Judicialis Rechtsprechung

1. Die Auslegung des in der Ausfuhrliste (Anlage zur Außenwirtschaftsverordnung) gebrauchten unbestimmten Rechtsbegriffs "besonders konstruiert" muss von dem Wortlaut der Ausfuhrliste ausgehen. Hierbei sind die Verwendung vergleichbarer Begriffe und - soweit vorhanden - die in den Anmerkungen vorgegebenen Auslegungskriterien zu berücksichtigen.

2. Der militärische Zweck eines Guts muss vorrangig aus seiner objektiven Beschaffenheit oder Konstruktion erkennbar werden, also aus den konkreten technischen Eigenschaften und der tatsächlichen Nutzbarkeit des Produkts. Dem von dem Hersteller oder Ausführenden angenommenen Verwendungszweck ist nur als weiteres Kriterium für die Auslegung Bedeutung zuzulegen (Anschluss an BGH, Beschluss vom 28.03.2007 - 5 StR 225/06 -, NJW 2007, 1893, 1894).

3. Das Merkmal "besonders konstruiert für militärische Zwecke" ist erfüllt, wenn ein Produkt bereits bei der Konstruktion, Planung oder dem Entwurf eine Zielrichtung erfahren hat, die über eine zivile Nutzung hinausgeht, d.h. der militärische Zweck bei der Entwurfserstellung und Planung des Guts im Vordergrund stand, und die militärische Verwendung auch tatsächlich möglich ist, ohne dass zu fordern ist, dass eine nichtmilitärische Verwendung ausgeschlossen wird.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 A 2113/08

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Außenwirtschaftsrecht

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Igstadt, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am Hess. VGH Bodenbender, ehrenamtlichen Richter Becker, ehrenamtliche Richterin Böttcher

ohne mündliche Verhandlung am 14. Oktober 2009 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 24. April 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um eine Feststellung, dass ein von der Klägerin hergestelltes und international vertriebenes Produkt nicht der nationalen Ausfuhrkontrolle unterliegt.

Die Klägerin stellt u.a. Sicherheitsausrüstung für Feuerwehren, Behörden, Militär und Private her. Im Rahmen dessen fertigt sie auch Atemschutzfilter, deren Export in andere Staaten aus Gründen der internationalen Sicherheit nationalen wie auch gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungen und der Genehmigungspflicht durch das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (im Weiteren: Bundesamt) unterliegt. Für geplante Lieferungen in andere Staaten (Italien, Frankreich, Türkei und Schweiz) beantragte die Klägerin im Jahr 2004 bei dem Bundesamt sieben entsprechende Ausfuhr-/Verbringungsgenehmigungen, wobei sie bei fünf Anträgen angab, es handele sich um Anträge auf Nullbescheid. Mit verschiedenen Bescheiden erteilte das Bundesamt Genehmigungen, setzte indes als Zuordnung fest, die Atemschutzfilter seien von der Nr. 0007 e 1 des Teils I Abschnitt A der Ausfuhrliste (Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung) erfasst. Gegen die Bescheide erhob die Klägerin jeweils fristgerecht Widersprüche, die sie damit begründete, die von der Behörde vorgenommene Einstufung sei fehlerhaft. Es handele sich bei den konkreten Lieferungen nicht um militärisch zu verwendende, sondern um zivile Güter, mithin um Güter mit doppeltem Verwendungszweck (sog. Dual-Use-Güter). Die Ausfuhr des Filters als Gut mit doppeltem Verwendungszweck unterliege nur der europäischen Exportkontrolle der Verordnung Nr. 1334/2000, da es für militärische Zwecke nur konstruiert, nicht jedoch besonders konstruiert oder modifiziert sei. Die darüber hinausgehende Einstufung des Produkts durch das Bundesamt in Teil I Abschnitt B der - nationalen - Ausfuhrliste sei nicht zutreffend.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2007 wies die Behörde die Widersprüche teilweise als unzulässig, im Übrigen als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, bei den beiden Bescheiden, bei denen auch nach Ansicht der Klägerin eine Genehmigung erforderlich gewesen sei, richte sich der Widerspruch nur gegen die Einstufung, die die Behörde vorgenommen habe. Damit werde aber nur die Begründung angegriffen, was Zweifel an der Zulässigkeit der Widersprüche begründe. Soweit bei den restlichen Bescheiden eine Genehmigung erteilt worden sei, seien die Widersprüche zulässig, da sie dahingehend zu verstehen seien, dass sie sich gegen die Verwaltungsakte als solche richteten. Insoweit behaupte die Klägerin nämlich, es bedürfe überhaupt keiner Genehmigung für die Ausfuhr in den jeweils bezeichneten anderen Staat. Die Widersprüche seien aber in jedem Fall unbegründet, da das streitbefangene Filter von seinem Aufbau her für den militärischen Einsatz - Schutz vor atomaren, biologischen und chemischen Kampfstoffen - optimiert sei. Auch die äußere Lackierung in matt schwarz zeige, dass hier militärische Anforderungen im Vordergrund stünden, denn die zivilen Ausführungen des Produkts seien in einer hellen Farbe (Alu) lackiert. Das Filter unterfalle aufgrund seiner Konstruktion der nationalen Liste und bedürfe in jedem Fall der Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung. Kosten setzte die Beklagte für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nicht fest.

Die Klägerin erhob am 14. Juni 2007 Klage, wobei sie zunächst den Antrag stellte, festzustellen, dass die Ausfuhr- / Verbringungsgenehmigungen der Beklagten rechtswidrig gewesen seien und - hilfsweise - festzustellen, dass das Atemschutzfilter in Position 1 A 004 c) des Abschnitts C des Teils I der Ausfuhrliste einzustufen und dass dessen Verbringung in Länder der Europäischen Union genehmigungsfrei sei (Bl. 2 der Gerichtsakte). Zur Begründung der Zulässigkeit führte sie an, die Klage werde als Fortsetzungsfestellungsklage erhoben, da die Lieferungen ins Ausland, für die die Genehmigungen erteilt worden seien, inzwischen ausgeführt seien. Jedoch beabsichtige sie, die Klägerin, weiterhin, entsprechende Ausfuhren zu tätigen. Bei einer Einordnung des Produkts in die genannte Liste Abschnitt C seien Lieferungen in Mitgliedstaaten der Europäischen Union genehmigungsfrei und für manche Drittstaaten werde eine Genehmigung unter erleichterten Bedingungen erteilt. Gerade für Lieferungen nach Italien oder Frankreich sei lediglich ein sog. Nullbescheid erforderlich aber auch notwendig, da der Exporteur mittels des feststellenden Bescheides gegenüber den Zolldienststellen die Zulässigkeit der Verbringung bzw. Ausfuhr nachweisen könne. Zudem könne mit der Bestätigung der Genehmigungsfreiheit der Export wesentlich schneller erfolgen.

Zur Begründetheit der Klage führte die Klägerin aus, ihr stehe ein Anspruch auf Feststellung zu, dass die genannten Bescheide und der Widerspruchsbescheid rechtswidrig gewesen seien. Es fehle bereits an einer Rechtsgrundlage für die erteilten Genehmigungen, da die Ausfuhr der Produkte - zumindest teilweise - genehmigungsfrei sei. Das Atemfilter unterfalle nicht der nationalen, sondern nur der europäischen Listung, denn es sei als sog. Dual-Use-Gut zu deklarieren. Es würde in drei Variationen hergestellt, jedoch mit identischem technischen Aufbau und identischer Filterleistung. Die Unterschiede bestünden lediglich in der Lackierung, nämlich in den Varianten alu-farben, schwarz und einer Sonderfarbe für die französische Armee. Daher sei das Filter nicht - wie die Behörde meine - besonders konstruiert für militärische Zwecke; erfülle diese Anforderungen indes.

