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2. Zur Rechtmäßigkeit der VO zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1659) i.d.F. der 1. ÄnderungsVO vom 25. Januar 2001 (BGBl. I S. 164), inbesondere ihrer Vereinbarkeit - sowie derjenigen der Gebührenfestsetzung - mit Gemeinschaftsrecht.

4 Bs 371/01

4. Senat

Beschluß vom 29. April 2002

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 4. Senat, durch die Richter Sinhuber und Pauly sowie die Richterin Haase

am 29. April 2002 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 15. November 2001 geändert.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 30. April 2001 anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.925.- DM festgesetzt.

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin betreibt in Hamburg einen Schlacht- und Zerlegebetrieb. Sie wendet sich gegen Gebühren für in der Zeit vom 13. März 2001 bis zum 25. April 2001 durch das Hygiene Institut der Antragsgegnerin durchgeführte Untersuchungen an Rindern (Schnelltests) auf Bovine Spongiforme Enzephalopathie (BSE), die auf der Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000 (BGBl. S. 1659) in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 25. Januar 2001 (BGBl. S. 164) beruhten.

Die Antragstellerin erhob gegen den Gebührenbescheid vom 30. April 2001, mit dem für 197 Untersuchungen eine Gebühr von 19.700.-- DM gegen sie festgesetzt wurde, Widerspruch und beantragte bei der Antragsgegnerin die Aussetzung der Vollziehung. Nach Ablehnung dieses Antrages hat sie sich an das Verwaltungsgericht Hamburg gewandt, das mit Beschluss vom 15. November 2001 die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs angeordnet hat. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides, weil in der Gebührenordnung für das öffentliche Gesundheitswesen vom 2. Dezember 1997 (in der Fassung der Änderung vom 5. Dezem-ber 2000, HmbGVBl. S. 371, GebOöG a.F.) kein für eine solche Verwaltungsgebühr einschlägiger Gebührentatbestand vorhanden sei. Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Beschwerdege-richt mit Beschluss vom 13. Februar 2002 die Beschwerde wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zugelassen (§§ 146 Abs. 4 und 5, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in der hier noch anzuwendenden Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3987).

Mit ihrer Beschwerde trägt die Antragsgegnerin vor, es könne dahin stehen, ob die Gebührenordnung für das öffentliche Gesundheitswesen a.F. einen entsprechenden Gebührentatbestand enthalte. Sie werde ihren Gebührenanspruch im Widerspruchsverfahren auf den Gebührentatbestand stützen, der im Rahmen von 25.- bis 75.- Euro nunmehr eine Gebühr für BSE-Untersuchungen vorsehe in Teil V Ziffer 7.3 der Anlage der neuen Gebührenordnung vom 4. Dezember 2001 (HmbGVBl. S. 465, GebOöG n.F.), die insoweit mit Wirkung vom 6. Dezember 2000 in Kraft getreten sei. Es handele sich um eine unechte Rückwirkung, da die Norm auf gegenwärtige noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirke. Ein schützenswertes Vertrauen darauf, dass keine Gebühr erhoben werde, habe sich bei der Antragstellerin nicht bilden können. Die Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000, die auf §§ 5 Nr. 1 und 4, 22 d Nr. 4 Fleischhygienegesetz (FlHG) beruhe und auch im Übrigen mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG im Einklang stehe, sei ebenfalls am 6. Dezember 2000 in Kraft getreten. Soweit darin statt § 22 d Nr. 4 FlHG als Ermächtigungsgrundlage § 20 d Nr. 4 FlHG genannt sei, beruhe dies auf einem offensichtlichen Schreibfehler. Es gehe bei den angeordneten Untersuchungen in erster Linie um Verbraucherschutz. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht sowie gegen Art. 12 und 3 GG liege nicht vor, insoweit verweise sie auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze.

