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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Beschluss verkündet am 27.10.2004
Aktenzeichen: 11 TG 2096/04
Rechtsgebiete: EG-Vertrag, HSOG, Protokoll, StGB


Vorschriften:

EG-Vertrag Art. 299 Abs. 6 Buchst. c
HSOG § 11 Abs. 1
Protokoll Nr. 3 zur Beitrittsakte 1972
StGB § 284 Abs. 1
Ein auf der Insel Man ansässiges Unternehmen, das über einen deutschen Vertragspartner Oddset-Sportwetten in Hessen anbietet, kann sich nicht auf die durch Gemeinschaftsrecht gewährleistete Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit berufen (Änderung der Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03).

Die einem ausländischen Wettunternehmen durch die Behörden auf der Insel Man erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten hat in Hessen keine Gültigkeit.

Bei der Oddset-Sportwette handelt es sich jedenfalls dann um Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB, wenn über den Ausgang des Wettbewerbs (Sieg, Niederlage, Unentschieden) hinaus das genaue Endergebnis oder Einzelereignisse während des Wettkampfes getippt oder die Gewinnquote durch ein Handicap gesteigert werden kann.

Werden in einem Wettbüro, in dem der Abschluss von Oddset-Sportwetten für einen ausländischen Veranstalter vermittelt werden, Wettinteressenten Tische, Fachzeitschriften, Fernsehgeräte, Computer u.ä. zur Information über das Sportgeschehen zur Verfügung gestellt, erfüllt dies den Tatbestand des Bereitstellens von Einrichtungen zum Glücksspiel nach § 284 Abs. 1 StGB.

§ 284 Abs. 1 StGB untersagt den Beginn der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne gültige Erlaubnis unabhängig davon, ob die Erteilung einer solchen Erlaubnis gesetzlich möglich oder auf Grund eines staatlichen Monopols für die Veranstaltung und Vermittlung derartiger Wetten ausgeschlossen ist.


Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss

11 TG 2096/04

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Ordnungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 11. Senat - durch

Präsidenten des Hess. VGH Reimers, Richter am Hess. VGH Dr. Dyckmans, Richter am Hess. VGH Igstadt

am 27. Oktober 2004 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 24. Juni 2004 (Az.: 2 G 701/04) mit Ausnahme der Entscheidung über den Streitwert abgeändert.

Der Beschluss des Senats vom 9. Februar 2004 (Az.: 11 TG 3060/03) wird mit Ausnahme der Kostenentscheidung und der Entscheidung über den Streitwert aufgehoben.

Der Antrag des Antragsgegners, die aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen die Verfügung der Antragstellerin vom 19. September 2003 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Kosten des Abänderungsverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.500 € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte und begründete Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor der vorliegenden Entscheidung näher bezeichneten erstinstanzlichen Beschluss hat Erfolg. Der Beschluss des Senats vom 9. Februar 2004 im vorangegangenen Beschwerdeverfahren 11 TG 3060/03 ist insoweit gemäß § 80 Abs. 7 VwGO abzuändern, als hiermit unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem Eilantrag des Antragsgegners entsprochen und die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragstellerin vom 19. September 2003 hinsichtlich der Untersagung der Durchführung von Sportwetten in den Geschäftsräumen des Antragsgegners in Kassel wiederhergestellt und hinsichtlich der in der Verfügung enthaltenen Zwangsgeldandrohung unter der Auflage angeordnet wurde, dass er innerhalb von zwei Wochen einen Antrag auf Zulassung der Vermittlung von Sportwetten stellt. Eine erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage führt zu dem Ergebnis, dass dem Eilantrag des Antragsgegners gegen die Untersagungsverfügung der Antragstellerin vom 19. September 2003 nicht entsprochen werden kann.