Die Klägerin hat - laut erstinstanzlichem Urteilstatbestand - beantragt,

festzustellen, dass das Atemschutzfilter Typ XXXXXX-XX/XXX Artikelnummer ....120 in Position 1 A 004 a des Abschnitts C des Teils I der Ausfuhrliste einzustufen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Antrags auf Abweisung der Klage führte die Beklagte aus, die von ihr getroffene Einstufung in die Ausfuhrliste sei zutreffend, da es nicht auf die Verwendungsabsicht des Herstellers, sondern auf die festgestellten Konstruktionsmerkmale ankomme. Zunächst sei die Erfassung in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste zu prüfen, erst wenn dies nicht zu bejahen sei, komme eine Zuordnung zur Verordnung Nr. 1334/2000 in Betracht. Das streitbefangene Filter erfülle in allen Bauformen die Anforderungen militärischer Normen, sei aber nur in der metallisch glänzenden Ausführung für militärische Einsatzszenarien im Wesentlichen unbrauchbar. Entwickelt worden sei der Filtertyp im Übrigen für das französische Militär.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24. April 2008 stattgegeben und festgestellt, dass die Atemschutzfilter vom Typ XXXXXX-XX/XXX mit der Artikelnummer ....120 als Dual-Use-Güter der Position Kategorie 1 A 004 a) im Anhang I zur Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 (entsprechend der Ausfuhrliste Teil I, Abschnitt C, Position 1 A 004 a) zuzuordnen seien. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig, da die Klärung der Rechtsfrage im Rahmen der Prüfung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erfolgen könne. Die Klägerin habe auch ein besonderes Feststellungsinteresse dargetan. Die Klage sei zudem begründet, da das Produkt der Klägerin nur der europäischen Aufstellung der Dual-Use-Güter unterfalle, nicht jedoch der nationalen Regelung. Das Filter könne - was zwischen den Beteiligten unstreitig sei - ohne weiteres als Gut mit doppeltem Verwendungszweck angesehen werden. Die in der deutschen Ausfuhrliste genannte Voraussetzung "besonders konstruiert oder modifiziert für militärische Zwecke" sei hingegen nicht erfüllt. Das Kriterium beinhalte eine gewisse Ausschließlichkeit und erfordere, dass nur ein einziger - nämlich ein militärischer - Verwendungszweck gegeben sei. Eine Ware sei also dann "besonders konstruiert" oder besonders entwickelt, wenn sie ausschließlich oder vernünftigerweise deutlich überwiegend auf militärische Zwecke gerichtet sei. Dies sei (auch) im Fall des Filtertyps mit der schwarzen Lackierung nicht zu bejahen. Vielmehr sei die Möglichkeit des zivilen Einsatzes grundsätzlich gegeben, da von der Schutzleistung und den technischen Gegebenheiten (etwa dem geringen Gewicht) auch zivile Verwender profitieren könnten. Allein die dunkle Außenfarbe schließe eine zivile Nutzung nicht aus. Schließlich sei es auch nicht schädlich - im Sinne einer dann notwendigen Einstufung in die Ausfuhrliste Teil I Abschnitt A -, dass das Filter für das französische Militär entwickelt worden sei. Auch wenn das Produkt Anforderungen von militärischen Normen oder von Armeen erfülle, lasse sich daraus noch nicht schlussfolgern, es sei für die zivile Verwendung ungeeignet.

Auf Antrag der Beklagten hin hat der erkennende Senat die Berufung gegen das vorgenannte Urteil durch Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 6 A 1242/08.Z - zugelassen.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. November 2008 vor, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei fehlerhaft, da die von ihr vorgenommene Einstufung der streitgegenständlichen Filter in die nationale Ausfuhrliste zutreffend sei. Die nationale Qualifizierung gehe der Einstufung in die europäische Liste vor. In der europäischen Richtlinie Nr. 1334/2000 seien eine Vielzahl von Gütergruppen als sogenannte Dual-Use-Güter erfasst, die bei Hinzutreten weiterer Merkmale, insbesondere des Merkmals "besonders konstruiert für militärische Zwecke" (auch) von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste erfasst würden. Die Ausfuhrliste sei keine Aufstellung von Gütern, die ausschließlich militärischen Zwecken zu dienen bestimmt seien (sog. Single-Use-Güterliste). Vielmehr seien von der Liste auch Güter umfasst, die sowohl zivilen wie auch militärischen Zwecken dienen könnten, gleichwohl von der Vorschrift aufgrund ihrer sensitiven militärischen Verwendbarkeit als Rüstungsgüter angesehen und zur Wahrung nationaler Sicherheitsinteressen einer Kontrolle unterworfen würden. Die Ausfuhrliste unterscheide zwischen vier Stufen der Zielbestimmung, nämlich "geeignet", "konstruiert", "besonders konstruiert" und "ausschließlich konstruiert" für militärische Zwecke. Dieser Einstufung werde die Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit dem Abstellen auf das Kriterium "einzig und ausschließlich verwendbar für militärische Zwecke" nicht gerecht. Das Merkmal "besonders konstruiert" bedeute nicht, dass nur - ausschließlich - ein militärischer Verwendungszweck zu fordern sei. Vielmehr sei darauf abzustellen, ob das Gut aufgrund seiner objektiv-technischen Beschaffenheit im Wesentlichen für militärische Zwecke konstruiert sei. Auf die konkret angestrebte Verwendungsmöglichkeit oder -absicht komme es nicht an. Das streitgegenständliche Filtermodell sei besonders konstruiert für militärische Zwecke und in diesem Sinne von der Ausfuhrliste umfasst, da der Typ für das französische Militär entwickelt worden sei und entsprechende Leistungsmerkmale (Abscheideleistung, Haltezeit, Gewicht) aufweise, die vor allem militärischen Anforderungen genügen müssten. Zivile Anforderungen seien deutlich geringer, so dass das streitbefangene Filter auch nur in Ausnahmefällen von zivilen Sicherheitskräften gekauft werde. Die andere Außenfarbe - matt schwarz statt der Sonderfarbe - sei dagegen nicht von wesentlicher Bedeutung.

Das Bundesamt führt weiter aus, eine andere Bestimmung der Begrifflichkeiten der nationalen Ausfuhrliste beeinträchtige die von der Bundesrepublik Deutschland übernommene Verpflichtung, bei der Entscheidung über die Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung den Verhaltenskodex der Europäischen Union für Waffenausfuhren zu beachten. Zudem müsse der Bedeutung der Qualifizierung von bestimmten Gütern in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union Rechnung getragen werden, die ebenfalls - entsprechend der Auslegungspraxis der Beklagten - an objektiv-technische Parameter und nicht an den tatsächlichen Verwendungszweck anknüpften.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 24. April 2008 - Az. 1 E 1704/07 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt hierzu aus, die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage, zumindest aber als Feststellungsklage statthaft. Die Subsidiarität dieser Klageart sei nicht zu bejahen, da ein besonderes Interesse an der Feststellung gegenüber den sogenannten Nullbescheiden, die sie - die Klägerin - in der Vergangenheit begehrt habe, zu bejahen sei.