Die Antragstellerin trägt vor: Die verwaltungsgerichtliche Entscheidung, die allein auf die fehlende Rechtsgrundlage gestützt worden sei, sei richtig gewesen. Das Beschwerdegericht dürfe die neue Rechtslage nicht berücksichtigen, da dadurch das in der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehene mehrzügige Gerichtsverfahren unzulässig verkürzt werden würde. Allenfalls komme ein Antrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO auf Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses in Betracht. Auch dürfe sie nicht mit Verfahrenskosten belastet werden, weil erst die Rückwirkung des neuen Gebührenrechts der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Grundlage entzogen habe. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass es für sie um eine existenzielle Frage gehe. Hamburg sei "Spit-zenreiter" unter allen Bundesländern bei der Erhebung dieser Gebühr. Private Labors führten den Schnelltest wesentlich preiswerter durch. Im Übrigen handele es sich um eine Tier-seuchenangelegenheit. Die EG-Kommission gehe selbst davon aus, dass der BSE-Test nur eine zusätzliche Garantie biete, er diene vor allem der Erforschung des Ausmaßes der Seuche. Es entspreche nicht der Belastungsgerechtigkeit, sie allein zu den Kosten hierfür heranzuziehen. Außerdem werde durch die Gebühren die Wettbewerbsfreiheit verletzt, und es komme zu einer unzumutbaren Behinderung ihrer wirtschaftlichen und beruflichen Betätigungsfreiheit.

II.

Die zugelassene Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 30. April 2001 anzuordnen, ist abzulehnen.

Zwar dürfte das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen sein, dass zur Zeit seiner Entscheidung in der auf dem Gebührengesetz (vom 5. März 1986, HmbGVBl. S. 37, GebG) beruhenden Gebührenordnung für das öffentliche Gesundheitswesen vom 2. Dezember 1997 (in der Fassung der Änderung vom 5. Dezember 2000, HmbGVBl. S. 371, GebOöG a.F.) kein Gebührentatbestand enthalten war, auf den die Festsetzung der hier strittige Gebühren rechtswirksam gestützt werden konn-te. Denn der in der Anlage zur GebOöG a.F. unter V Ziffer 7.3 aufgeführte Gebührentatbestand, der eine Verweisung auf die Ziffer V 9.5.14 mit dem weiten Gebührenrahmen von 50.- DM bis 2.000.- DM enthielt, dürfte die durchgeführten Untersuchungen auf Bovine Spongiforme Enzephalophatie (BSE) nicht umfasst haben, bei denen es sich um regelmäßige im Rahmen der normalen Schlachtung durchgeführte Maßnahmen handelt, die nicht - wie Ziffer V 7.3. der Anlage zur GebOöG a.F. voraussetzt - als weitergehende Untersuchungen zu qualifizieren sein dürften. Letztlich kann dies jedoch dahin stehen, da sich die rechtliche Grundlage zwischenzeitlich geändert hat und nunmehr - unstreitig - mit der Gebührenordnung für das öffentliche Gesundheitswesen vom 4. Dezember 2001 (HmbGVBl. S. 465, GebOöG n.F.) ein entsprechender Gebührentatbestand für BSE-Untersuchungen in ihrer Anlage Teil V Tarifnummer 7.3 geschaffen worden ist, der gemäß § 8 Abs. 1 GebOöG n.F. bereits mit Wirkung vom 6. Dezember 2000 in Kraft getreten ist, und die Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren ihren Gebührenbescheid hierauf zulässig wird stützen können.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung die neue Rechtslage zu berücksichtigen. Dem steht nicht, wie die Antragstellerin geltend macht, entgegen, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung ausschließlich damit begründet hat, dass in der alten Fassung der Gebührenordnung für das öffentliche Gesundheitswesen keine rechtliche Grundlage für die Festsetzung der Gebühr vorhanden gewesen ist, so dass andere von ihr angeführte Gesichtspunkte nicht entscheidungserheblich gewesen sind. Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass eine Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung deshalb zu einer unzulässigen Verkürzung des Instanzenzugs führe. Nach der Zulassung der Beschwerde gemäß § 146 VwGO a.F. ist das Beschwerdegericht nicht lediglich auf eine Überprüfung der Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung beschränkt. Vielmehr hat es über den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO aufgrund der im Zeitpunkt seiner Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage nach denselben Grundsätzen wie die erste Instanz zu befinden (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, Kommentar, 12. Aufl., Rdnr. 211 zu § 80; Eyermann, VwGO, Kommentar, 11. Aufl., Rdnr. 33 zu § 146; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rdnr. 1004).

In diesem Eilverfahren bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Heranziehung der Antragstellerin gemäß § 1 i.V.m. der Anlage Teil V Ziffer 7.3 GebOöG n.F. zu Verwaltungsgebühren für die durchgeführten BSE-Untersuchungen.