Es mag dahin stehen, ob sich die Antragstellerin auf einen dahin gehenden Abänderungsanspruch nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO wegen veränderter oder im vorausgegangenen Eilverfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände stützen kann. Das Vorliegen eines solchen Anspruchs ist jedenfalls insoweit fraglich, als die Antragstellerin erstmals im vorliegenden Abänderungsverfahren vorträgt, die auf der Insel Man ansässige Vertragspartnerin des Antragsgegners als Veranstalterin der von dem Antragsgegner vermittelten Sportwetten könne sich wegen der im Zuge des EG-Beitritts Großbritanniens 1972 erfolgten Sondervereinbarungen für die Insel Man nicht auf die im EG-Vertrag verbürgte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen. Hierbei handelt es sich um rechtliche Aspekte, die schon während des ursprünglichen Eilverfahrens bekannt waren und von der Antragstellerin hätten geltend gemacht werden können. Ungeachtet dessen gibt das Vorbringen der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren Veranlassung, die vom Senat in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 getroffene stattgebende Entscheidung einer Überprüfung zu unterziehen. Hierzu ist das Gericht nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO auch von Amts wegen befugt, wenn die Rechtslage abweichend von der Ausgangsentscheidung zu beurteilen ist oder wenn die Interessenabwägung nachträglich korrekturbedürftig erscheint (Hess.VGH, Beschluss vom 12. Juni 1996 - 10 Q 1293/95 -, ESVGH 46, 274). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Senat ist in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 - unter ausdrücklichem Hinweis auf die damalige Erkenntnislage - davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin gegen den Antragsgegner ausgesprochene Untersagung der Vermittlung von Sportwetten durch einen privaten Veranstalter deshalb nicht auf § 1 des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterie in Hessen vom 3. November 1998 (GVBl. I S. 406) - im Folgenden: Spw/LottoG - gestützt werden könne, weil das in § 1 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes normierte staatliche Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten und die hieran anknüpfende Beschränkung der gewerblichen Vermittlung der unter staatlicher Regie veranstalteten Sportwetten durch von dem Land Hessen zugelassene Annahmestellen nach § 1 Abs. 5 Spw/LottoG gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht verstoße. Die für die ausländische Vertragspartnerin des Antragsgegners durch die Untersagung der Vermittlung von ihr veranstalteter Sportwetten in Hessen mittelbar verbundene Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit stelle einen Eingriff in die diesem Unternehmen durch Art. 43, 49 und 55 in Verbindung mit Art. 48 des EG-Vertrages gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit dar. Ein solcher Eingriff sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (im Folgenden: EuGH) in seinem Urteil vom 6. November 2003 - C - 243/01 <Gambelli> - ( NJW 2004, 139 = NVwZ 2004, 87) nur auf Grund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 Abs. 1 des EG-Vertrages oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Derartige die Einschränkung der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Freiheitsrechte rechtfertigenden Gründe seien - so der Senat in seiner Vorentscheidung - nicht ersichtlich. Zwar erkenne der EuGH grundsätzlich das Bedürfnis der Mitgliedsstaaten an, die Veranstaltung von Wetten und Glücksspielen aus Gründen des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen zu beschränken oder sogar zu verbieten, und mit Hilfe der durch Lotterien und Wetten eingenommenen Beträge im Allgemeininteresse liegende Vorhaben zu finanzieren. Überdies habe er den staatlichen Stellen der Mitgliedsstaaten ein Ermessen zur Festlegung der Erfordernisse zugebilligt, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Allerdings müssten die Beschränkungen geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Ferner müssten sie tatsächlich dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern. Die Finanzierung sozialer Aktivitäten durch Einnahmen aus monopolisierten staatlichen Veranstaltungen oder mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten privaten Spielen dürften nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Senat in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 - wiederum unter Hinweis auf den für ihn damals zu überblickenden Sachverhalt - insbesondere deshalb verneint, weil er nach der in dem vorangegangenen Verfahren unbestritten gebliebenen Behauptung des Antragsgegners davon ausging, dass staatliche Lotteriegesellschaften im gesamten Bundesgebiet - und damit auch in Hessen - in Sportstätten und Medien eine breit angelegte Werbung zur Teilnahme an Oddset - Sportwetten (Sportwetten mit von Vornherein feststehenden Gewinnquoten) betreiben, um mit den Einnahmen kostenintensive öffentliche Vorhaben und Veranstaltungen, u.a. die Fußballweltmeisterschaft 2006, zu finanzieren oder zu unterstützen und Haushaltsdefizite auszugleichen. Schließlich wurde in der Vorentscheidung vom 9. Februar 2004 mit Rücksicht auf die von dem Senat für anwendbar erachteten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit und der hierzu durch den EuGH aufgestellten Rechtsgrundsätze festgestellt, dass die Untersagung der Vermittlung privater Sportwetten im vorliegenden Fall auch nicht auf den Straftatbestand gemäß § 284 StGB in Zusammenhang mit der polizeirechtlichen Generalklausel nach § 1 Abs. 1 HSOG gestützt werden könne. Eine Strafverfolgung des hier ansässigen Vermittlers wäre - so der Senat im damaligen Beschluss - mit einem unzulässigen Eingriff in die durch den EG-Vertrag gewährleisteten Freiheitsrechte des ausländischen Wettanbieters verbunden.

An der für die Entscheidung im Ausgangsverfahren leitenden Annahme, dass sich die auf der Insel Man ansässige Vertragspartnerin auf die durch Gemeinschaftsrecht gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen könne, vermag der Senat nach nochmaliger Überprüfung nicht festzuhalten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auf der Grundlage des entsprechenden Vortrags der Antragstellerin im vorliegenden Abänderungsverfahren festgestellt, dass die Vorschriften des EG-Vertrages über die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit für die Insel Man, auf der die Fa. M. ihren Sitz hat, keine Geltung haben.

Im Zuge des EU-Beitritts Dänemarks, Irlands, Großbritanniens und Nordirlands wurde durch Art. 26 Nr. 3 der Akte über die Beitrittsbedingungen und die Anpassung der Verträge (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 73 vom 27. März 1972) durch Erweiterung des damaligen Art. 227 des EWG-Vertrages u.a. für die Kanalinseln und die Insel Man ein Sonderstatus festgelegt. Art. 227 Abs. 5 Buchst. c des EWG-Vertrages in der damaligen Fassung, inhaltsgleich mit Art. 299 Abs. 6 Buchst. c des EG-Vertrages in der konsolidierten Fassung vom 14. Dezember 2002 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 325/33 vom 14. Dezember 2002) bestimmt, dass der Vertrag auf die Kanalinseln und die Insel Man nur insoweit Anwendung findet, als dies erforderlich ist, um die Anwendung der Regelung sicherzustellen, die in dem am 22. Januar 1972 unterzeichneten Vertrag über den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und zur Europäischen Atomgemeinschaft für diese Inseln vorgesehen ist. Art. 2 des Protokolls Nr. 3 zur Beitrittsakte "betreffend die Kanalinseln und die Insel Man" vom 22. Januar 1972 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 73 vom 27. März 1972, S. 164; BGBl. II 1997 S. 1338) legt hierzu näher fest, dass die Rechte, welche die Staatsangehörigen dieser Gebiete im Vereinigten Königreich genießen, durch die Beitrittsakte nicht berührt werden, dass aber für sie nicht die Gemeinschaftsbestimmungen über die Freizügigkeit und den freien Dienstleistungsverkehr gelten. Hiermit ist klar gestellt, dass sich Personen, die nach Art. 6 des Protokolls Nr. 3 vom 22. Januar 1972 als Staatsangehörige der Insel Man gelten, im Ausland nicht auf die durch Gemeinschaftsrecht gewährleistete Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit berufen können (vgl. von der Groben/Schwarze/Schröder, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2004, Rdnr. 41 zu Art. 299 EG-Vertrag). Nichts anderes gilt für Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, die - wie die Fa. M. - dort ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung haben. Nach Art. 48 und 52 des EG-Vertrages tritt bei Gesellschaften der vorgenannten Art für ihre Zuordnung zur Rechtsordnung des Mitgliedstaats deren Ansässigkeit in diesem Staat an die Stelle der Staatsangehörigkeit der natürlichen Person (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - 79/85 -). Ihre Rechtsstellung entspricht folglich grundsätzlich derjenigen eines Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedsstaates. Die Gewährung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr an Gesellschaften der genannten Art ist deshalb grundsätzlich davon abhängig, dass natürliche Personen, die die Staatsangehörigkeit des Mitgliedsstaates besitzen, in dem die Gesellschaft ansässig ist, diese Rechte geltend machen können. Dies ist auf Grund der in Art. 2 Satz 2 und Art. 6 des Protokolls Nr. 3 vom 22. Januar 1972 u.a. für Staatsangehörige der Insel Man getroffenen Sondervereinbarungen nicht der Fall. Mit der Freizügigkeit sind diese Personen und Gesellschaften auch von der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 des EG-Vertrages ausgeschlossen, denn diese ist (lediglich) ein Teil des durch Art. 39 des EG-Vertrages eingeräumten Rechts auf Freizügigkeit (vgl. Lenz/Erhard, EG-Vertrag, 1994, Rdnr. 1 zu Art. 52 bis 58 EG-Vertrag).