Die Klage sei auch begründet, da die Einstufung des konkreten Gutes sowohl in die Liste zur Verordnung Nr. 1334/2000 als auch in die nationale Ausfuhrliste sich gegenseitig ausschlössen. Es sei bei der Einstufung auf das konkrete Produkt abzustellen. Im Fall des Filters sei nicht ausreichend, dass dieses zum Schutz vor A-, B- und C-Kampfstoffen konstruiert sei. Der im Rahmen der Produktion vergleichbarer Filter entwickelte Typ sei für das französische Militär erstmals mit einer speziellen Lackierung, die militärischen Anforderungen genüge, hergestellt worden. Der gleiche Typ sei auch in alufarbener Außenfarbe ohne Lackierung bzw. einfacher schwarzer Lackierung für Sicherheitsbehörden lieferbar und hier streitbefangen. Für die von der Beklagten als richtig angesehene Einstufung müsse das Merkmal der zusätzlichen Konstruktion, d.h. der besonders konstruierten Filter hinzutreten. Dies habe das Verwaltungsgericht mit seiner Formulierung der ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen militärischen Verwendung auch zum Ausdruck bringen wollen. Eine solche hinzutretende "besondere Konstruktion" liege bei dem hier streitbefangenen Typ aber nicht vor. Insbesondere sei nicht wesentlich, dass das Filter die in Deutschland üblichen Anforderungen an die Konstruktionsmerkmale und die Leistung übertreffe. Das Produkt sei nämlich als eine Konstruktion bzw. Modifikation von bereits vorhandenen Bauteilen entstanden. Hierbei seien auch Normen beachtet worden, die im Bereich der U.S.-amerikanischen Arbeitsschutzrichtlinien bestünden. Deshalb werde das Filter in dieser Bauweise als ziviles Gut vertrieben.

Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten im Erörterungstermin am 19. August 2009 erörtert. Insoweit wird auf das Protokoll der Verhandlung und die die Niederschrift ergänzenden Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Die Behördenakte ist Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung, da sich die Beteiligten entsprechend erklärt haben (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die zugelassene Berufung ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 6 VwGO begründet worden und auch im Übrigen zulässig.

Die Berufung ist indes unbegründet, da das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin zu Recht als zulässig und begründet erkannt hat.

Die Klage ist auch unter Berücksichtigung der voneinander abweichenden Fassungen der Anträge zulässig.

Die von dem erstinstanzlichen Gericht getroffene Auslegung des Begehrens der Klägerin wird von den Beteiligten nicht angegriffen und ist auch nicht erkennbar fehlerhaft. Daraus, dass das mit der Berufung angegriffene Urteil die Frage der Auslegung des klägerischen Begehrens, des Klagegegenstandes und der Möglichkeit des Vorliegens einer Klageänderung nicht behandelt, vielmehr der Antrag der Klägerin vom Verwaltungsgericht sinngemäß zusammengefasst wird, auch keine Teileinstellung des Verfahrens ausgesprochen wird, ist zu erkennen, dass das erstinstanzliche Gericht nicht von einer im Verlauf des Verfahrens ausgesprochenen Änderung des Klagegegenstandes - also einer Klageänderung entsprechend § 91 VwGO oder einer Teilklagerücknahme nach § 92 VwGO - ausgeht, sondern lediglich eine Klarstellung des Antrags annimmt. Bei sachgerechter Auslegung des Begehrens gemäß § 88 VwGO unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bevollmächtigten im Erörterungstermin geht es der Klägerin im Kern nicht um die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ergangenen Genehmigungsbescheide oder die Verpflichtung der Beklagten, sogenannte "Nullbescheide" oder "Negativbescheide" (auch als verbindliche Auskunft zur Güterliste zu bezeichnen) zu erlassen, sondern darum, eine Feststellung darüber treffen zu lassen, dass das von ihr hergestellte und vertriebene Filter nicht dem Abschnitt A der nationalen Ausfuhrliste, sondern allein dem europäischen Anhang I zur Verordnung Nr. 1334/2000 bzw. der entsprechenden nationalen Regelung (Abschnitt C der Ausfuhrliste) unterfällt, so dass die speziellen nationalen Genehmigungsvoraussetzungen für einen Export des Gutes nicht bestehen.

Die in diesem Sinne verstandene Klage ist als (allgemeine) Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, da mit ihr die Klärung der zwischen dem Bundesamt und der Klägerin bestehenden streitigen Frage der Qualifizierung des konkreten Guts verbindlich geklärt werden kann. Die Klägerin begehrt die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten, nämlich dass bezogen auf ein bestimmtes von ihr hergestelltes Gut im Fall der Ausfuhr in ein Land der Europäischen Union kein Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten in der Form besteht, dass eine Genehmigung beantragt werden müsste.

Die statthafte Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin kann sich insbesondere auf ein besonderes Interesse an der Feststellung, das für die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zu fordern ist, berufen. Das Interesse der Klägerin ist im vorliegenden Fall im Moment der Wiederholungsgefahr zu erkennen. Ein solches Interesse liegt vor, wenn die hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt gegenüber dem Antragsteller ergehen wird (BVerwG, Urteil vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23). Erforderlich ist, dass derjenige, der sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des abgeschlossenen Verwaltungsakts beruft, zumindest in Ansätzen dartut, dass in absehbarer Zeit die Wiederholung des angegriffenen Verwaltungsakts droht (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.11.1990 - 3 C 49.87 -, NVwZ 1991, 570; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 113 Rdnr. 33b). Ein Fall, in dem die Darlegung der konkreten Gefahr des erneuten Erlasses des Verwaltungsakts deshalb entbehrlich ist, weil ein schutzwürdiges Interesse unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr ohne weiteres erkennbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.1996 - 8 C 17.96 -, BVerwG 102, 184), liegt hier nicht vor.

Die Gefahr der Wiederholung der Einstufung der beabsichtigten Ausfuhr von Wirtschaftsgütern der bezeichneten Art unter entsprechender Eingruppierung des Produkts in die Ausfuhrliste Abschnitt A durch die Behörde hat die Klägerin durch Angaben über von ihr konkret geplante oder bereits eingeleitete Verfahren zum Export von Filtern der gleichen Bauart dargelegt. Die Behörde hat nicht nur in der Vergangenheit den Anträgen auf Erteilung von die Genehmigungsfreiheit feststellenden Bescheide nicht entsprochen und stattdessen Verbringungsgenehmigungen erteilt, also der Klägerin die Ausfuhr genehmigt, sondern will nach ihren Ausführungen auch in Zukunft dergestalt verfahren, nämlich der Klägerin wieder "nur" eine Verbringungsgenehmigung erteilen. Dementsprechend hat die Beklagte erklärt, sie gehe weiterhin von einer dem Grundsatz nach gegebenen Genehmigungspflicht für die Verbringung des Atemschutzfilters aus. Derzeit sei durch die Allgemeine Genehmigung Nr. 21 zwar für einzelne Sachverhalte befristet auf die Zeit der Gültigkeit der Allgemeinen Genehmigung in bestimmten Fallkonstellationen die Ausfuhr in die Mitgliedstaaten der Europäischen Union freigestellt, doch ändere dies nichts an der Einstufung des streitbefangenen Filters in die Ausfuhrliste Abschnitt A. Zudem vertritt die Beklagte die Ansicht, das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin als das die streitbefangenen Wirtschaftsgüter ausführende Unternehmen sei durch eine entsprechende Entscheidung des Gerichts zu bestimmen. Sie sei ansonsten gehalten, ihre - unveränderte - Rechtsansicht auch bei weiteren Anträgen auf Erteilung eines "Nullbescheides" anzuwenden.