Die Antragsgegnerin dürfte ihren Gebührenbescheid nunmehr zulässig auf den Gebührentatbestand in der Anlage Teil V Ziffer 7.3 der GebOöG n.F. stützen können, der rückwirkend in Kraft gesetzt werden durfte.

Hierbei kann dahin stehen, ob die von der Antragsgegnerin vertretene Rechtsansicht zutreffend ist, dass es sich um eine unechte Rückwirkung handele, weil die Norm auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirke (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 16.3.1999, 11 L 1429/98). Denn es dürften auch die strengen Anforderungen erfüllt sein, die an die Zulässigkeit der Rückwirkung einer belastenden Vorschrift zu stellen sind, durch die nachträglich ungünstige Rechtsfolgen an bereits abgewickelte, in der Vergangenheit liegende Tatbestände geknüpft werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 31.5.1960, BVerfGE Bd. 11, 139, 145 f.; Beschluss vom 19.12.1961, BVerfGE Bd. 13, 261, 271; Beschluss vom 19.7.1967, BVerfGE Bd. 22, 241, 248; Beschluss vom 23.3.1971, BVerfGE Bd. 30, 392, 401; Beschluss vom 22.1.1975, BVerfGE Bd. 39, 128, 143) sind belastende Geset-ze, die sich echte Rückwirkung beilegen, regelmäßig wegen Verstoßes gegen das im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes verfassungs-widrig. Insbesondere Abgabengesetze dürfen grundsätzlich nur solche Tatbestände erfassen, die erst nach ihrer Verkündung eintreten oder sich vollenden, und nicht nachträglich ändernd ungünstige Rechtsfolgen an abgewickelte, der Vergan-genheit angehörende Tatbestände knüpfen (BVerfG, Beschluss vom 19.12.1961, BVerfGE Bd. 13, 261, 271; BVerfG, Beschluss vom 23.3.1971, BVerfGE Bd. 30, 392, 401). Entsprechendes gilt auch, wenn man mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14.5.1986, BVerfGE Bd. 72, 200, 242) zwischen einer in der Regel zuläs-sigen tatbestandlichen Rückanknüpfung und einer grundsätz-lich unzulässigen Rückbewirkung von Rechtsfolgen differen-ziert. Gründe des Vertrauensschutzes verbieten jedoch dann keine Rückwirkung, wenn sich ausnahmsweise kein schutzwür-diges Vertrauen auf den Bestand der bisherigen Regelung bilden konnte. Denn im Grundsatz des Vertrauensschutzes findet das Rückwirkungsverbot nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. z.B. Beschluss vom 14.5.1986, BVerfGE Bd. 72, 200, 242; Beschluss vom 25.5.1993, BVerfGE Bd. 88, 384, 403 f.).

Ein schützenswertes Vertrauen der Antragstellerin darauf, nicht zu Gebühren für die von der Antragsgegnerin durchgeführten Amtshandlungen herangezogen zu werden, ist nicht ersichtlich.