Der Vortrag des Antragsgegners gibt, wie von dem Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt wird, zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Insbesondere lässt sich aus dem den Behörden der Sondergebiete in Art. 4 des Protokolls Nr. 3 vom 22. Januar 1972 auferlegten Gebot zur Gleichbehandlung aller natürlichen und juristischen Personen der Gemeinschaft nichts für die Rechtsansicht des Antragsgegners gewinnen, die Bürger und Unternehmen der Insel Man könnten sich auf sämtliche britischen Staatsangehörigen und Gesellschaften zukommenden Gemeinschaftsrechte berufen. Die von dem Antragsgegner angeführte Bestimmung in Art. 4 des Protokolls Nr. 3 besagt über die Rechtsstellung von Staatsangehörigen der Insel Man und dort ansässigen Gesellschaften nichts. Sie enthält das an die Behörden der Kanalinseln und der Insel Man gerichtete Gebot, eine Ungleichbehandlung von natürlichen und juristischen Personen der Mitgliedsstaaten in Bezug auf solche Sachverhalte zu unterlassen, die in Gebieten, in denen der EG-Vertrag in vollem Umfang anwendbar ist, dem Gemeinschaftsrecht unterliegen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C - 171/96 - <Pareira Roque>, Randnummer 5). Wie aus den obigen Darlegungen folgt, ist der EG-Vertrag hinsichtlich der aus der Freizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit folgenden Berechtigungen auf den Kanalinseln und der Insel Man für Staatsangehörige dieser Gebiete und dort ansässige Gesellschaften aber gerade nicht anwendbar. Im Übrigen weist der EuGH in seinem vorstehend zitierten Urteil vom 16. Juli 1998 in Randnummern 34 und 47 unter Hinweis auf seine Rechtsprechung im Urteil vom 3. Juli 1991 - C - 355/89 - <Barr und Montrose Holdings> ausdrücklich darauf hin, dass die in Artikel 4 des Protokolls Nr. 3 enthaltene Regelung nicht so ausgelegt werden darf, dass sie als indirektes Mittel dazu dient, im Gebiet der Kanalinseln und der Insel Man Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zur Anwendung zu bringen, die dort aufgrund von Artikel 227 Absatz 5 Buchstabe c EWG-Vertrag (in der damaligen Fassung) und des Protokolls Nr. 3 zur Beitrittsakte nicht gelten.

Unter dem Blickwinkel des somit allein zu prüfenden nationalen Rechts begegnet die von dem Antragsgegner beanstandete Untersagungsverfügung vom 19. September 2003 unter Berücksichtigung der dem Senat zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Verfügung stehenden Erkenntnisse keinen rechtlichen Bedenken. Das Interesse des Antragsgegners, von einer Vollziehung der Verfügung vorerst verschont zu bleiben, hat folglich hinter das vorrangige öffentliche Vollzugsinteresse, das von der Antragstellerin in der Verfügung mit ordnungsgemäßer Begründung (vgl. § 80 Abs. 3 VwGO) dargelegt wurde, zurückzutreten.

Die Untersagung der von dem Antragsgegner ohne behördliche Erlaubnis begonnenen Vermittlung von Sportwetten für die Fa. M. ist danach jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil diese Tätigkeit, soweit sich dies auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse beurteilen lässt, den Straftatbestand der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels nach § 284 Abs. 1 StGB zumindest in der Form der Bereitstellung von Einrichtungen zur Veranstaltung eines solchen unerlaubten Glücksspiels erfüllt. Bereits die Verwirklichung dieses - objektiven - Straftatbestandes stellt eine Störung der öffentlichen Sicherheit im Sinne der polizeilichen Generalklausel nach § 1 Abs. 1 HSOG dar, unabhängig davon, ob die weiteren Voraussetzungen für die Strafbarkeit des Antragsgegners und die Bedingungen seiner Strafverfolgung gegeben sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 1981 - BVerwG 1 C 88.77 -, BVerwGE 64, 55 [61]).

Nach dem für den Senat im vorliegenden Verfahren zu überblickenden Sachverhalt handelt es sich bei der von dem Antragsgegner für die Fa. M. vermittelten Form der Oddset-Sportwette um Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB.

Ein Glücksspiel liegt dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust in diesem Spiel, anders als beim sog. Geschicklichkeitsspiel, nach den geltenden Spielbedingungen nicht maßgeblich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, sondern überwiegend von zufälligen Ereignissen. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Spielerfolg nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein deutliches Übergewicht gegenüber den von dem Spieler zu beeinflussenden Umständen zukommt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. November 2002 - 4 StR 260/02 -, DVBl. 2003, 669; BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - BVerwG 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92, jeweils mit weiteren Nachweisen). Zufallsfaktoren können für ein Spiel auch dann überwiegend prägend sein, wenn anhand bestimmter Kriterien zwar eine begründete Voraussage über das Spielergebnis möglich ist, der Spielausgang aber von weiteren wesentlichen Unsicherheitsfaktoren bestimmt wird, die für den Spieler weder beeinflussbar noch im Voraus berechenbar sind. Das Überwiegen des Zufalls- oder Geschicklichkeitselementes im Spiel ist grundsätzlich aus der Sicht des Durchschnittsspielers, nicht aus der des geübten oder des besonders geübten Spielers zu betrachten. Nach der für die Qualifizierung als Glücksspiel zu beachtenden einheitlichen Betrachtungsweise ist es unerheblich, wenn bestimmte Spieler über besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, sofern sich auch weniger qualifizierte Spieler in nicht nur unerheblichem Maße an dem Spiel beteiligen. Auch ein wenig informierter und erfahrener Spieler bedarf des Schutzes vor den Gefahren des Glücksspiels (BGH, Urteil vom 28. September 2002, a.a.O., Seite 670).