Der begehrten Feststellung steht auch nicht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 09.03.2006 - 6 UE 3281/02 -, NVwZ 2006, 1195, zum Vorrang einer Anfechtungsklage). Diese Regelung soll unnötige Feststellungsklagen vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung eine andere unmittelbarere und wirksamere Klageart zur Verfügung steht, sei es auch in einem anderen Rechtsweg (BVerwG, Urteil vom 18.10.1985 - 4 C 21.80 -, NJW 1986, 1826, 1829). Eine solche Verdrängung der allgemeinen Feststellungsklage liegt indes bei dem hier geltend gemachten Klagebegehren nicht vor. Die Klägerin kann zwar im Einzelfall darauf verwiesen werden, die von ihr begehrte Feststellung, der Genehmigungsbescheid sei in einer bestimmten Art und Weise zu erteilen, nämlich als sog. Nullbescheid, im Rahmen einer Verpflichtungsklage geltend zu machen. Bei einer Verpflichtungsklage könnte das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen die Behörde entweder zur Vornahme des begehrten Verwaltungsakts oder zur Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten. Die begehrte Feststellung der Eingruppierung des streitbefangenen Produkts geht jedoch über eine solche Regelung des Einzelfalls hinaus. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage kann nämlich trotz der Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO geltend gemacht werden, wenn die begehrte Feststellung eine umfassendere Regelungswirkung erzeugt als etwa die Verpflichtung der Behörde, den begehrten konkreten Verwaltungsakt zu erlassen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.07.1999 - 12 UE 2818/98 -, ESVGE 49, 303). Die von der Klägerin angestrebte Feststellung, das bestimmte Produkt sei ausschließlich unter die europäische Regelung und nicht unter die nationale Ausfuhrbeschränkung zu fassen, ist nach dem Vorbringen der Beteiligten geeignet, über den konkreten Wirkungsbereich hinaus im Bereich der Planung und Durchführung von Ausfuhren rechtliche Auswirkungen für die Klägerin zu begründen, etwa durch die strafrechtlichen Sanktionen, die den verantwortlichen Personen bei unerlaubter Ausfuhr drohen können. Zudem können für die Klägerin faktische Erleichterungen bestehen, da die Verbringung des Produkts auch ohne einen sogenannten "Nullbescheid" zulässig ist. Eine Klage auf Verpflichtung der Behörde, im Rahmen eines feststellenden Verwaltungsakts die - vereinfachte - Ausfuhr zu ermöglichen, indem ein Negativattest abgegeben wird, erscheint folglich nicht in jedem Fall als ausreichend und zweckmäßig.

Die Klage ist auch begründet.

Das von der Klägerin hergestellte und vertriebene Produkt Atemschutzfilter des Typs XXXXXX-XX/XXX mit der Artikelnummer ....120 unterfällt nicht der nationalen Ausfuhrliste, sondern (nur) der Liste I der Verordnung Nr. 1334/2000 bzw. der Verordnung Nr. 428/2009 des Rates vom 5. Mai 2009 (ABl. L 134 Seite 1), die die Verordnung Nr. 1334/2000 zwischenzeitlich ersetzt hat. Die Klägerin bedarf in der konkreten Ausgestaltung des Produkts mithin im Fall der Ausfuhr in Mitgliedstaaten der Europäischen Union keiner Ausfuhrgenehmigung.

Rechtsgrundlage für die zu treffende Feststellung ist das Außenwirtschaftsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Mai 2009 (BGBl. I S. 1150) - AWG -, mit dem u.a. im Sinne einer Verhinderung des Missbrauchs von Waffen und Technologie Beschränkungen des freien Wirtschafts- und Dienstleistungsverkehrs ermöglicht werden. Nach § 7 AWG können zum Schutz der Sicherheit und der auswärtigen Interessen der Bundesrepublik Deutschland Rechtsgeschäfte und Handlungen im Außenwirtschaftsverkehr beschränkt werden, insbesondere nach § 7 Abs. 2 AWG die Ausfuhr von militärisch geeigneten Gegenständen. Unter Ausfuhr ist nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 AWG u.a. das Verbringen von Sachen und Gütern aus dem Wirtschaftsgebiet - weitgehend identisch mit dem Geltungsbereich des Gesetzes, § 4 Abs. 1 Nr. 1 AWG - nach fremden Wirtschaftgebieten - alle Gebiete außerhalb des Wirtschaftsgebietes, § 4 Abs. 1 Nr. 2 AWG -, soweit in einer Rechtsverordnung nichts anders bestimmt ist, zu verstehen. Als Verbringung definiert § 4 Abs. 2 Nr. 5 AWG die Ausfuhr aus dem Wirtschaftsgebiet in andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Danach kann Ausfuhr als Lieferung von Gütern aus der Bundesrepublik Deutschland oder andern Mitgliedstaaten der Europäischen Union in ein Drittland und Verbringung als Lieferung von Gütern aus der Bundesrepublik Deutschland in einen anderen Mitgliedstaat verstanden werden.

Des Weiteren ist die Außenwirtschaftsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. November 1993 (BGBl. I S. 1934, 2493), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. August 2009 (BAnz. 2009, S. 2944) - AWV - zu beachten. Sie enthält im Gegensatz zum Außenwirtschaftsgesetz konkrete Verbote und Genehmigungspflichten für die Ausfuhr oder die Verbringung von Waffen und Rüstungsgütern in andere Staaten.

Ebenso findet für die Ausfuhr bzw. Verbringung von Gütern das Recht der Europäischen Gemeinschaft Anwendung, da durch die Beschränkungen zumindest für den innergemeinschaftlichen Handel der freie Warenverkehr gemäß Art. 9 ff. EGV beeinträchtigt werden kann. Der Handel über die Gemeinschaftsgrenzen hinweg obliegt ebenfalls nicht mehr dem nationalen, sondern dem Gemeinschaftsrecht. Einschlägig war zunächst die Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 des Rates vom 22. Juni 2000, nunmehr die am 27. August 2009 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 428/2009 des Rates vom 5. Mai 2009 für die Kontrolle der Ausfuhr von Gütern und Technologien mit doppeltem Verwendungszweck (EG-Dual-Use-Verordnung). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung erfolgt die Kontrolle der Ausfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck dahingehend, dass die im Anhang I aufgeführten Güter nur mit einer Genehmigung in einen Drittstaat verbracht werden dürfen. Im Anhang I zur Verordnung werden Güter erfasst, die sowohl zivilen wie militärischen Zwecken dienen können (sogenannte Güter mit doppeltem Verwendungszweck oder "Dual-Use"-Güter). Die Dual-Use-Verordnung verdrängt indes nationale Regelungen nur insoweit, als Güter gelistet sind. Art. 4 Abs. 5 und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 428/2009 führt ausdrücklich auf, dass die Mitgliedstaaten weitergehende nationale Kontrollvorschriften erlassen können.

Deshalb ist ausgehend von der Ermächtigung des § 27 Abs. 1 AWG und § 5 Abs. 1 AWV im nationalen Bereich die Ausfuhrliste zu beachten, die als Anlage zur Außenwirtschaftsverordnung den Umfang der nationalen Genehmigungspflichten für Dual-Use-Güter und für Rüstungsgüter bestimmt. Im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf die abzustellen ist, gilt die Ausfuhrliste in der Fassung der 108. Verordnung zur Änderung der Ausfuhrliste (Bundesanzeiger 2009 S. 2585). Teil I der Ausfuhrliste benennt die Waren und Technologien (Güter), für die Beschränkungen der Außenwirtschaftsverordnung und der EG-Dual-Use-Verordnung Nr. 428/2009 gelten. Abschnitt A enthält eine Liste für Waffen, Munition und Rüstungsmaterialien, Abschnitt C ist hingegen weitgehend identisch mit der Fassung des Anhangs I der EG-Dual-Use-Verordnung. Nach § 5 Abs. 1 AWV bedarf die Ausfuhr der in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genannten Güter der Genehmigung, nach § 7 Abs. 1 AWV auch die Verbringung mit nachfolgender Ausfuhr und die Verbringung mit Endverbleib in der Europäischen Union. Die Güter, die in Abschnitt C der Ausfuhrlisten genannt werden, können in die Mitgliedstaaten ohne Genehmigung ausgeführt werden, sofern sie dort verbleiben. Ansonsten ist die Ausfuhr nach Art. 3 der Verordnung Nr. 428/2009 und die Verbringung mit nachfolgender Ausfuhr nach § 7 Abs. 2 AWV genehmigungspflichtig.

