen ist, auch dann als Beamte eingestellt werden, wenn als Folge ihrer Schädigung eine vorzeitige Dienstunfähigkeit möglich ist. Sie müssen aber im Hinblick auf § 106 Abs. 1 Nr. 1 BBG voraussichtlich noch wenigstens 10 Jahre dienstfähig bleiben, was im amtsärztlichen Gutachten zum Ausdruck kommen muss."

Noch weiter geht der sogenannte Fürsorgeerlass des Bundesminister des Innern vom 2. Dezember 1991 (GMBl 1992, S. 2). Dort ist unter Ziffer 3.9 in Absatz 2 ausgeführt:

"Schwerbehinderte können, dem Regelungsgedanken des § 50 Abs. 1 SchwbG folgend, als Beamte auch dann eingestellt werden, wenn als Folge ihrer Behinderung eine vorzeitige Dienstunfähigkeit möglich ist. Diese Bewerber sind darauf hinzuweisen, dass sie bei einem Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis vor Erfüllung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit von 5 Jahren (§ 4 Abs. 1 BeamtVG) keinen Anspruch auf Ruhegehalt haben und lediglich in der gesetzlichen Rentenversicherung, nicht aber in der Zusatzversorgung für Arbeitnehmer im Öffentlichen Dienst nachversichert werden können. Dienstunfähig gewordene Beamte werden somit unter Umständen gegenüber einer von vornherein als Arbeitnehmer im Öffentlichen Dienst angelegte Beschäftigung Einbußen in ihrer gesamten Versorgung hinnehmen müssen. Ärztlicherseits soll zur Entscheidungshilfe für Bewerber und Dienststelle eine Prognose über die voraussichtliche Entwicklung der gesundheitlichen Eignung abgegeben werden."

In Hamburg schreibt der sogenannte Fürsorgeerlass von 1990 (MittVerw. 1990, S. 132) unter Ziff. 5.10. vor:

"Für die Berufung Schwerbehinderter in das Beamtenverhältnis einschließlich der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gilt Folgendes:

- Von Schwerbehinderten darf nur das Mindestmaß körperlicher Eignung für die vorgesehene Verwendung verlangt werden (vgl. § 13 Abs. 1 Satz HmbLVO). Im Allgemeinen wird die körperliche Eignung auch dann als ausreichend angesehen werden können, wenn der Schwerbehinderte nur auf bestimmten Dienstposten seiner Laufbahn verwendet und nach personalärztlichem Gutachten von einer Dienstfähigkeit von mindestens etwa 10 Jahren ausgegangen werden kann, ohne dass diese Spanne starr gehandhabt wird.

- ..."

5.) Die Beklagte hat in ständiger Übung die Erleichterung bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für Schwerbehinderte darauf reduziert, dass sie lediglich den Prognosezeitraum auf 10 Jahre verkürzt. Auch wenn diese Praxis mit dem Wortlaut des Fürsorgerlasses in Einklang stünde, verstößt sie gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 HmbLVO. Denn § 13 Abs. 1 Satz 1 HmbLVO schreibt nur vor, dass ein Mindestmaß körperlicher Eignung für die vorgesehene Verwendung verlangt werden kann.

Was darunter zu verstehen ist, ist durch Auslegung einerseits mit Rücksicht auf den Fördergedanken des § 128 Abs. 1 SGB IX ebenso wie unter Beachtung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Schwerbehinderung zu benachteiligen, zu ermitteln, andererseits ist angesichts des von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Lebenszeitprinzips (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.5.2008, IÖD 2008, 13) das öffentliche Interesse daran in den Blick zu nehmen, dass der Beamtenanwärter seine Arbeitskraft nicht nur für deutlich absehbare Zeit und/oder auch nur in erheblich eingeschränktem Umfang zur Verfügung stellen kann und damit das am Gemeinwohl orientierte Interesse an leistungsfähiger und kostengünstiger öffentlicher Verwaltung durch Beamte beeinträchtigt wird. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden erfordert das Mindestmaß körperlicher Eignung für die vorgesehene Verwendung, das von Schwerbehinderten oder ihnen Gleichgestellten gem. § 13 Abs. 1 Satz HmbLVO verlangt werden kann, dass für die Dauer eines Prognosezeitraumes von etwa 10 Jahren eine höhere Wahrscheinlichkeit als 50% dafür spricht, dass der Beamte dienstfähig bleibt und darüber hinaus in diesem Zeitraum krankheitsbedingte Fehlzeiten von nicht mehr als etwa zwei Monaten pro Jahr auftreten werden, wobei die Wahrscheinlichkeit einer einmaligen etwas längeren Ausfallzeit im Prognosezeitraum anstelle wiederkehrender längerer krankheitsbedingter Ausfallzeiten einer insgesamt positiven Prognose nicht entgegensteht.