Mit Blick auf diese Grundsätze wird die Oddset-Sportwette von der überwiegenden Ansicht in der straf- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum dem Glücksspiel zugeordnet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002, 2175; BVerwG, Urteil vom 28. März 2001, a.a.O., Seite 94, 95; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 1 M 2/02 -, GewArch 2002, 199; BayVGH, Urteil vom 30. August 2000 - 22 B 00.1833 -, GewArch 2001, 65 [66]; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Juni 2003 - 14 S 2649/02 -, GewArch 2004, 161; LG München I, Urteil vom 29. Januar 2002 - 15 Ns 383 Js 45264/99 -, NJW 2002, 2656; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, § 284 Rdnr. 5; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl. 2004, Rdnr. 7 zu § 284 StGB; Janz, NJW 2003, 1694 [1696]).

Die Oddset-Sportwette unterscheidet sich von der herkömmlichen Toto-Sportwette sowohl durch Umfang und Anlage des Wettsystems als auch durch die Form der Gewinnausschüttung. Anders als bei der Toto-Wette und anderen Wetten wird der Gewinn durch im Voraus festgelegte, in der Höhe pro Einzelwette begrenzte Gewinnquoten ("odds"), nicht durch einen sog. Totalisator nach der Höhe der Wetteinnahmen, der Anzahl der Mitspieler und ihren Trefferquoten bestimmt. Im Gegensatz zum Toto-System, bei dem die Art (Tendenz) des Endresultats (Sieg, Niederlage oder Unentschieden) in einer festgelegten Liste von Spielpaarungen aus Fußballbegegnungen vollständig zu tippen ist, ist der Spieler bei der Auswahl des oder der Spiele, auf deren Resultat er setzen möchte, weitgehend frei. Zumeist wird eine Kombination von zwei oder mehreren Spielen angeboten, in einigen Fällen kann auch das Resultat eines einzelnen Spiels gewettet werden. Gegenstand der Oddset-Wetten sind Resultate und Ereignisse aus verschiedenen Sportarten (neben Fußball vor allem Eishockey, Basketball, Handball, Radrennen und Formel 1), wobei neben der herkömmlichen sog. Tendenzwette (Sieg, Niederlage, Unentschieden) in unterschiedlichem Umfang auch spezifische Wetten, z.B. genaues Endresultat, Teilergebnisse (Halbzeit, Drittel- oder Satzresultate), Torsummen, Handicaps (eine Mannschaft erhält laut Spielplan einen Vorsprung) oder sonstige Ereignisse (Aufstellungen, Auswechslungen u.ä.) angeboten werden (vgl. zum Vorstehenden: Janz, NJW 2003, 1694 [1695]).

Ausreichende wissenschaftliche Erkenntnisse über das Verhältnis zwischen Zufalls- und Geschicklichkeitselementen bei Oddset-Sportwetten, auf die für die Bewertung des Glücksspielcharakters dieser Wettform zurückgegriffen werden könnte, liegen nicht vor. Das von dem Antragsgegner vorgelegte, das österreichische Glücksspielmonopol betreffende Gutachten von Prof. Dr. Kusolitsch vom 17. Juni 2004 enthält zu der für die Einordnung der Sportwette als Glückspiel wesentlichen Wahrscheinlichkeitsverteilung bei der Vorhersage sportlicher Ereignisse keine Feststellungen. In diesem Gutachten wird der Umstand, dass der Ausgang bestimmter Sportwettkämpfe mit hoher Wahrscheinlichkeit vorhergesagt werden könne, als gegeben vorausgesetzt und auf dieser Grundlage eine überwiegende Erfolgsquote bei Auswahl solcher "sicheren" Ereignisse errechnet. Für die Beurteilung, ob Oddset-Sportwetten dem Glücksspiel oder dem Geschicklichkeitsspiel zuzurechnen sind, reichen diese Feststellungen nicht aus. Diese Bewertung kann mangels hinreichender wissenschaftlicher Aussagen nur auf der Grundlage der Erfahrungen mit der Oddset-Sportwette erfolgen (vgl. Odenthal, Anmerkung zum Urteil des LG Bochum vom 26. Februar 2002, NStrZ 2002, 482 [483]).

Danach geht die oben zitierte herrschende Ansicht geht davon aus, dass es bei der Oddset-Sportwette auch für einen Spieler, der über Printmedien, Internet oder sonstige Informationsquellen umfassend über an einem sportlichen Wettkampf beteiligte Einzelpersonen und Mannschaften unterrichtet ist, letztlich nicht möglich ist, über den Ausgang des Wettkampfes eine auch nur annähernd verlässliche Aussage zu treffen, soweit das sportliche Ereignis nicht durch Manipulationen beeinflusst wurde. Es wird hervorgehoben, dass der Ausgang des Sportereignisses von einer ganzen Anzahl im Vorhinein nicht vorhersehbarer sportlicher Umstände (z.B. Tagesform des oder der Teilnehmenden, (Fehl-)entscheidungen der Schiedsrichter, Publikumsunterstützung, Verletzungen, Einwechslungen von Ersatzspielern ("Jokern"), taktische Änderungen des Trainers) sowie von Glücks- bzw. Zufallsereignissen (z.B. Lattentreffer im Fußball, technische Pannen bei Rad- und Motorrennen) während des Wettkampfes abhänge, so dass vorab allenfalls eine mehr oder wenige vage Tendenz anhand der bisher gezeigten Leistungen und sonstiger Umstände (z.B. Heim- oder Auswärtsspiel), keinesfalls aber eine objektiv abgesicherte Prognose über den Ausgang des Wettkampfes möglich sei. Diese Unsicherheiten würden gesteigert, wenn für die Zuteilung einer Gewinnquote bei der Oddset-Sportwette mehrere Ergebnisse von Wettkämpfen richtig getippt werden müssen (vgl. LG München I, a.a.O.). Für den Glücksspielcharakter der Oddset-Sportwette spricht nach dieser Auffassung weiter der Umstand, dass bei diesen Wetten nicht das Tippen auf ein Sportergebnis im Vordergrund steht, das angesichts des erkennbaren Leistungsstands der Beteiligten noch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit kalkuliert werden kann (z.B. Heimspiel des Tabellenersten der 1. Liga gegen den Tabellenletzten der 2. Liga) und die deshalb - wenn überhaupt - nur mit einer niedrigen Gewinnquote angeboten werden. Der auf die Spieler ausgeübte Anreiz zum Abschluss einer Oddset-Wette liege gerade in den mit entsprechend höheren Gewinnquoten belegten "engen" Partien mit gleichwertigen Spielern oder Mannschaften oder in der Abgabe eines Tipps auf ein eher unwahrscheinliches Ergebnis (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002, a.a.O.).