Das streitbefangene Luftfilter wird jedoch nicht von der Ausfuhrliste Abschnitt A, sondern nur von Abschnitt C bzw. dem Anhang I der Verordnung Nr. 428/2009 bzw. der entsprechenden Regelung der Ausfuhrliste erfasst. In Teil I, Abschnitt C, Position 1A004 [W] der Ausfuhrliste werden Schutzausrüstungen beschrieben. Die Regelung lautet:

1A004

Schutz- und Nachweisausrüstung sowie Bestandteile, soweit nicht erfasst von der Liste für Waffen, Munition und Rüstungsmaterial (Teil I A), wie folgt:

...

a) Gasmasken, Filter und Ausrüstung zur Dekontamination, konstruiert oder modifiziert zur Abwehr eines der folgenden Agenzien, Materialien oder Stoffe, und besonders konstruierte Bestandteile hierfür: ...

Im vorliegenden Verfahren ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass das streitbefangene Produkt dem Abschnitt C Nr. 1A004 [W] unterfällt, da das Filter zumindest konstruiert oder modifiziert zur Abwehr der genannten Gift- und Reizstoffe dient.

Der Rechtsauffassung der Beklagten, das Produkt der Klägerin mit der Artikelnummer ...120 unterfalle darüber hinaus auch Abschnitt A der Ausfuhrliste, folgt der Senat nicht.

Bei dem in Streit stehenden Schutzfilter handelt es sich zwar um ein Produkt, das im Sinne der Listung in dem Unterpunkt 0007 des Abschnitts A grundsätzlich (auch) zur Abwehr der von Unternummern 0007a, 0007b und 0007d erfassten Materialien (Gift- und Reizstoffe) geeignet ist. Es erweist sich aber nicht als besonders konstruiert oder modifiziert für militärische Zwecke, so dass es nicht von Abschnitt A Nr. 0007 erfasst wird.

Teil I, Abschnitt A, Position 0007 der Ausfuhrliste, auf die die Beklagte abstellt, behandelt die chemischen Kampfstoffe und Materialien für bzw. gegen deren Einsatz. Soweit hier von Belang lautet die Regelung:

aktuelle Version in der Fassung	bisherige Version der 108. Änderungsverordnung
0007	0007
Chemische oder biologische Agenzien, "Reizstoffe", radioaktive Stoffe, zugehörige Ausrüstung, Bestandteile und Materialien wie folgt:	Chemische oder biologische Agenzien, "Reizstoffe", radioaktive Stoffe, zugehörige Ausrüstung, Bestandteile und Materialien wie folgt:
a) bis e) ...	a) bis e) ...
f) Schutz- und Dekontaminationsausrüstung, besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke, Bestandteile, und besonders formulierte Mischungen von Chemikalien, wie folgt:	f) Schutz- und Dekontaminationsausrüstung, besonders konstruierte Bestandteile hierfür, und besonders formulierte Mischungen von Chemikalien wie folgt:
1. Ausrüstung, konstruiert oder geändert zur Abwehr der von Unternummer 0007a, 0007b oder 0007d erfassten Materialien, und besonders konstruierte Bestandteile hierfür,	1. Ausrüstung, besonders konstruiert oder modifiziert für militärische Zwecke, zur Abwehr der von Unternummer 0007a, 0007b oder 0007d erfassten Materialien, und besonders konstruierte Bestandteile hierfür,
2. ...	2. ...
3. ...	3. ...

Das Atemschutzfilter ist zwar keine eigenständige Schutzausrüstung im Sinne der Regelung in 0007 f) Nr. 1 der Ausfuhrliste, da zu einem bestimmungsgemäßen Gebrauch die Verwendung zumindest einer Atemschutzmaske als Halterung und Abschirmung des Trägers vor der verunreinigten Umgebungsluft oder eine komplette Körperabdeckung (Schutzanzug) zwingend erforderlich ist. Ein Atemschutzfilter ist für sich genommen unbrauchbar. Jedoch ist das Filter in jedem Fall als wesentlicher und unabdingbarer Bestandteil einer solchen Schutzausrüstung zu betrachten, so dass Nr. 1, 2. Halbsatz der Regelung ("und besonders konstruierte Bestandteile hierfür, ...") Anwendung findet.

Die Vorschrift in Abschnitt 0007 f) Nr. 1 erfasst Ausrüstungen und für die Ausrüstungen besonders konstruierte Bestandteile nur dann, wenn sie im Sinne des ersten Satzes von 0007 f) "besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke" sind. Der Umstand, dass durch die 108. Änderungsverordnung der bislang in Nr. 1 ausdrücklich enthaltene Textteil "besonders konstruiert oder modifiziert für militärische Zwecke" entfallen ist, deutet nicht etwa darauf hin, dass nunmehr alle Schutzausrüstungen gegen Gift- und Reizstoffe ohne Rücksicht auf einen konstruktiv beabsichtigten militärischen Zweck erfasst sein sollen. Vielmehr gilt das im Obersatz enthaltene Merkmal "besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke" - nach wie vor - für sämtliche Unternummern der Bestimmung. Wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 erläutert, sollten durch die Änderungsverordnung lediglich durch die frühere Fassung aufgetretene Unklarheiten bei dem Verständnis des hier nur im ersten Halbsatz von Nr. 1 enthaltenen Merkmals ("Ausrüstung, besonders konstruiert oder modifiziert für militärische Zwecke, ...") beseitigt werden. Der erste Halbsatz konnte bei isolierter Betrachtung entgegen seiner eigentlichen Zielrichtung dahingehend aufgefasst werden, dass jegliche für militärische Zwecke besonders konstruierte oder veränderte Ausrüstungen erfasst werden, ohne dass die im zweiten Halbsatz folgende Anforderung "zur Abwehr der von Unternummer 0007a, 0007b oder 0007d erfassten Materialien" einbezogen werden musste. Eine sachliche Änderung in Bezug auf das generelle Erfordernis der besonderen Konstruktion bzw. Modifikation für militärische Zwecke war dagegen nicht beabsichtigt. Deshalb muss, auch wenn nach dem Wortlaut die Bezugnahme auf den militärischen Zweck in der Voraussetzung der besonderen Konstruktion für den Bestandteil oder die Ausrüstung nicht enthalten ist, aufgrund der Formulierung in dem Obersatz zu 0007f die dort genannte Bedingung "besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke" für die Untergruppe gelten. Das Merkmal wurde durch die Änderung der Ausfuhrliste mit der 108. Änderungsverordnung vom 27. Juli 2009 damit nicht obsolet, sondern lediglich "vor die Klammer gezogen".

Im Fall des streitbefangenen matt schwarz lackierten Luftfilters ist das Tatbestandmerkmal "besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke" nicht erfüllt.

Eine Auslegung des Begriffs "besonders konstruiert" muss von dem Wortlaut der Ausfuhrliste ausgehen. Des Weiteren ist neben der Bindung an den Wortlaut einer Norm, nicht jedoch an den Buchstaben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973 - 1 BvL 39/69 u.a. -, BVerfGE 35, 263, 278), der Sinn und Zweck der Vorschrift zu erforschen, wobei die systematische und die teleologische Auslegungsmethode gleichzeitig und nebeneinander Anwendung finden dürfen.