Die Antragstellerin, die bereits vor der ersten Untersuchung, für die in dem vorliegenden Fall eine Gebühr festgesetzt wurde, mit Schreiben des Hygiene Instituts vom 2. März 2001 (Bl. 108 der Akte) auf die Gebührenpflicht hingewiesen wurde, wurde von der Antragsgegnerin nach Durchführung der BSE-Untersuchungen auch tatsächlich zu Gebühren herangezogen. Zwar ist - wie oben ausgeführt - zweifelhaft, ob der Gebührentatbestand im Teil V Ziffer 7.3 der Anlage der GebOöG a.F. hierfür als Grundlage dienen konnte. Die Antragstellerin konnte jedoch nicht davon ausgehen, dass sie deshalb keine Gebühren zu entrichten habe, weil die Amtshandlungen keinem Gebührentatbestand unterfielen. Vielmehr musste sie schon deshalb mit einer Gebührenpflicht rechnen, weil die Untersuchungen Amtshandlungen nach einer zur Durchführung des Fleischhygienegesetzes erlassenen Rechtsvorschrift (Verord-nung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000, BGBl. S. 1659, in der Fassung vom 25. Januar 2001, BGBl. S. 164) waren, für die § 24 Abs. 1 FlHG bestimmt, dass kostendeckende Gebühren und Auslagen zu erheben sind. Die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 FlHG sieht vor, dass die kostenpflichtigen Tatbestände und die Höhe der Gebühr durch das Landesrecht bestimmt werden (BVerwG, Urteil vom 27.4.2000, BVerwGE Bd. 111, 143, 146 f.; BVerwG, Beschluss vom 18.7.2000, 1 BN 1/00). In Hamburg erfolgte die Umsetzung durch den Erlass der auf §§ 2 und 5 GebG beruhenden Gebührenordnung für das öffentliche Gesundheitswesen vom 2. Dezember 1997 (in der Fassung der Änderung vom 5. Dezember 2000, GebOöG a.F.). Gemäß § 1 GebOöG a.F. (gleichlautend auch die neue Fassung) werden für Amtshandlungen und Leistungen auf dem Gebiet des öffentlichen Gesundheitswesens die in der Anlage festgelegten Verwaltungs- und Benutzungsgebühren sowie Auslagen erhoben. Im Übrigen dürfte wegen bestehender Unklarheit darüber, ob der in der Anlage der GebOöG a.F. aufgeführte Gebührentatbestand auch solche Amtshandlungen umfass-te, die aufgrund der auf dem Fleischhygienegesetz beruhenden Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000 durchge-führt wurden, der hamburgische Verordnungsgeber die Verord-nung rückwirkend ändern. Nach der Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts ist der Erlass rückwirkender Gesetze zur Klärung einer unklaren und verworrenen Rechtslage zulässig (BVerfG, Beschluss vom 19.12.1961, BVerfGE Bd. 13, 261, 272; BVerfG, Beschluss vom 25.5.1993, BVerfGE Bd. 88, 384, 404; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.11.1975, BVerwGE Bd. 50, 2, 7 ff.). Die Antragstellerin musste schon aufgrund der bun-desrechtlichen Regelungen in § 24 FlHG mit einer Gebührener-hebung rechnen (vgl. zu der Zulässigkeit einer rückwirkenden Regelung für die Erhebung kostendeckender Fleischbeschauge-bühren nach Gemeinschaftsrecht BVerwG, Urteil vom 27.4.2000, BVerwGE Bd. 111, 143, 152; BVerwG, Urteil vom 18.10.2001, BVerwG 3 C 1.01; VGH Mannheim, Urteil vom 5.7.2001, 2 S 2898/98).

Nach der in diesem Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000, in der Fassung vom 25. Januar 2001, auf die sich die durchgeführten Amtshandlungen stützen.

Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung ist die Verordnung nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot (Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG) nichtig, weil in der Fassung vom 1. Dezember 2000 als Ermächtigungsgrundlage neben § 5 Nr. 1 und 4 FlHG die Vorschrift des § 20 d Nr. 4 FlHG angegeben ist. Es ist offensichtlich, dass es sich bei dieser Angabe um einen Schreibfehler handelt, weil es diese Norm im Fleischhygienegesetz nicht gibt. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Rechtsverordnung zur Regelung des Verfahrens der Probenahme ist § 22 d Nr. 4 FlHG, der sich lediglich in einer Ziffer von der in der Verordnung genannten Vorschrift unterscheidet. Da es sich um eine für jedermann erkennbare offensichtliche Unrichtigkeit handelt, dürfte dies nicht zur Nichtigkeit der Verordnung führen (vgl. im Übrigen zur nachträglichen Berichtigung fehlerhafter Gesetzesbeschlüsse: BVerfG, Beschluss vom 15.2.1978, BVerfGE Bd. 48, 17, 18 f.).

Zwar wurden die Verordnung zur fleischhygienerechtlichen Untersuchung von geschlachteten Rindern auf BSE vom 1. Dezember 2000 ebenso wie die Änderungsverordnung vom 25. Januar 2001 ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen, obwohl die Ermächtigungsgrundlagen der §§ 5 Nr. 1 und 4, 22 d Nr. 4 FlHG eine solche Zustimmung erfordern. Das Beschwerdegericht geht in diesem Eilverfahren jedoch davon aus, dass eine Zustimmung gemäß § 22 e Abs. 1 Satz 1 1. Alt. FlHG entbehrlich war, weil im Sinne dieser Vorschrift Gefahr im Verzuge bestand. Die Anforderungen an das Vorliegen dieser Voraussetzung dürfen angesichts des hohen Rechtsguts der menschlichen Gesundheit, die geschützt werden sollte, nicht überspannt werden. Zum Schutz der Verbraucher war nach dem Auftreten des ersten BSE-Falles in Schleswig-Holstein am 24. November 2000 unverzügliches Handeln geboten. Angesichts des hohen Rechtsguts der menschlichen Gesundheit und wegen der Gefährlichkeit von BSE dürfte ein Dringlichkeitsfall vorgelegen haben, der das unverzügliche Inkrafttreten der Verordnung erforderte.