Diese Auffassung macht sich der Senat - jedenfalls für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - zu Eigen. Auf der Grundlage der bislang vorliegenden Erkenntnisse und Erfahrungen vermag der Senat der in Rechtsprechung und Lehre zum Teil vertretenen gegenteiligen Ansicht, bei Oddset-Wetten handele es sich - generell - nicht um Glücksspiel, sondern um Geschicklichkeitsspiel (z.B. AG Karlsruhe-Durlach, Urteil vom 13. Juli 2000 - 1 Ds 26 Js 31893/98 -, GewArch 2001, 134; LG Bochum, 26. Februar 2002 - 22 KLs 10 Js 121/01 I 49/01 -, NStZ-RR 2002, 170, mit zustimmender Anmerkung Odenthal, NStrZ 2002, 482; Lesch, GewArch 2003, 321 [322]), nicht zu folgen.

Wenn von dieser Auffassung zum Teil ein Geschicklichkeitsspiel schon dann angenommen wird, wenn Kenntnisse und Fähigkeiten des Spielers "mitbestimmend und nicht völlig zu vernachlässigen sind" (AG Karlsruhe-Durchlach, a.a.O.) wird durch diesen von den oben genannten Grundsätzen abweichenden Maßstab der Bereich des Glücksspiels in einer dem Strafzweck nicht mehr entsprechenden Weise reduziert. Die von dieser Ansicht überdies betonte Möglichkeit, sich in Medien und Fachzeitschriften umfassend über die am Sportgeschehen Beteiligten informieren zu können, genügt als solche nicht, um die erkennbare Dominanz der Zufallsereignisse gegenüber den persönlichen Einflüssen des Spielers an der Vorhersehbarkeit des Sportergebnisses zu entkräften. Schon bei der etwa von der staatlichen Oddset-Wette vorrangig veranstalteten und nach Erklärung des Antragsgegners auch im Wettangebot der Fa. M. im Vordergrund stehenden "schlichten" Tendenzwette bei Mannschaftssportarten wie Fußball, Basketball und Eishockey (Sieg/Unentschieden/Niederlage) dürfte es angesichts der Vielfalt der nicht kalkulierbaren Zufallsfaktoren während des Wettkampfes auch bei optimaler Auswertung der verfügbaren Informationen schwerlich möglich sein, den Ausgang des Sportereignisses mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorauszusagen. Die für eine auch nur annähernd erfolgversprechende Abschätzung des Sportergebnisses notwendigen ausführlichen und detaillierten Informationen über die Leistungsstärke von Sportlern und Mannschaften dürften zumindest für den Durchschnittsspieler im Regelfall auch nur für herausragende Sportler und für die in Deutschland im Vordergrund des Interesses stehenden Sportereignisse (erste Ligen und Divisionen in Europa, Formel-1 Rennen u.s.w.) erhältlich sein, nicht aber für hier eher "exotische" Sportereignisse wie etwa die Ergebnisse der Fußballigen in der Slowakei, Japan oder in den USA oder die Resultate der 3. schottischen Division, die nach Erklärung des Antragsgegners von seiner Vertragspartnerin zumindest gelegentlich angeboten werden. Überdies ist zu beachten, dass die derzeit angebotenen Oddset-Wetten gerade nicht von Tipps auf "sichere" Wettkämpfe geprägt werden, bei denen wegen eines aus den Informationsmedien klar erkennbaren Leistungsunterschiedes zwischen den Kontrahenten jedenfalls die Ergebnistendenz noch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit kalkulierbar erscheint. Soweit derartige Spiele überhaupt von dem Veranstalter angeboten werden, dürften derartige Begegnungen wegen der geringen Höhe der zu erzielenden Quoten für die Spieler allenfalls in Kombination mit anderen "engeren" Partien von Interesse sein.

Ferner geht auch der von dieser Auffassung angestellte Vergleich mit Börsenspekulationen fehl. Bei diesen wird nicht etwa, wie von der abweichenden Auffassung offenbar angenommen (vgl. AG Karlsruhe-Durlach, a.a.O.), die Annahme eines Glücksspiels unter ungerechtfertigter Anwendung abweichender Kriterien von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr werden in der Rechtsprechung bei Spekulationstätigkeiten, etwa bei Warentermingeschäften, die gleichen Maßstäbe angelegt wie bei (anderen) Spielen und Wetten. Soweit bislang bestimmte Börsengeschäfte nicht dem Tatbestand des Glücksspiels zugeordnet wurden, beruhte dies auf der Überlegung, dass die Mitspieler ihre Gewinnerwartung hier innerhalb gewisser Grenzen durch Beurteilung der Preisentwicklung auf den Warenmärkten und der davon abhängigen Börsenkurse mit bestimmen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1979 - 2 StR 315/79 -, NJW 1980, 1005, zum Verkauf von Doppeloptionen auf Warenterminkontrakte).