Im Rahmen der Begründung der Berufung führt die Beklagte zur Bedeutung aus, es sei nicht angezeigt, die Definition des Begriffs aus einer Art Nachrangigkeit der nationalen Regelung gegenüber der gemeinschaftsrechtlichen Regelung herzuleiten; diese Nachrangigkeit bestehe nicht und die (nationale) Ausfuhrliste stelle auch keine "Single-Use-Güterliste" dar. In ihr werde vielmehr abgestuft nach bestimmten Bedingungen Material auch dann als militärisch relevant aufgeführt, wenn unstreitig neben der militärischen auch eine zivile Nutzung möglich sei. Die Definition des Merkmals "besonders konstruiert" könne vielmehr aus der Ausfuhrliste selbst hergeleitet werden. Diese Liste beinhalte nämlich die Abstufungen "geeignet für militärische Zwecke", "konstruiert für militärische Zwecke", "besonders konstruiert für militärische Zwecke" und "ausschließlich konstruiert für militärische Zwecke". Das Verwaltungsgericht habe diese in der Ausfuhrliste enthaltene Abstufung nicht ausreichend beachtet, sondern mit den Hinweisen auf "allein zu militärischen Zwecken geplant, konstruiert und dimensioniert oder zumindest überwiegend konstruiert" eine ausschließende Definition angenommen, die eher dem Merkmal des an anderer Stelle in der Liste genannten "ausschließlich konstruiert" entspreche. Zu berücksichtigen sei auch nicht, wie das Verwaltungsgericht annehme, eine Auslegung nach dem Verwendungszweck der Sache bzw. der Verwendbarkeit, sondern ein objektiv-technischer Maßstab. Im Übrigen sei es widersprüchlich, wenn das Verwaltungsgericht die gefundene Auslegung der Begriffe "ausschließlichen militärischen Verwendbarkeit " und "überwiegend ausgerichtet auf militärische Zwecke" als identisch betrachte.

Da die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs vorrangig aus dem Text der Ausfuhrliste heraus zu erfolgen hat, ist der Beklagten zuzustimmen, dass das Merkmal "besonders konstruiert" nicht nur dann erfüllt ist, wenn ein Produkt ausschließlich für militärische Zwecke zu verwenden ist, sondern aus begrifflichen wie auch aus rechtssystematischen Gründen ein weiterer Ansatz zu wählen ist. In der Ausfuhrliste ist nämlich eine Abstufung der Verwendbarkeit eines Produkts zu militärischen Zwecken angelegt. So wird beispielsweise in Abschnitt A Nr. 0013 a) das Merkmal "geeignet für militärische Zwecke" verwandt und in Nr. 0017 a) Nr. 3 das Merkmal "ausschließlich konstruiert für militärische Zwecke". Des Weiteren findet sich in der Ausfuhrliste neben speziellen auf besondere Bedingungen bezogenen Merkmalen häufig die Formulierung "besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke", seltener hingegen die Formulierung "konstruiert oder geändert zum ..." (vgl. neben der oben wiedergegebenen Nr. 0007f die Nr. 0007e). Bezüglich der technischen Konstruktion eines Produkts ist die in der Ausfuhrliste vorgegebene Abstufung dahingehend zu verstehen, dass "geeignet" verdeutlicht, ein Produkt könne ohne Modifikation neben der regulären zivilen Nutzung auch für militärische Zwecke Verwendung finden. Dies wird auf eine Vielzahl von "zivilen" Sicherheitsprodukten zutreffen. Das Merkmal "konstruiert für ..." bestimmt hingegen, dass ein Produkt bereits bei der Konstruktion, Planung oder dem Entwurf eine entsprechende erweiterte Zielrichtung erfahren hat, d.h. zumindest auch einem vorgesehenen militärischen Zweck zu dienen geeignet sein soll und dies objektiv nach der Herstellung auch kann. Die Heraushebung "besonders konstruiert ..." verdeutlicht im Unterschied dazu, dass nunmehr nicht der zivile Zweck, sondern der militärische Zweck bei der Entwurfserstellung und Planung des Guts im Vordergrund stand, d.h. das Produkt überwiegend für diese Eignung entwickelt wurde. Eine nichtmilitärische Verwendung ist aber bei dieser Gruppe ebenfalls regelmäßig möglich und kann auch vorgesehen sein. Das Merkmal "ausschließlich konstruiert ..." lässt es hingegen im Gegensatz zum zuvor genannten Merkmal nicht mehr zu, dass der Konstrukteur oder Hersteller eines Produkts die Vorstellung hat oder eine Möglichkeit sieht, die Auftraggeber oder seine bestimmungsgemäßen Abnehmer könnten dieses Gut auch zivil nutzen. Eine zivile Nutzung muss bei diesen Produkten nach den Usancen der beteiligten Kreise jedenfalls regelmäßig ausgeschlossen sein (Beispiel: Bombe, Position 0004) oder zwar rein theoretisch auch für zivile Zwecke brauchbar, jedoch aufgrund bestimmter wirtschaftlicher wie anderer Gründe tatsächlich nicht realisierbar sein. Allerdings ist nicht zu fordern, dass es unmöglich sein müsste, das Gut auch anderweitig zu nutzen; die theoretisch bestehende Möglichkeit darf nur eben keinen Einfluss auf die Entwicklung bzw. Konstruktion gefunden haben.

Wiederum aus rechtssystematischen Gründen sowie aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtssicherheit folgt, dass die vorgenannte Auslegung der Merkmale "für militärische Zwecke besonders konstruiert" nicht allein oder überwiegend anhand der Vorstellung des Herstellers vorgenommen werden darf (sog. subjektiver Ansatz). Der militärische Zweck eines Guts muss vielmehr aus seiner objektiven Beschaffenheit oder Konstruktion erkennbar werden. Dem beabsichtigten Verwendungszweck ist allenfalls als weiteres Kriterium für die Auslegung Bedeutung beizulegen. Die Vorstellungen des Konstrukteurs oder Erbauers als subjektive Auslegungskomponenten haben zurückzutreten, wenn die Bauartspezifika und andere objektive Gesichtspunkte die militärische Nutzbarkeit sowie eine besondere oder ausschließliche Konstruktion für militärische Zwecke im Sinne der Regelungen der Ausfuhrlisten von vornherein nahelegen. Die Notwendigkeit einer solchen an objektiven Kriterien orientierten Auslegung wird vom Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. März 2007 (5 StR 225/06, wistra 2007, 267 = NJW 2007, 1893 = BGHSt 51, 262) unter Abgrenzung zu seiner früheren nach ihrem Leitsatz ("Position 0018 A der Ausfuhrliste zum Außenwirtschaftsgesetz stellt mit dem Tatbestandsmerkmal 'besonders konstruiert' (u.a. 'für die Herstellung von Munition') auf den Zweck ab, dem eine der dort genannten Anlagen nach den Vorstellungen ihres Erbauers oder Lieferanten dienen soll") möglicherweise anders deutbaren Entscheidung vom 23. November 1995 (Az. 1 StR 296/05, wistra 1996, 145 = NJW 1996, 1355 = BGHSt 41, 348) ausdrücklich hervorgehoben. Der BGH führt hierzu in seinem Beschluss vom 28. März 2007 im Einzelnen Folgendes aus:

"Ob die Zweckbestimmung 'besonders konstruiert für militärische Zwecke' erfüllt ist, muss anhand der Liste selbst und aus den in den Anmerkungen vorgegebenen Auslegungskriterien bestimmt werden. Eine solche eng an der Liste orientierte Bestimmung ist aus Gründen der Rechtssicherheit geboten, um zweifelsfrei das Erfordernis einer Genehmigungspflicht feststellen zu können. Deshalb kann es auch nicht auf eine - im Übrigen kaum zweifelsfrei vorzunehmende - alleinige Bewertung des individuellen Zwecks ankommen. Maßgeblich - und für die Berücksichtigung des Herstellungszwecks ausreichend - ist vielmehr, ob es sich um einen Verwendungszweck handelt, den die Liste selbst als nicht 'besonders konstruiert für militärische Zwecke' bezeichnet und damit von dem Genehmigungserfordernis ausnimmt."

Diese unter dem Blickwinkel des Strafrechts aufgestellten Grundsätze sind in Anbetracht des auch im öffentlichen Recht zu beachtenden Gebots der Rechtssicherheit ohne Weiteres übertragbar.

Auch Sinn und Zweck der Bestimmungen legen eine in erster Linie an der objektiven Zweckbestimmung des Produkts ausgerichtete Auslegung nahe.