a) Mit dem auf etwa 10 Jahre verminderten Prognosezeitraum, der dem im hamburgischen Fürsorgeerlass von 1990 (MittVerw. 1990, S. 132) entspricht, ist berücksichtigt, dass insbesondere bei auf körperlichen Leiden und Erkrankungen beruhenden Schwerbehinderungen eine über diesen Zeitraum hinausgehende günstige hinreichend gesicherte Prognose in der überwiegenden Zahl der Fälle ausgeschlossen sein dürfte und daher eine Reduzierung des Prognosezeitraums auf ein überschaubares Maß angezeigt ist. Bei der Bemessung des Zeitraums orientiert sich der Senat an dem im hamburgischen Fürsorgeerlass bezeichneten, weil damit den beiderseitigen Interessen angemessen Rechnung getragen ist. Ob der Prognosezeitraum in solchen Konstellationen weiter zu reduzieren ist, in denen das Beamtenverhältnis auf Widerruf nach einer Ausbildung in einer nicht unerheblichen Zahl der Fälle endet, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie die Klägerin einstellen und ausbilden will, um sie bei Vorliegen der Voraussetzungen später in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu berufen.

b) Die deutliche Reduzierung der Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Erhalts der Dienstfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraumes und das Auftreten krankheitsbedingter Fehlzeiten ist geboten, um der Zielsetzung des § § 128 Abs. 1 SGB IX zu effektiver Umsetzung zu verhelfen und damit auch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG in der Einstellungspraxis Schwerbehinderter effektive Berücksichtigung zu verschaffen. Die Einstellung Schwerbehinderter setzt deren Eignung für die vorgesehene Tätigkeit voraus und erfordert damit zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sie die Tätigkeit innerhalb des Prognosezeitraumes nicht nur gelegentlich oder in begrenzten Zeiträumen sondern während des gesamten Prognosezeitraumes ausüben können. Die besondere Rücksichtnahme auf die Behinderung erfolgt nicht nur im Rahmen der allgemeinen Schutzvorschriften für Behinderte, sondern bei der Einstellung auch dadurch, dass auf der Behinderung oder deren gesundheitlichen Ursachen beruhende erhöhte Erkrankungsrisiken und damit verbundene Ausfallzeiten eine positive Eignungsprognose nicht generell ausschließen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.6.2007 a.a.O). Die Belastungen und Risiken sowohl für eine ordnungsgemäße Verwaltung als auch für die fiskalischen Interessen der Allgemeinheit, die dadurch entstehen, dass durch die Behinderung die Gefahr vermehrter Erkrankungen und daraus folgende Ausfallzeiten entsteht, bedürfen angesichts der von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums der Berücksichtigung. Für eine positive Eignungsprognose ist es aber ausreichend, dass eine höhere Wahrscheinlichkeit als 50 % dafür spricht, dass keine längeren und/oder häufigeren krankheitsbedingten Fehlzeiten auftreten. Orientierung für eine Quantifizierung geben die Fehlzeitenkennziffern, die im Personalbericht 2008 des Personalamts der Beklagten (Band 1 S. 72) aufgeführt sind. Danach haben die Beschäftigten der Beklagten im Jahr 2007 im Durchschnitt an 18,3 Tagen krankheitsbedingt gefehlt, die durchschnittliche Ausfalldauer je Erkranktem betrug im Jahr 2007 23,1 Arbeitstage und damit etwa einen Kalendermonat. Wird berücksichtigt, dass bei der Ermittlung dieser Durchschnittswerte einerseits die Gruppe der Schwerbehinderten und andere Gruppen mit erhöhten Fehlzeiten (z.B. bei Berufsgruppen mit gefahrgeneigten Arbeitsbedingungen) eingerechnet wurden und mit zunehmendem Lebensalter erfahrungsgemäß das Risiko krankheitsbedingter Fehlzeiten ohnehin steigt, erscheint es angemessen, das gesundheitliche Risiko krankheitsbedingter Fehlzeiten bei der Einstellung Schwerbehinderter erst dann als überwiegenden Hinderungsgrund einzuschätzen, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jährlich in etwa doppelt so lange Fehlzeiten wie im Durchschnitt der Erkrankten, also etwa 2 Monate, zu erwarten sind. Dabei bedarf es einer individuellen prognostischen Betrachtung, die es nicht ausschließt, einmalig zur Heilung und/oder Besserung des Leidens und Reduzierung von Fehlzeiten zu erwartende medizinische Maßnahmen auch dann nicht als der gesundheitlichen Eignung des Beamtenbewerbers entgegenstehend zu betrachten, wenn die Maßnahmen zu deutlich längeren Fehlzeiten führen können.