Schließlich lässt sich auch aus dem Umstand, dass der 4. Strafsenat des BGH in seinem Urteil vom 28. November 2002 die Frage, ob die von der Fa. M. angebotenen Oddset-Sportwetten als Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB anzusehen ist, unentschieden gelassen hat, nichts für die Ansicht gewinnen, bei Oddset-Wetten handele es nicht um Glückspiel, sondern um Geschicklichkeitsspiel. Der BGH brauchte dieser Frage deshalb nicht weiter nachzugehen, weil die freisprechende Vorentscheidung des Landgerichts Bochum (Urteil vom 26. Februar 2002, a.a.O.) nach seiner Ansicht wegen anderweitiger Rechtsfehler, u.a. wegen unzureichender Aufklärung der einzelnen Wettvorgänge und der sich hieraus ergebenden Chancen des am Wettgeschehen beteiligten Spielerkreises, den Wetterfolg durch Vorkenntnisse und Erfahrungen zu beeinflussen, keinen Bestand haben konnte. Seine in dem Urteil gegebenen Hinweise auf die den Ausgang eines Sportgeschehens wesentlich bestimmenden Zufallselemente, insbesondere aber der Bezug auf die Einordnung der Sportwetten zu festen Gewinnquoten als Glücksspiele in dem Urteil des 1. Strafsenats des BGH vom 14. März 2002 (a.a.O.) und in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2001 verdeutlichen, dass auch nach seiner Auffassung - vorbehaltlich einer ggf. durch Sachverständigengutachten zu belegenden anderweitigen Beurteilung bestimmter Wettangebote - Oddset-Wetten der vorgenannten Art grundsätzlich als Glücksspiele einzustufen sind.

Ob es ungeachtet der deutlich auf den Glücksspielcharakter der Oddset-Sportwetten hindeutenden Gesichtspunkte möglich und zulässig ist, diese Wetten generell dem Glücksspiel zuzuordnen, oder ob es hierzu angesichts der Variationsvielfalt des bei dieser Wettart anzutreffenden Angebots einer näheren Überprüfung des konkreten Wettgeschehens, ggf. auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens, bedarf (so offenbar BGH, Urteil vom 28. November 2002, a.a.O.; gegen eine undifferenzierte Bewertung auch Horn, NJW 2004, 2047 [2048]; Wrage, JR 2001, 405 [406]), kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Die Einordnung als Geschicklichkeitsspiels ist nämlich jedenfalls bei den auch von der Vertragspartnerin des Antragsgegners angebotenen Erweiterungen der Oddset-Sportwetten auszuschließen. Hier kann über die Tendenzwette bei Mannschaftswettbewerben (Sieg/Unentschieden/Niederlage) hinaus ggf. auch das genaue Endergebnis des jeweiligen Spiels getippt oder die Gewinnquote durch ein Handicap gesteigert werden. Auch unter Berücksichtigung der begrenzten Erkenntnismöglichkeiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass bei dieser Art des Wettens der Wetterfolg auch bei optimaler Information und größter Übung des Spielers in der für den Gewinn notwendigen exakten Weise kalkuliert werden kann. Der beeinflussbare Teil des Wettspiels tritt bei dieser Art der Oddset-Sportwette auch für einen besonders erfahrenen Spieler deutlich hinter die für dieses Ereignis vor allem maßgeblichen Zufallsfaktoren zurück (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002, a.a.O.). Es ist deshalb insoweit auch unerheblich, ob sich lediglich besonders geübte und informierte Personen an der Oddset-Wette beteiligen oder ob auch eher unerfahrene Spieler diese Wetten abschließen.

Mit Rücksicht auf die bei ihr deutlich überwiegenden Zufallselemente ist die Einordnung der hier in Frage stehenden Form der Oddset-Sportwette als Glücksspiel schließlich auch mit Blick auf die von dem Gesetzgeber mit § 284 StGB verfolgten Ziele gerechtfertigt (für die Notwendigkeit, den Begriff des Glücksspiels auch vom Schutzzweck der Regelung her zu bestimmen: Horn, NJW 2004, 2047 [2048]; Lesch, GewArch 2003, 321 [322]).

Sinn und Zweck des § 284 StGB liegen nach herkömmlicher Auffassung darin, die wirtschaftliche Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft des Publikums einer staatlichen Kontrolle und Beschränkung zu unterziehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1958 - 5 StR 579/57 - BGHSt 11, 209 [210]). In dem Entwurf des 6. Strafrechtsreformgesetzes vom 25. September 1997 (BT-Drucks. 13/8587, Seite 67) wurde dieser Strafzweck bestätigt und dahin gehend präzisiert, dass es Zweck der Regelung sei, eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken zu verhindern und schließlich, einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen aus Glücksspielen (mindestens 25 %) zur Finanzierung gemeinnütziger oder öffentlicher Zwecke heranzuziehen. Dem liegt die Einschätzung zugrunde, dass das Glücksspiel grundsätzlich wegen seiner möglichen Auswirkungen auf die psychische (Spielsucht) und wirtschaftliche Situation der Spieler (Vermögensverlust) und seiner Eignung, Kriminalität namentlich im Bereich der Geldwäsche zu befördern, unerwünscht und schädlich ist. Andererseits ist dem Gesetzgeber bewusst, dass der Spieltrieb nicht gänzlich unterbunden werden kann. § 284 Abs. 1 StGB bietet deshalb mit der die Strafbewehrung aufhebenden behördlichen Erlaubnis ein Instrument zur Kanalisierung des Spieltriebs in geordnete Bahnen (BVerwG, Urteil vom 28. März 2001, a.a.O. Seite 95).

Ob diese Erwägungen angesichts des privaten Sportwettmarktes, der faktisch in den letzten Jahren durch Ausnutzung in der früheren DDR erteilter Sportwettengenehmigungen durch Wettbetreiber und Duldung von ungenehmigter Sportwettenveranstaltung und -vermittlung durch die zuständigen Behörden entstanden ist, und des verstärkten Engagements staatlicher Lotterieunternehmen in diesem Sektor in kriminalpolitischer Hinsicht noch überzeugend sind (kritisch hierzu etwa Lesch, GewArch 2003, 321 [322]; Janz, NJW 2004, 1694 [1699]; Korte, GewArch 2004, 188 [191]; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl. 2004, Rdnr. 1 zu § 284 StGB), kann offen bleiben. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass sich die von dem Gesetzgeber gerade angesichts der unter Nutzung des Internets auf den deutschen Lotterie- und Wettmarkt drängenden ausländischen Anbieter bekräftigten Ziele der Strafvorschrift hinsichtlich der Sportwetten so weit von der Lebenswirklichkeit entfernt haben, dass sie für die Anwendung der Bestimmung auf Oddset-Wetten nicht mehr herangezogen werden könnten. Dies gilt auch in bezug auf den mit § 284 StGB verfolgten Zweck, ein übermäßiges Spielangebot zu verhindern und damit Suchtgefahren vorzubeugen. Gerade die in jüngster Zeit zu beobachtende Ausweitung des Spielangebots mit einer großen Palette unterschiedlichster, über Tendenz- und Ergebniswetten zum Teil weit hinausgehender Auswahlmöglichkeiten zeigt eine verstärkte Entwicklung zu einer zufallsbetonten Wette auf, die möglicherweise nicht mehr den vornehmlich am Sport, sondern den am bloßen Spiel Interessierten anspricht. Es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass den sich hieraus ergebenden Suchtgefahren durch eine Kanalisierung, Kontrolle und Eindämmung des Spielgeschehens begegnet werden kann.

Die Einstufung der unter den beschriebenen Bedingungen angebotenen Oddset-Sportwetten als Glücksspiel verbietet sich auch nicht mit Rücksicht auf höherrangiges Recht.

Das von dem Senat in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleitete rechtliche Hindernis für die Heranziehung von § 284 StGB besteht, wie oben dargelegt, nicht.

Die Auslegung verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht, insbesondere nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Allerdings wird durch die Einordnung der Oddset-Sportwette als Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB in das durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht des Wettveranstalters und Wettvermittlers auf freie Berufswahl eingegriffen. Die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten unterfällt, in gleicher Weise wie der Betrieb von Spielbanken und die Veranstaltung und Vermittlung von Lotterien, Pferde- und sonstigen Sportwetten, dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 563/96 -, BVerfGE 102, 197; BVerwG, Urteil vom 28. März 2001, a.a.O., Seite 97 f., mit weiteren Nachweisen; Beschluss des Senats vom 9. Februar 2004 - 11 TG 3060/04 -). In diesen Schutzbereich greift § 284 StGB durch das hierin erhaltene Verbot des Glücksspiels ohne behördliche Genehmigung ein. Die Strafrechtsnorm des § 284 StGB wirkt sich insoweit verwaltungsrechtlich als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aus mit der Folge, dass das Glücksspiel - im vorliegenden Fall die Oddset-Sportwette - bis zu einer behördlichen Zulassung nicht praktiziert und damit auch nicht vermittelt werden darf (BVerwG, Urteil vom 28. März 2001, a.a.O., Seite 96).

Diese mit § 284 StGB verbundenen Einschränkungen der Berufsfreiheit sind, soweit sie die Zulassung zur gewerblichen Veranstaltung und Vermittlung des Glücksspiels von einer Erlaubnis abhängig machen, mit Blick auf die mit der Vorschrift verfolgten Ziele, der Spielsucht und der Ausnutzung des Spieltriebs zu kriminellen Zwecken vorzubeugen, ohne weiteres mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

Die von dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2001, a.a.O., Seite 98 ff., mit Blick auf das (bayerische) Staatsmonopol bei der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten getroffene Feststellung, dass die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels nicht in unauflösbaren Widerspruch zum staatlichen Veranstalterverhalten geraten dürfe, betrifft die Frage der Rechtmäßigkeit der Fernhaltung privater Anbieter von dem Sportwettenmarkt und damit die Frage, ob eine Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ungeachtet eines bestehenden staatlichen Veranstaltungs- und Vermittlungsmonopols zu erteilen ist. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Hier geht es allein darum, ob der Antragsgegner die Vermittlung von Sportwetten für die Fa. M. ohne gültige Erlaubnis beginnen durfte. Die Aufnahme dieser Vermittlungstätigkeit war dem Antragsgegner aber bereits nach § 284 StGB untersagt und zwar unabhängig davon, dass der Antragsgegner wegen der Monopolstellung des Landes bezüglich der Veranstaltung und Vermittlung derartiger Wetten eine Erlaubnis überhaupt nicht erhalten kann. Selbst wenn sich die Fernhaltung privater Anbieter vom Sportwettenmarkt auf der Grundlage von §§ 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 SpW/LottoG und § 5 Abs. 1 und 4 des am 1. Juli 2004 in Kraft getreten Staatsvertrags zum Lotteriewesen (§ 18 Satz 1 des Staatsvertrages, § 1 des hessischen Gesetzes zum Staatsvertrag vom 22. Juni 2004, GVBl. I S. 214) als rechtswidrig darstellen und deshalb Grundrechte des Antragsgegners beeinträchtigen sollte, wäre die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten gleichwohl nicht ohne Erlaubnis zulässig. Das in § 284 StGB normierte Verbot, Glücksspiel ohne Erlaubnis zu veranstalten, soll gerade sicherstellen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Erlaubnis vor Beginn des Glücksspiels geprüft werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2000 - BVerwG 1 C 26.99 -, Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 68). Im Hinblick hierauf hat das Bundesverfassungsgericht in seinem den Betrieb einer Spielbank betreffenden Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 563/96 -, BVerfGE 102, 197 [223, 224] ausdrücklich eine einstweilige Anordnung zum vorübergehenden Betrieb der Spielbank erlassen und darauf hingewiesen, dass für den Fall der Nichterteilung einer Betriebserlaubnis nach Ablauf der Übergangsfrist der weitere Betrieb der Spielbank nach § 284 StGB strafbar sei.

Der danach im vorliegenden Fall uneingeschränkt anwendbare Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB ist durch die von dem Antragsgegner praktizierte Form der Vermittlung von Sportwetten, die durch die Fa. M. angeboten werden, erfüllt.