Gerade unter Berücksichtigung des Ziels der Ausfuhrbeschränkungen, den Export von Gütern zu vermeiden, die im sensiblen Empfängerland für militärische Zwecke verwendet werden können, ist nicht der Herstellerabsicht als fehlerbehafteter Zielprognose, sondern der objektiven Methode, also dem Blick auf die konkrete Beschaffenheit und Konstruktion des Produkts, der Vorrang einzuräumen (vgl. Klaus Bieneck, Rüstungsgüter im Außenwirtschaftsrecht - Versuch einer Begriffsdefinition, wistra 2008, 451). Maßgeblich für die Feststellung des Verwendungszwecks wäre hingegen, für was oder für wen das Produkt nach den Vorstellungen seines Erbauers dienen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 23.11.1995, a.a.O.), etwa ob das Gut als solches im Auftrag der Bundeswehr oder einer anderen Armee speziell und ausschließlich für die Nutzung im Rahmen einer militärischen Verwendung entworfen und gebaut worden ist. Ein Beispiel für die letztere zielgerichtete Herstellung eines Atemschutzfilters stellt das von der Klägerin im Erörterungstermin vorgestellte ausschließlich für die Bundeswehr konstruierte Filtermodell dar. Die Feststellung der besonderen Konstruktion in diesem Sinne bietet aber nicht nur keine Rechtssicherheit für den Erzeuger / Exporteur, sondern kann bereits durch leichte Manipulationen auf Seiten des potentiellen Verwenders ausgehebelt werden, etwa wenn der Hersteller über die konkret in Aussicht genommene Verwendung getäuscht wird.

Aus alledem folgt, dass die Formulierung in Abschnitt 0007 f) 1. "Ausrüstung, konstruiert oder geändert zur Abwehr der von Unternummer 0007a, 0007b oder 0007d erfassten Materialien, und besonders konstruierte Bestandteile hierfür, ..." so zu verstehen ist, dass sie sämtliche Produkte erfasst, deren militärischer Zweck erkennbar vorrangig gegenüber einer zivilen Nutzung ist. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bedarf es einer ausschließlich militärischen Zweckbestimmung nicht. Die gleiche Abstufung gilt bezüglich des Merkmals der Modifikation bzw. Änderung, wobei in diesem Fall begrifflich ein "Ausgangs"-Produkt bereits vorhanden sein muss, also ein Gut vorausgesetzt wird, dessen Zweckbestimmung vor der Änderung üblicherweise nichtmilitärischer Art ist.

Die notwendige Abgrenzung zwischen den Stufen der Ausfuhrliste "konstruiert für militärische Zwecke" und "besonders konstruiert ..." im oben genannten Sinne einer gegenüber der möglichen zivilen Nutzung hervorstechenden militärischen Zweckbestimmung ist besonders problematisch und kann nur auf den Einzelfall bezogen erfolgen. Hierbei ist einmal die Konstruktion eines Produkts selbst - also seine (technische) Beschaffenheit und Geeignetheit - und zum anderen - mit der dargestellten Einschränkung - der Zweck der Herstellung, also der vom Produzenten angenommenen Verwendungszweck, bei dem auch die Entstehungsgeschichte Berücksichtigung finden kann, zu betrachten (vgl. BGH, Beschluss vom 28.03.2007, a.a.O.). Die Bewertung der Konstruktion des Produkts kann wiederum die eigentliche Entwicklung des konkreten Produkts, wie die objektivierten technischen Verwendungsmöglichkeiten im Zeitpunkt der Ausfuhr berücksichtigen. Ein weiterer Bewertungspunkt kann sein, ob die Bauelemente eines zusammengesetzten Produkts für sich genommen ebenfalls besonders konstruiert für militärische Zwecke sind, d.h. ob die weiteren technischen Eigenschaften gerade aus einer Bestimmung für militärische Kampfeinsätze resultieren (vgl. Landgericht Essen, Urteil vom 25.01.2008 - 56 KLs 31/07 -, juris). Ein "Entwickeln" setzt jedoch nicht voraus, dass die Tätigkeit auf die Schaffung einer bislang mit ihren spezifischen Eigenschaften noch nicht existenten Kriegswaffe oder eines Gegenstandes sonstiger Art abzielt. Möglich ist vielmehr auch, dass das Erlangen der technologischen Voraussetzungen für eine Eigenproduktion bereits bekannter Kriegswaffen oder militärisch bedeutsamer Produkte im Vordergrund steht (vgl. BGH, Beschluss vom 26.06.2008 - AK 10/08 -, wistra 2008, 432).

Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze ist eine besondere militärisch zweckbestimmte Konstruktion im Fall des streitbefangenen matt schwarz lackierten Luftfilters zu verneinen.

Das streitbefangene Filter unterfällt nicht dem Begriff der besonderen Konstruktion oder Änderung (für militärische Zwecke), weil die Klägerin mit ihrem Sachvortrag nachgewiesen hat, dass das Produkt mit der Artikelnummer ...120 weder auf einer besonderen militärischen Konstruktion im Sinne der Verwendungsmöglichkeiten beruht noch entsprechend modifiziert wurde. Eine besondere militärisch sensible Bedeutung ergibt sich weder aus der technischen noch aus der äußeren (optischen) Gestaltung des Produkts.

Eine eindeutige Zweckbestimmung im Sinne einer objektiven Betrachtung lässt sich zunächst nicht aus der Wirksamkeit bei der typischen oder bekannten Verwendung des Atemschutzfilters herleiten. Im Zusammenhang mit der Bekämpfung von giftigen Substanzen bzw. dem Schutz vor gefährlichen Stoffen ist das streitbefangene Filter nämlich in jedem Fall unabhängig von der äußeren Gestaltung in allen relevanten Bereichen (Arbeitsschutz, Sicherheitskräfte, Militär) einsetzbar. Auch aus der Farbe des Filters ergibt sich keine eindeutige Beschränkung oder Bestimmung des Verwendungszwecks. Die dunkle Außenfarbe hat für den militärischen wie den zivilen Verwender lediglich zur Folge, dass das Filter als Teil einer Schutzausrüstung bei offenen Konflikten oder bei besonderen Unternehmungen (verdeckte Operationen) nicht auffällig ist, d.h. ähnlich wie ein grün lackiertes Modell eine Tarnung nicht beeinträchtigt. Doch bereits bei dem ebenfalls vom Schutzgedanken des Außenwirtschaftsrechts umfassten Bereich der Verhinderung der Entwicklung, Herstellung und Ingebrauchnahme von Massenvernichtungswaffen (etwa Giftgase) ist die äußere Gestaltung wegen des regelmäßig verborgenen Tuns der Akteure unwesentlich. In diesen Vorbereitungshandlungen könnte der potentielle Täter bzw. die handelnde Staatsmacht ohne weiteres die alufarbene Variante des Filters zum Schutz der eigenen Person und der Beschäftigten einsetzen. Umgekehrt kann es etwa bei Arbeitsschutz- oder Feuerwehreinsätzen ohne jede Bedeutung sein, ob das Verwendung findende Filter etwa schwarz lackiert ist.