Die Anordnung, dass im Rahmen der Fleischuntersuchung ein BSE-Schnelltest an allen über 24 Monate alten Rindern im Rahmen der Fleischuntersuchung durchzuführen ist, verstößt nach der in diesem Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht gegen Gemeinschaftsrecht.

Nach Gemeinschaftsrecht sind ab 1. Juli 2001 zwingend alle mehr als 30 Monate alten Rinder auf BSE zu testen (Verordnung (EG) Nr. 999/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001, ABl L 147 vom 31.5.2001, S. 1, in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1248/2001 der Kommission vom 22. Juni 2001, ABl L 173 vom 27.6.2001, S. 12). Bereits in der an alle Mitgliedstaaten gerichteten Entscheidung der Kommission vom 29. November 2000 (ABl L 305, vom 6.12.2000, S. 35, 2000/764 EG) heißt es in Art. 1 Abs. 3:

"...

(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle mehr als 30 Monate alten Rinder bei normaler Schlachtung für den menschlichen Verzehr spätestens ab dem 1. Juli 2001 mit einem der in Anhang IV Teil A der Entscheidung 98/272/EG aufgeführten zugelassenen Schnelltests untersucht werden."

Es ist nicht ersichtlich, dass der Zeitpunkt für die gemeinschaftsrechtlich angeordnete Maßnahme deshalb auf den 1. Juli 2001 herausgeschoben wurde, weil eine gemeinschaftsrechtliche oder nationale Maßnahmen zu einem früheren Zeitpunkt nicht für erforderlich gehalten wurde. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Wort "spätestens" in der Entscheidung 2000/764 EG, dass hierdurch eine frühere Einführung der Schnelltests nicht ausgeschlossen wird (so auch die den Beteiligten bekannte Entscheidung des OVG Münster, Beschluss vom 21.12.2001, 9 B 1277/01, Bl. 6 des Entscheidungsabdrucks). Dementsprechend sieht die Verordnung (EG) Nr. 2777/2000 der Kommission vom 18. Dezember 2000 (ABl L 321 vom 19.12.2000, S. 47) über außerordentliche Stützungsmaßnahmen für den Rindfleischmarkt auch eine teilweise Erstattung der Kosten für die Durchführung der Schnelltests an über 30 Monate alten und - bereits - nach dem 1. Januar 2001 geschlachteten Rindern vor (Art. 2 der Verordnung 2777/2000). Ein Verstoß des nationalen Rechts gegen Gemeinschaftsrecht ist nicht nur insoweit nicht ersichtlich, als das nationale Recht BSE-Untersuchungen an über 30 Monate alten Tieren bereits vor dem 1. Juli 2001 angeordnet hat. In diesem Eilverfahren kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Verordnung insoweit gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, weil sie (Fassung vom 25. Januar 2001) über das zwingende Gemeinschaftsrecht hinausgehend einen Schnelltest schon für über 24 Monate alte Rinder angeordnet hat. Es kann dahin stehen, ob die Herabsetzung des Testalters nach dem Auftreten eines positiven BSE-Ergebnisses bei einem unter 30 Monate alten Rind als eine nationale Schutzanordnung anzusehen ist im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie des Rates vom 11. Dezember 1989 (ABl L 395 vom 30.12.1989, S. 13, Richtlinie 89/662/EWG), die Art. 18 der Richtlinie 64/433/EWG des Rates (ABl L 121 vom 29.7.1964, S. 2012, neu gefasst durch die Richtlinie 91/497/EWG) generell für anwendbar erklärt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21.12.2001, 9 B 1277/01; EuGH, Urteil vom 5.12.2000, NVwZ 2001 S. 787, 789). Denn jedenfalls bestehen deshalb in diesem Eilverfahren keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die nationalen Maßnahmen, weil das seit dem 1. Juli 2001 geltende Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten ausdrücklich gestattet, auf freiwilliger Basis zu beschließen, weitere Rinder auf ihrem Staatsgebiet zu untersuchen (vgl. Anhang III Kapitel A I. Ziffer 5 der VO Nr. 999/2001, in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1248/2001 der Kommission sowie Erwägung Ziffer 7 zur VO Nr. 1248/2001). Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem Umstand, dass erst das ab 1. Juli 2001 in Kraft getretene Gemeinschaftsrecht eine Testung jüngerer Tiere ausdrücklich erlaubt, nicht, dass die Durchführung von Schnelltests an diesen Tieren vor diesem Termin gemeinschaftswidrig war. Da vor diesem Zeitpunkt gemeinschaftsrechtlich noch kein Schnelltest zwingend vorgeschrieben war, bestand aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht auch kein Anlass, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Soweit in dem ab 1. Juli 2001 geltenden Gemeinschaftsrecht darauf abgestellt wird, dass es den Mitgliedstaaten auf freiwilliger Basis gestattet wird, andere Tiere zu untersuchen (vgl. Anhang III Kapitel A I. Ziffer 5 der VO Nr. 999/2001 n.F. sowie 7. Begründungserwägung VO Nr. 1248/2001), bedeutet dies nicht den Ausschluss nationaler Zwangstests anderer Rinder. Die Freiwilligkeit bezieht sich darauf, dass weitergehende Untersuchungen den Mitgliedstaaten überlassen bleiben. Eine nationale Anordnung steht dem nicht entgegen (vgl. auch die Verordnung (EG) Nr. 2777/2000 der Kommission vom 18. Dezember 2000 über außerordentliche Stützungsmaßnahmen für den Rindfleischmarkt, die eine teilweise Erstattung der Kosten für die freiwillige Durchführung der Schnelltests an über 30 Monate alten Rindern vorsah).