B

Berücksichtigen die angefochtenen Bescheide nach alledem nicht in zutreffendem Umfang die Anforderungen von § 13 Abs. 1 HmbLVO und sind sie deshalb aufzuheben, bedarf es keiner Entscheidung, ob sie darüber hinaus gegen § 2 des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897, AGG) verstoßen oder, wie die Klägerin meint, mit Art. 1 und Art. 2 der der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (Amtsblatt L 303, S. 16) kollidieren.

1.) Nach § 24 AGG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend auch für Beamtinnen und Beamte u.a. der Länder. Ziel des Gesetzes ist ausweislich § 1 AGG, Benachteiligungen aus Gründen unter anderem einer Behinderung zu verhindern oder zu beseitigen. Nach § 2 des Gesetzes sind Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf erstens die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Anstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig vom Tätigkeitsfeld und beruflicher Position sowie für den beruflichen Aufstieg. Selbst wenn der Anwendungsbereich dieser Vorschriften auch die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern uneingeschränkt beträfe, ist zweifelhaft, ob es sich bei der unterschiedlichen Behandlung von Gesunden und Schwerbehinderten oder diesen Gleichgestellten bei der Einstellung von Beamten nicht um eine gem. § 8 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen handelt. Nach dieser Vorschrift (Abs. 1) ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche oder entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Wie weit die auf den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und damit auf Art. 33 Abs. 5 GG gegründeten besonderen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Beamten eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 Allgemeines Gleichstellungsgesetzes darstellen, bedarf nach dem oben gefundene Ergebnis keiner Entscheidung. Denn die oben dargestellte Auslegung des § 13 Abs. 1 HmbLVO berücksichtigt die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums bei der Beurteilung der Maßstäbe für die gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers in gleicher Weise.

2.) Es erscheint zweifelhaft, ob die Gleichstellung der Klägerin mit einem Schwerbehinderten überhaupt in den Anwendungsbereich der Richtlinie Richtlinie 2000/78/EG führt. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seiner Vorabentscheidung vom 11. Juli 2006 (C-13/05, Sammlung der Rechtsprechung 2000, S. I - 06467) den Begriff der Behinderung so verstanden, dass er eine Einschränkung erfasst, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurück zu führen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet. Bei Zugrundelegung dieses Behinderungsbegriffes erscheint es äußerst fraglich, ob die Klägerin behindert im Sinne der Richtlinie ist. Denn die chronische Erkrankung Morbus Crohn führt nach ihrer eigenen Darstellung nicht dazu, dass sie infolge dessen an der Teilhabe am Berufsleben gehindert ist. Sie macht im Gegenteil geltend, dass sie trotz ihrer Erkrankung bislang ungehindert und mit geringen Fehlzeiten die Schule besucht habe und studiere. Der EuGH hat in der angeführten Entscheidung ausgeführt, dass die Richtlinie keinen Hinweis darauf enthalte, dass Arbeitnehmer aufgrund des Verbotes der Diskriminierung wegen einer Behinderung in den Schutzbereich der Richtlinie fielen, sobald sich irgendeine Krankheit manifestiere. Eine Klärung der Frage durch Vorlage an den EUGH kommt mangels Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht.

C

Die Entscheidungen über die Kosten des Berufungsverfahrens und deren Vollstreckbarkeit beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da ein Grund hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegt.

Ende der Entscheidung

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