Zweifelhaft ist allerdings, ob der Antragsgegner durch die Vermittlung von Oddset-Sportwetten selbst als Veranstalter oder Halter des Glücksspiels im Sinne der ersten beiden Tatbestandsalternativen zu betrachten ist. Veranstalter im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB ist derjenige, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002, a.a.O., Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl. 2004, Rdnr. 11 zu § 284 StGB); Halter eines Glücksspiels ist, wer den Spielverlauf eigenverantwortlich leitet und überwacht (vgl. Tröndle/ Fischer, a.a.O., Rdnr. 12 zu § 284 StGB). Durch den Betrieb des Wettbüros, das Auslegen von Wettscheinen, das Zurverfügungstellen von Sport- und Wettzeitschriften, Fernsehgeräten und Internetanschlüssen zur Informationsgewinnung ermöglicht der Antragsgegner zwar Wettinteressierten den Abschluss entsprechender Verträge. Ob dies ausreicht, um die für die genannten Tathandlungen notwendige Verantwortlichkeit für die rechtlichen, wirtschaftlichen und organisatorischen Rahmenbedingungen für die Abhaltung des Spiels zu begründen (so offenbar BGH, Urteil vom 28. November 2002, a.a.O.) ist aber fraglich (ablehnend etwa Tröndle/Fischer, a.a.O.; Horn, NJW 2004, 2047 [2053]; Heine, wistra 2003, 441 [444, 446]; Janz NJW 2003, 1694 [1696]), jeweils unter Hinweis darauf, dass im Zuge des 6. Strafrechtsreformgesetzes die Vermittlung von Sportwetten ausdrücklich von dem Veranstalten öffentlicher Lotterien und Ausspielungen gemäß § 287 StGB ausgenommen worden sei). Ob der Antragsgegner selbst Veranstalter oder Halter eines Glücksspiels ist, kann aber letztlich dahin gestellt bleiben, denn seine Tätigkeit erfüllt jedenfalls den Tatbestand des Bereitstellens von Einrichtungen für das Glücksspiel.

Spieleinrichtungen sind alle Gegenstände, die ihrer Natur nach geeignet und dazu bestimmt sind, zu Glücksspielen genutzt zu werden. Unter dieser Voraussetzung können nicht nur ausschließlich für Spielzwecke hergestellte und verwendete Gegenstände (z.B. Roulettetisch, Spielkarten), sondern auch neutrale Objekte wie Stühle und normale Tische Spieleinrichtungen sein (vgl. BayObLG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 5 St RR 170/92 -, NJW 1993, 2820 [2822]; Eser in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, § 284 Rdnr. 15). Sämtliche von dem Antragsgegner Wettinteressenten zur Verfügung gestellten Einrichtungsgegenstände wie Tische, Fachzeitschriften, Fernsehgeräte, Computer u.s.w. sind unmittelbar dazu bestimmt, den Abschluss von Wettverträgen herbeizuführen und damit im oben genannten Sinn zu Glücksspielen genutzt zu werden. Bei der teilweise vertretenen Ansicht, die von dem Vermittler bereit gestellten Gegenstände dienten nicht der - unabhängig hiervon an einem entfernten Ort stattfindenden - Wette, sondern nur der Vermittlung des Wettangebots (Janz, NJW 2003, 1694 [1697]), wird nicht zureichend beachtet, dass die Kuriertätigkeit des Vermittlers bereits integraler Bestandteil des mit der Entgegennahme der Wette eingeleiteten Vertragsabschlusses mit dem ausländischen Veranstalter ist. Ort der Veranstaltung des Glücksspiels und damit Ort der Tat im Sinne von § 9 Abs. 1 StGB ist deshalb auch nicht nur der Sitz des Unternehmens, für das Wetten vermittelt werden, sondern auch der Ort, an dem die Vermittlung stattfindet (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Dezember 2002 - 4 B 1844/02 -, GewArch 2003, 162, mit weiteren Nachweisen). Selbst wenn man aber ein Bereitstellen von Einrichtungen und damit insgesamt eine Täterschaft nach § 284 Abs. 1 StGB verneinen sollte, würde die Vermittlungstätigkeit des Antragsgegners zumindest eine nach § 27 StGB mit Strafe bewehrte Beihilfe zur Veranstaltung eines unerlaubten Glücksspiels durch die Fa. M. darstellen (vgl. Horn, NJW 2004, 2047 [2053]; Janz, NJW 2003, 1694 [1697]).

Die Vermittlung der von der Fa. M. veranstalteten Oddset-Sportwetten durch den Antragsgegner erfolgt auch ohne die nach § 284 StGB erforderliche Erlaubnis. Die der Vertragspartnerin des Antragsgegners im Mai 2004 vom Secretary of the Isle of Man Gambling Control Commissioners erteilte "Restricted Betting Office Licence" hat in Hessen keine Gültigkeit und kann deshalb die hier erforderliche Erlaubnis nicht ersetzen. Aus der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rats über den elektronischen Rechtsverkehr vom 8. Juni 2000 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 178 vom 17. Juli 2000, Seite 1), die in Art. 3 das Herkunftsprinzip vorschreibt, folgt nichts anderes, denn diese ist laut Erwägungsgrund 16 der Richtlinie auf Glücksspiele nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 -, NJW 2004, 2158 [2160]).

Gegen die angefochtene Untersagungsverfügung vom 19. September 2003 bestehen auch im Übrigen keine rechtlichen Bedenken, insbesondere sind Fehler bei der Ausübung des nach § 11 Abs. 1 HSOG eröffneten Ermessens nicht ersichtlich.

Die Vollziehung der Verfügung erweist sich schließlich bereits deshalb als eilbedürftig, weil von der Aufnahme der Vermittlungstätigkeit des Antragsgegners für andere an der Veranstaltung oder Vermittlung interessierte Personen und Unternehmen ein Anreiz zur Nachahmung ausgeht.

Die Kosten des vorliegenden Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen, da er im Rechtsstreit unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es besteht im Hinblick darauf, dass die zur Abänderung führenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte von der Antragstellerin erst im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO vorgetragen wurden, keine Veranlassung, auch die im Beschluss vom 9. Februar 2004 getroffene Kostenentscheidung abzuändern und auch die Kosten dieses Verfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für das Abänderungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

Mit der vorliegenden Entscheidung wird die von der Antragstellerin gegen den Beschluss des Senats vom 9. Februar 2004 erhobene Gegenvorstellung gegenstandslos.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 4 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung

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