Die Gebührenfestsetzung selbst dürfte ebenfalls nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 85/73/EWG des Rates vom 29. Januar 1985 (ABl L 32 vom 5.2.1985, S. 14) in der Fassung der Änderung und Kodifizierung durch die Richtlinie 96/43/EG des Rates vom 26.6.1996 (ABl L 162 vom 1.7.1996, S. 1) schließt die Erhebung einer nationalen Gebühr für die BSE-Schnelltests schon deshalb nicht aus, weil sich die Sperrwirkung dieser Vorschrift lediglich auf Gebühren für die Untersuchungen und Kontrollen gemäß Artikeln 1 bis 3 der Richtlinie sowie für die Ausstellung entsprechender Bescheinigungen bezieht und Gebühren für andere Untersuchungen nicht erfasst werden (OVG Münster, Beschluss vom 21.12.2001, 9 B 1277/01, Bl. 8 des Entscheidungsabdrucks). Zutreffend gehen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die erst im Jahr 2000 zugelassenen BSE-Schnelltests von der Richtlinie 85/73/EWG, die zuletzt 1998 durch die Richtlinie 97/79 EG des Rates vom 18. Dezem-ber 1997 (Abl L 24 vom 30.1.1998, S. 31) geändert wurde, von vornherein nicht erfasst sind. Soweit die Antragstellerin aus dem Untersatz von Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 85/73/EWG, wonach durch die Richtlinie die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt bleiben soll, eine Gebühr für die Bekämpfung von Tierseuchen und enzootischen Krankheiten zu erheben, folgert, das Gemeinschaftsrecht habe einen numerus clausus für Gebühren schaffen wollen, ist dem in diesem Eil-verfahren nicht zu folgen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Vorschrift, der in erster Linie eine klarstellende Funktion dahingehend zukommen dürfte, dass Gebühren für die Bekämpfung von Tierseuchen von der Richtlinie unberührt bleiben, einen Gebührenausschluss für die Zukunft bezweckt hat, soweit nicht von der Richtlinie umfasste Gebühren gemeint sind.

In diesem Eilverfahren bestehen keine Bedenken gegen die Höhe der Gebühren. Die Antragsgegnerin hat im einzelnen die Kosten spezifiziert, die sie für jede Probeentnahme und Untersuchung zugrunde legt (vgl. Bl. 135 und 454 der Akte). Dem ist die Antragstellerin nicht im einzelnen substantiiert entgegen getreten.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist in diesem Eilverfahren auch kein Verstoß gegen den sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Gleichheitssatz ersichtlich. Wie oben ausgeführt, sieht § 24 Abs. 2 Satz 1 FlHG zulässig vor, dass die Gebührentatbestände und die Gebührenhöhe durch das Landesrecht bestimmt werden (BVerwG, Urteil vom 27.4.2000, BVerwGE Bd. 111, 143, 146 f.; BVerwG, Beschluss vom 18.7.2000, 1 BN 1/00). Soweit sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass in einigen Bundesländern für die BSE-Untersuchungen geringere Gebühren als in Hamburg erhoben werden, kann dahin gestellt bleiben, ob insoweit bereits eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht kommen könnte. Jedenfalls ist in diesem Eilverfahren nicht festzustellen, dass die in Hamburg erhobenen Gebühren deutlich höher als in allen anderen Bundesländern festgesetzt wurden. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin sind zwar in dem maßgeblichen Zeitraum zumindest in einigen Bundesländern (z.B. Schleswig-Holstein: 76.- DM) die Gebühren für die BSE-Untersuchungen deutlich niedriger als in Hamburg gewesen bzw. sind zunächst gar keine Gebühren erhoben worden (z.B. Rheinland-Pfalz). Demgegenüber sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin in anderen Bundesländern zu jener Zeit deutlich höhere Gebühren (z.B. Berlin: 150.- DM) erhoben worden. Unstreitig haben wiederum andere Bundesländer im maßgeblichen Zeitraum ähnlich hohe Gebühren erhoben wie die Antragsgegnerin (z.B. Nordrhein-Westfalen: 101.- DM, vgl. Beschluss des OVG Münster vom 21.12.2001, a.a.O.; Thüringen: 95.- DM). Bei dieser Sachlage kann in diesem Eilverfahren schon nicht davon ausgegangen werden, dass die in Hamburg erhobenen Gebühren aus dem Rahmen fallen.

In diesem Eilverfahren bestehen auch im Übrigen keine Bedenken gegen die landesrechtlich festgesetzte Höhe der Gebühr.

Zwar ergibt sich aus den von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen (vgl. Schreiben der Firma artus vom 13.6.2001, Bl. 112, und der Firma LSG ELAB GmbH vom 26.6.2001, Bl. 181 der Akte), dass private Einrichtungen günstigere Angebote für die Durchführung von BSE-Schnelltests abgegeben haben. Rechtliche Bedenken gegen die Höhe einer staatlichen Gebühr ergeben sich aber nicht schon dann, wenn private Unternehmen die Handlungen preisgünstiger anbieten. Die Festsetzung eines Preises für eine privatrechtliche Leistung unterliegt anderen Vorgaben als die Festlegung einer öffentlich-rechtlichen Gebühr. Vor der Festlegung einer Gebühr sind gemäß § 6 Abs. 1 GebG zunächst die abzudeckenden Kosten nach den nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Gesamtkosten der Verwaltungseinheit vollständig zu ermitteln. Die nach einheitlichen Maßstäben (vgl. § 6 Abs. 2 GebG) ermittelten Kosten sind Ausgangspunkt für die Festlegung der Gebühr, sie sollen dabei nicht unterschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 2 GebG). Aus Gründen der Belastungsgerechtigkeit hat der hamburgische Gesetzgeber die Überwälzung der gesamten Kosten der gebührenpflichtigen öffentlichen Leistung auf den Gebührenschuldner zur Regel gemacht (vgl. Amtliche Begründung, Ziffer 6 zu § 6, Mitteilungen für die Verwaltung 1986 S. 35, 38 f.). In diesem Eilverfahren ist nicht ersichtlich, dass diese Grundsätze nicht eingehalten wurden.

In diesem Eilverfahren ist auch nicht davon auszugehen, dass im Übrigen das Äquivalenzprinzip verletzt ist, das entweder aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit herzuleiten oder als dem Gebührenrecht immanenter Grundsatz anzusehen ist (BVerfG, Beschluss vom 11.10.1966, BVerfGE Bd. 20, 257, 270; BVerwG, Urteil vom 6.10.1967, BVerwGE Bd. 28, 36, 49; BVerwG, Urteil vom 15.7.1988, BVerwGE, Bd. 80, 36, 39 = DVBl. 1989 S. 413 ff.; offengelassen: BVerfG, Beschluss vom 6.2.1979, BVerfGE Bd. 50, 217, 233) und das das der Gebührenordnung zugrundeliegende Hamburger Gebührengesetz in § 6 Abs. 1 Satz 3 GebG ausdrücklich einfachgesetzlich eingeführt hat (vgl. Begründung zum Gebührengesetz, Rdnr. 6 zu § 6, MittVw 1986 S. 39). Denn es ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass die Höhe der Gebühr in einem Missverhältnis zu der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Schnelltests für die Antragstellerin steht.

Bedenken ergeben sich auch nicht, soweit die Antragstellerin geltend macht, sie dürfe schon deshalb nicht allein zu der Gebühr herangezogen werden, weil die durchgeführten Untersuchungen in erster Linie der Erforschung des Ausmaßes der Tierseuche BSE dienten. Allein der Umstand, dass es sich bei BSE (auch) um eine Tierseuche handelt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 15.2.2001, NJW 2001 S. 1592, 1593; VGH Mannheim, Urteil vom 7.12.1999, VBlBW 2000 S. 369), steht der Erhebung einer Gebühr für eine aus Gründen der Fleischhygiene durchgeführte Untersuchung nicht entgegen. Zwar mag - wie die Antragstellerin vorträgt - ein mit negativem Ergebnis durchgeführter BSE-Schnelltest keine absolute Sicherheit dafür ergeben, dass das Tier nicht an BSE erkrankt war. Allerdings ermöglicht umgekehrt ein positiver Test die Erkenntnis, dass das Fleisch nicht zum menschlichen Genuss geeignet ist, es wird dann zum Schutz der Verbraucher vom Markt genommen. Ein grobes Missverhältnis zwischen der Gebührenhöhe und dem Vorteil für die Antragstellerin, der für sie durch die BSE-Untersuchungen entsteht, besteht auch nicht deshalb, weil - wie sie geltend macht - auch nach Durchführung des Tests mit negativem Ergebnis nicht absolut sicher ist, dass das untersuchte Rind BSE-frei ist. Der sich für die Antragstellerin aus der Amtshandlung ergebende wirtschaftliche Vorteil liegt darin, dass sie nach Durchführung des Tests über ein Ergebnis nach den bestehenden tatsächlich möglichen Untersuchungen verfügt und das Fleisch als aufgrund der Verordnung getestet auf den Markt bringen kann.

Soweit sich die Antragstellerin auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit beruft und eine unzumutbare Behinderung ihrer wirtschaftlichen und beruflichen Betätigungsfreiheit geltend macht, ist in diesem Eilverfahren nicht ersichtlich, dass die erhobenen Gebühren so hoch waren, dass eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG in Betracht käme. Die Antragstellerin hat auch nicht substantiiert dargelegt, in welcher Weise die erhobenen Gebühren tatsächlich in einem unerträglichen Maß ungünstige Auswirkungen auf ihre wirtschaftliche Stellung haben.

Die Antragstellerin trägt als Unterlegene gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Eine hiervon abweichende Kostenentscheidung ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht unter Berücksichtigung des Umstandes geboten, dass erst durch das rückwirkende Inkrafttreten des Gebührentatbestandes in der Anlage V Ziffer 7.3 GebOöG n.F. eine ausreichende Grundlage für die Festsetzung der Gebühr geschaffen worden sein dürfte. Eine Anwendung des dem § 155 Abs. 5 VwGO a.F. (entspricht § 155 Abs. 4 VwGO n.F.) zugrunde liegenden Rechtsgedankens, wonach die Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden können, verbietet sich in den Fällen, in denen sich das materielle Recht zulässig nachträglich ändert, so dass während des Rechtsmittelverfahrens eine Rechtsgrundlage geschaffen wird (BVerwG, Urteil vom 28.11.1975, BVerwGE Bd. 50, 2, 10; Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar zur VwGO, Stand Juli 2000, Rdnr. 161 zu § 155; Eyermann, a.a.O., Rdnr. 12 zu § 155; Redeker/von Oertzen, VwGO, Kommentar, 13. Aufl., Rdnr. 7 zu § 155; a.A. wohl Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 20 zu § 155).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 2, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat nimmt in Eilverfahren, die die Festsetzung von Gebühren betreffen, in Anlehnung an den von Richtern der Verwaltungsgerichtsbarkeit entwickelten Streitwertkatalog (NVwZ 1996 S. 563) den Streitwert mit einem Viertel der festgesetzten Gebühr an (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 5.2.1999, 5 Bs 151/98 und Beschluss vom 5.9.2000, 5 Bs 189/00).

Ende der Entscheidung