Nicht entscheidend ist ebenfalls, ob die technischen Parameter des Filters für militärische Zwecke nur (mit-) geplant oder gerade für die militärischen Zwecke entwickelt wurden. Die von der Beklagten vorgetragene Identität des streitbefangenen Filters zu dem Typ, der für das französische Militär hergestellt wurde, ist bezogen auf die innere Konstruktion zwar gegeben, aber nicht ausschlaggebend. Die technischen Parameter für den Durchlassgrad für Partikel, die Haltezeit gegen die Giftstoffe und das Gewicht sind letztlich deshalb nicht entscheidend für die Feststellung einer objektiven besonderen militärischen Zweckbestimmung bzw. Eignung, weil diese auch nach Ansicht der Beklagten in gleichem Maße für das nichtlackierte (alufarbene) Modell vorliegen, das die Beklagte selbst als zivil nutzbares Gut qualifiziert. Zwar nennen die Beteiligten übereinstimmend Gesichtspunkte einer besonders aufwändigen und das Produkt der Klägerin auszeichnenden Herstellung wie geringer Durchlassgrad für Partikel, Haltezeit oder das Gewicht, doch wird diesbezüglich keine besondere Konstruktion ersichtlich, sondern die Qualität der Herstellung erfüllt ggf. nicht nur die zivilen (CE-Zertifizierung, DIN-Vorgaben), sondern auch die militärischen Anforderungen. Dabei mag eine Wechselwirkung zwischen Weiterentwicklungen auf Seiten des Herstellers und geänderten Anforderungen auf Seiten der nachfragenden Institutionen ebenso wenig zu vermeiden sein wie die Berücksichtigung von Tendenzen zu technisch und betriebswirtschaftlich sinnvoller einheitlicher Entwicklung und Produktion.

Die Kombination der einzelnen Bestandteile des Filters und seine Wirksamkeit stellt also kein relevantes Unterscheidungsmerkmal zwischen zivilen und militärischen Verwendungsmöglichkeiten dar.

Das gleiche gilt im Ergebnis bezüglich der Unterscheidung, ob das Gewinde des Filters von einer schlichten Kunststoffabdeckung oder durch einen Schraubverschluss vor Verunreinigungen geschützt wird. Letzterer ist nach der nachvollziehbaren Erläuterung der Klägerin zum Schutz vor Fehlern bei der Lackierung bei allen Modellen erforderlich, bei denen eine Lackierung aufgebracht wird, wohingegen bei dem unlackierten Produkt eine einfache Kunststoffabdeckung ausreicht. Dieses Merkmal ist bezüglich der (militärischen) Verwendungsmöglichkeiten des Atemschutzfilters nicht von erkennbarer Relevanz.

Da das konkrete Produkt Schutzfilter im vorliegenden Fall nicht nur in allen drei Modifikationen identisch aufgebaut ist und ohne jeden technischen Unterschied sowohl für den zivilen wie den militärischen Einsatz geeignet ist und auch Verwendung findet, kann gegebenenfalls nur noch die äußere Gestaltung bedeutsam sein für eine Einstufung, ob ein für militärische Zwecke konstruiertes und nutzbares Produkt vorliegt. Das Gut, das aufgrund seiner Herstellung und Konstruktion unterschiedslos zivil wie militärisch genutzt werden kann, müsste für eine entsprechende Qualifizierung indes mehr Besonderheiten aufweisen als eine dunkle Farbe; es bedürfte für eine solche herausgehobene oder abgegrenzte Verwendung vielmehr erheblicher spezieller (technischer) Abweichungen. Ohne dass dies im vorliegenden Verfahren abschließend zu entscheiden ist, könnte eine Speziallackierung eine derartige technische Abweichung darstellen, wenn sie besondere, gerade für den militärischen Einsatz relevante Eigenschaften des Produkts begründet.

Darüber hinaus spricht auch nicht die Entwicklung des Produkts Atemschutzfilter mit der Artikelnummer ...120, also die Planung und der Ablauf der (erstmaligen) Herstellung, für eine besondere militärische Konstruktion. Die Klägerin hat dargestellt, dass sie auf eine Ausschreibung des französischen Militärs hin den konkreten Typ aus vorhandenen Bestandteilen - etwa die äußere Hülle und das integrierte Partikelfilter - bzw. durch relativ einfache Modifikation - des Aktivkohlefilters - entwickelt hat. Das produzierte Produkt (Artikelnummer ...171) mit der besonders gewünschten besonderen Farblackierung sowie aufgebrachter Codierung kann somit im Sinne einer subjektiven Komponente als besonders konstruiert bzw. modifiziert für den militärischen Verwendungszweck erkannt werden. Von dem Filtertyp hat die Klägerin sodann jedoch weitere inhaltlich gleich aufgebaute, äußerlich aber unterschiedliche Varianten abgeleitet. Diese Unterschiede sind in der Lackierung in den Farbstellungen matt schwarz bzw. gänzlich ohne Farblackierung (alufarbenes Gehäuse) und in der Anbringung einer codierten Farbborde gegeben. Damit hat die Klägerin dem Produkt jedoch die (subjektive) militärische Zweckbestimmung genommen, d.h. das Merkmal der besonderen Konstruktion, was die Beklagte bezogen auf das alufarbene Filtermodell im Übrigen auch ohne weiteres einräumt. Die Außenlackierung in einer weiteren Farbstellung, nämlich mit einer schwarzen Standardfarbe, stellt aber für sich gesehen ebenfalls keine besondere Konstruktion oder Modifikation mit der Absicht der militärischen Zweckbestimmung dar. Sie bewirkt, wie dargestellt, nicht, dass das Filter einer ausschließlichen oder überwiegenden militärischen Nutzung unterfällt. Vielmehr ergibt sich aus den von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen und den Angaben zur Entwicklung, dass das für diese Einsatzzwecke konstruierte und geeignete Produkt von der Klägerin den unterschiedlichen zivilen Kundenwünschen angepasst wird, indem unterschiedliche Farben aufgetragen werden. Die Herstellung unter Lackierung des Filters mit Standardfarben oder die Anpassung an Vorgaben der Käufer lässt sich etwa daran erkennen, dass das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei nach den Feststellungen des Bundesamts im Verwaltungsverfahren für den Kauf von über 15.000 Filtern des hier diskutierten Typs in den Ausschreibungsvorgaben eine dunkle Außenfarbe vorgab ("II. Technische Forderungen ... 4. Die Farbe des Atemschutzfilters ist dunkel und matt.") und die Klägerin diesen Anforderungen entsprechen wollte.

Das gleiche gilt bezüglich des Merkmals der Modifizierung für militärische Zwecke. Auch insoweit ist es abzulehnen, allein aufgrund der - noch dazu, wie die Farbcodierung, die die Beklagte aufgrund ihrer nicht fixierten Gestaltung als nicht maßgeblich ansieht, veränderlichen - äußeren Lackierung eine besondere Abwandlung des - möglicherweise ursprünglich auch zivilen - Produkts zu konstatieren.

Da die Voraussetzungen der Nummer 0007 f) der Ausfuhrliste nicht vorliegen, ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das diesbezüglich nur die (unstreitige) Eingruppierung des Filtertyps in die Kategorie 1 A004 a) des Anhangs I zur Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 (jetzt Verordnung Nr. 428/2009) festgestellt hat, im Ergebnis als zutreffend zu erkennen.

Aufgrund der zuvor getroffenen Feststellung zur Qualifizierung des streitbefangenen Guts kann es in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutreffend ist, die gemeinschaftsrechtliche Verordnung Nr. 1334/2000 bzw. die Nachfolgeverordnung Nr. 428/2009 und die nationale Ausfuhrliste stünden gleichwertig nebeneinander oder ob sie - wie die Beklagte ausführt - in einem Vor- und Nachrangverhältnis zueinander stehen.

Ebenso findet das Argument der Beklagten keine weitere Bedeutung, bei einer engen Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs missachte die Bundesrepublik Deutschland die europäischen und internationalen Regelungen zur Begrenzung des Handels mit Rüstungsgütern. Es ist unstreitig, dass das streitbefangene Gut den dargestellten gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungen sensitiver Güter unterfällt. Soweit darüber hinaus eine Prüfung erfolgt, ob das Gut auch von den Bestimmungen der Ausfuhrliste erfasst wird, sind das Bundesamt und die Fachgerichte an die nationalen Normen gebunden.

Von einer Abänderung der Entscheidungsformel des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Bezeichnung der EU-Verordnung sieht der Senat ab, da dies aufgrund der gegebenen Eindeutigkeit des Übergangs der Formulierung der Anhangs I bei der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 nicht erforderlich ist.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen, § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.000,00 Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung