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2. Eine nachhaltige Störung einer angeordneten Prüfung stellt einen erheblichen Verstoß gegen die Duldungspflicht des Instituts und seiner Organe dar und kann eine Verwarnung rechtfertigen. Die Bankenaufsicht muss sich insoweit nicht auf die Möglichkeit des Erlasses weiterer Anordnungen oder der Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen verweisen lassen.

3. Im Rahmen der Ermessensausübung muss die Bankenaufsicht ggf. auch die Möglichkeit einer bloßen formlosen Missbilligung in Betracht ziehen.

6 UE 3256/05

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Wirtschafts- u. Wirtschaftsverwaltungsrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Richterin am Hess. VGH Fischer als Vorsitzende, Richter am Hess. VGH Schneider, Richter am VG Ehrmanntraut, ehrenamtliche Richterin Rossi, ehrenamtliche Richterin Trumpp

aufgrund der Beratung vom 31. Mai 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005 abgeändert. Der Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. November 2003 wird aufgehoben.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Vorstandsvorsitzender der A-bank AG in A-Stadt und wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen eine von der Beklagten ihm gegenüber erteilte Verwarnung.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 18. Februar 2003 ordnete die Beklagte gegenüber der A-bank AG gem. § 44 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) eine Prüfung der Handelsgeschäfte an und beauftragte die Deutsche Bundesbank - Hauptverwaltung München - mit der Durchführung.

Die Prüfung wurde in der Zeit vom 17. bis 28. März 2003 durchgeführt.

Nachdem bereits im Vorfeld die Prüfer der Deutschen Bundesbank einerseits und Vertreter der A-bank AG, namentlich der Kläger, andererseits unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des notwendigen Prüfungsumfangs und der erforderlichen Prüfungsdauer geäußert hatten, kam es darüber während der Prüfung zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und den Prüfern.

Die Anlage 1 zum Prüfungsbericht vom 9. April 2003 hält hierzu fest, der Kläger habe bereits in dem vorangegangenen Schriftverkehr nachhaltig versucht, die Dauer der Prüfung seinen zeitlichen Vorstellungen entsprechend zu beeinflussen. Auch bei dem Eröffnungsgespräch zu Prüfungsbeginn habe der Kläger mit heftigen Worten erneut gegen die geplante Dauer der Prüfung protestiert. Seiner Ansicht nach sei eine Prüfungsdauer von mehr als einer Woche angesichts der geringen Handelsaktivitäten der A-bank nicht zumutbar. Am 21. März 2003 sei es schließlich zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Prüfungsleiter und dem Kläger gekommen, in deren Verlauf der Kläger den Prüfern verboten habe, recherchierte Sachverhalte mit den betroffenen Mitarbeitern zu besprechen, und schließlich ultimativ verlangt habe, die Prüfung um 18 Uhr am selben Tag zu beenden. Eine Aufforderung des Prüfungsleiters zur Mäßigung habe der Kläger missachtet und sein Ultimatum nochmals wiederholt. Erst auf nachdrücklichen Hinweis des zuständigen Abteilungsleiters bei der Deutschen Bundesbank auf die völlige Unangemessenheit seines Verhaltens und die möglichen bankaufsichtlichen Konsequenzen habe der Kläger schließlich eingelenkt und die Prüfung habe anschließend ohne weitere Störungen fortgesetzt und beendet werden können. Der Prüfungsbericht wertet das Verhalten des Klägers als Behinderung der Prüfung und Verstoß gegen die Duldungspflicht in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG.

Darüber hinaus gelangt der Prüfungsbericht hinsichtlich der geprüften Geschäfte zu zwei Beanstandungen.

Nach der Auswertung des Prüfungsberichts erwog die Beklagte zunächst gegenüber allen drei Vorstandsmitgliedern der A-bank die Erteilung einer Verwarnung, sah davon aber nach den eingeholten Stellungnahmen ab.

Mit Bescheid vom 14. August 2003 wurde ausschließlich dem Kläger eine Verwarnung gem. § 36 Abs. 2 KWG erteilt.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe sich vorsätzlich oder leichtfertig Verstöße gegen Bestimmungen des KWG zu Schulden kommen lassen.

Er habe mit seinem Verhalten bei der Geschäftsprüfung durch die Deutsche Bundesbank vorsätzlich gegen seine Duldungspflichten in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG verstoßen.

Die A-bank AG habe gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG i. V. m. dem diese Vorschrift konkretisierenden Rundschreiben über Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der internen Revision (MalR) verstoßen. Bereits anlässlich eines Gespräches im August 2002 sei die Notwendigkeit einer hausinternen Innenrevision klargestellt worden. Während die A-bank im September 2002 mitgeteilt habe, es sei nunmehr eine hausinterne Besetzung erfolgt, habe die Prüfung ergeben, dass man die Innenrevision auf einen externen Revisor auf Honorarbasis übertragen habe. Dies sei als absichtliche Falschinformation und vorsätzlicher Rechtsverstoß zu werten.

Schließlich habe die A-bank die Erfordernisse des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG und die diese Vorschrift konkretisierende Verlautbarung über die Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften (MaH) nicht erfüllt. Es werde der Grundsatz der funktionalen und organisatorischen Trennung der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung nicht hinreichend beachtet. Diese Bereiche seien nicht in dem erforderlichen Maße getrennt und es sei nicht sichergestellt, dass bei der Bearbeitung von Geschäften miteinander unvereinbare Tätigkeiten durch verschiedene Personen ausgeführt würden. Dieser Verstoß sei als leichtfertig zu beurteilen, da man von Seiten der A-bank nach entsprechenden Feststellungen aus der internen Revision bzw. Jahresabschlussprüfung 2001 nichts veranlasst habe.

Der gegen die Verwarnung eingelegte Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. November 2003 zurückgewiesen.

Am 2. Dezember 2003 hat der Kläger Klage bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erhoben.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Verwarnung sei rechtswidrig.

Bei der Durchführung der Prüfung sei es nicht zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG gekommen. Es seien lediglich Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und den Prüfern entstanden und der Kläger habe es gewagt, die Notwendigkeit des Prüfungsumfangs und einzelne Prüfungsmaßnahmen in Zweifel zu ziehen. Er habe dabei lediglich von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch gemacht. Die Prüfung habe ordnungsgemäß und innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens abgeschlossen werden können.

Die von der Beklagten angenommenen Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG lägen schon objektiv nicht vor. Die Beklagte stelle insoweit zu Unrecht auf ihre Verlautbarungen und Rundschreiben ab, denen sie unzulässigerweise eine Rechtsnormqualität zumesse. Zudem seien die darin aufgestellten Anforderungen gegenüber einem kleinen Kreditinstitut wie der A-bank AG überzogen und praxisfremd. Die gesetzlichen Pflichten des § 25a Abs. 1 KWG, auf die es allein ankomme, würden vollständig erfüllt, insbesondere verfüge die Bank über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken und über Regelungen, anhand derer sich die finanzielle Lage jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lasse.

Zudem sei es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte ausschließlich gegen den Kläger, nicht aber gegen die anderen Vorstandsmitglieder vorgegangen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die mit Bescheid vom 14. August 2003 erteilte Verwarnung und den Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben, hilfsweise unter Aufhebung des Bescheides vom 14. August 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2003 die Beklagte zu verurteilen, die erteilte Verwarnung zu widerrufen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die ausgesprochene Verwarnung verteidigt.

Der Kläger habe in einer nicht hinnehmbaren Weise während der Prüfungsdurchführung eindeutig zum Ausdruck gebracht, die Fortführung der Prüfung nicht länger dulden zu wollen. Insoweit sei eine allein an den Kläger gerichtete Verwarnung auch ermessengerecht, weil diesen Rechtsverstoß allein der Kläger zu vertreten habe und nicht die beiden anderen Geschäftsleiter.

Es lägen auch Verstöße gegen § 25a Abs. 1 KWG vor, die von dem Kläger zu verantworten seien. Auf Grund des bestehenden Bilanzvolumens und der Anzahl der Mitarbeiter von über 50 sei davon auszugehen, dass eine funktionale Trennung der verschiedenen Bereiche möglich und zumutbar sei. Auch habe die A-bank AG unzulässigerweise die Innenrevision ausgelagert und zudem diesen Umstand entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt.

Mit Urteil vom 16. Juni 2005 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, da es sich bei der angegriffenen Verwarnung um einen Verwaltungsakt handele.

Die Klage sei aber nicht begründet, da sich die Verwarnung als rechtmäßig erweise.

Sie finde ihre Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 2 KWG. Zwar reiche nicht jeder kleine Verstoß für eine Verwarnung aus, doch könne eine Verwarnung durchaus schon bei einem einmaligen schwerwiegenden Verstoß gerechtfertigt sein. Zu Grunde liegen müsse jedenfalls ein vorsätzliches oder leichtfertiges Fehlverhalten, das im Ergebnis auch zur Abberufung eines Geschäftsleiters führen könnte.

In diesem Sinne habe der Kläger in gravierender Weise gegen Vorschriften des KWG verstoßen.

Insbesondere habe er massiv seiner Duldungspflicht in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG zuwidergehandelt. Die Äußerungen des Klägers am 21. März 2003 hätten den Umfang einer freien Meinungsäußerung überschritten. Er sei unter den gegebenen Umständen nicht berechtigt gewesen, eine Abgabe des Prüfungsberichts für denselben Tag oder die Benennung offener Prüfungsgebiete unter unmittelbarer Fristsetzung einzufordern. Hierbei habe es sich nicht nur um eine Unfreundlichkeit, sondern um offenbar zumindest zunächst ernst gemeinte Äußerungen gehandelt, die als Verstoß gegen Bestimmungen des KWG zu qualifizieren seien. Da der Kläger die Äußerungen selbst und in eigener Person getroffen habe, sei seine Verantwortlichkeit hierfür unzweifelhaft, und da ihm die rechtliche Lage durchaus bewusst gewesen sein müsse, sei dieser Verstoß jedenfalls als leichtfertig einzustufen. Insgesamt sei dieser Verstoß von erheblichem Gewicht und an dieser Bewertung vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass es noch am selben Tag nach telefonischer Vermittlung der Prüfungsabteilung der Bundesbank zu einer Mäßigung beider Seiten gekommen sei und der Kläger eine Fortsetzung der Prüfung und die Führung weiterer Gespräche zugestanden habe.

Weiterhin sei ein Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG zu konstatieren, wonach das Institut über ein angemessenes internes Kontrollverfahren verfügen müsse und die Absicht sowie der Vollzug der Auslagerung eines solchen Bereiches der Beklagten und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen seien. Aus dem Gesetzeszusammenhang ergebe sich bereits, was auch in dem Rundschreiben der Beklagten im Einzelnen beschrieben werde, dass diese Aufgaben von unternehmensinternen Personen wahrzunehmen seien. In Ergänzung zu den vom Gesetzgeber verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffen komme den einschlägigen Rundschreiben und Verlautbarungen der Beklagten insoweit eine norminterpretierende bzw. normkonkretisierende Wirkung zu. Jedenfalls stelle das Gesetz selbst unmissverständlich klar, dass eine Auslagerung anzuzeigen sei. Diesem Gebot sei im vorliegenden Fall nicht nachgekommen worden. Die A-bank habe nach vorangegangenen Gesprächen der Beklagten selbst mitgeteilt, man wolle zukünftig die Innenrevision nicht mehr an eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft extern vergeben, sondern mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern besetzen. Entsprechende Bewerbungsunterlagen seien der Beklagten übersandt worden. Bei der späteren Prüfung durch die Bundesbank sei dann aber festgestellt worden, dass die Aufgabe der Innenrevision mit einem Dienstvertrag auf Honorarbasis vergeben worden sei und insoweit eine hausinterne Besetzung im eigentlichen Sinne nicht vorliege. Die darin liegende Auslagerung sei entgegen § 25a Abs. 2 Satz 3 KWG nicht angezeigt worden. Im Gegenteil sei zuvor der Eindruck erweckt worden, es sei nun tatsächlich eine originär hausinterne Besetzung der internen Revision erfolgt. Es wäre zwingend geboten gewesen, ohne Umschweife deutlich werden zu lassen, wie sich die Dinge in Wirklichkeit verhalten, und nicht das Entstehen eines nicht wirklich zutreffenden Eindrucks herbeizuführen. Die Beklagte hätte dann weiter Gelegenheit bekommen, nachzufragen, Anregungen zu geben oder Anordnungen zu treffen. Tatsächlich sei aber ein mit den Vorgaben des KWG unvereinbares Verhalten gewählt worden, möglicherweise um weiteren Anforderungen aus dem Weg zu gehen. Da die interne Revision ein Instrument der Geschäftsleitung und ihr unmittelbar unterstellt sei, bestehe insoweit auch eine unbestreitbare Verantwortlichkeit des Klägers für diesen Komplex. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei auch dieser Verstoß zumindest als leichtfertig einzustufen.

Ob auch ein Verstoß gegen das Prinzip der funktionalen und organisatorischen Trennung vorliege, könne das Gericht dahinstehen lassen, da bereits die beiden anderen begründeten Vorwürfe von solchem Gewicht seien, dass sie bereits für sich genommen die rechtliche Grundlage für die angefochtene Verwarnung bilden könnten.

Die Verwarnung sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte sie letztlich nur gegen den Kläger als Vorstandsvorsitzenden gerichtet habe. Unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Beklagten werde deutlich, dass der Verstoß gegen die Duldungspflicht während des Prüfungsablaufs den Schwerpunkt der Verwarnung ausmache und sich dieser Vorwurf ausdrücklich nur gegen die Person des Klägers und nicht gegen die anderen Geschäftsleiter der A-bank richte.

Auf Antrag des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 15. Dezember 2005 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen.

Der Kläger hat die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses begründet.

Er führt aus, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könnten ihm bereits objektiv keine schwerwiegenden Verstöße gegen Bestimmungen des KWG zur Last gelegt werden. Ihm würden im Kern keine Versäumnisse im Rahmen des Bankengeschäfts und damit persönliche Qualitätsmängel vorgeworfen, sondern er solle vielmehr für sein Verhalten anlässlich der von der Deutschen Bundesbank durchgeführten Geschäftsprüfung gemaßregelt werden. Für diese "Abstrafung" sei § 36 Abs. 2 keine taugliche Grundlage.

Insbesondere habe er objektiv nicht gegen seine Duldungspflicht in § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG verstoßen.

Zwar sei es zwischen ihm und den Prüfern der Deutschen Bundesbank zu Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf Prüfungsumfang und Prüfungsbefugnisse gekommen. Gleichwohl lasse sich hieraus nicht ernsthaft ein Verstoß gegen seine Duldungspflicht herleiten. Vielmehr sei dieser Pflicht sowohl seitens der A-bank als auch von seiner Seite aus vollumfänglich nachgekommen worden. Die Prüfung sei trotz der Meinungsverschiedenheiten weder zeitlich unterbrochen noch sonst in irgendeiner Weise behindert worden. Sie habe ordnungsgemäß und innerhalb des von der Deutschen Bundesbank vorgegebenen Zeitraums abgeschlossen werden können.

Hätte sich die Bank bzw. der Kläger tatsächlich geweigert, die angeordnete Handelsgeschäftsprüfung zu dulden, so hätte die Beklagte ihre Anordnung ohne weiteres mit Zwangsmitteln durchsetzen können. Hier sei unstreitig nicht einmal die Androhung von Verwaltungszwang geboten gewesen, weshalb schon rein tatbestandlich keine Weigerung zur Prüfungsdurchführung vorliegen könne. Der Kläger habe es lediglich gewagt, die Notwendigkeit des Prüfungsumfangs in Zweifel zu ziehen und einzelne Prüfungsmaßnahmen zu kritisieren. Entgegen der Unterstellung des Verwaltungsgerichts habe er auch keineswegs eine Entscheidung über den Prüfungsumfang oder die weitere Prüfungsdauer getroffen. Ihm sei durchaus bewusst, dass er eine solche Entscheidungskompetenz nicht besitze. Er habe am 21. März 2003 lediglich seinen Unmut über den Prüfungsablauf geäußert.

Insgesamt habe das Verwaltungsgericht den Regelungsgehalt des § 44 Abs. 1 KWG verkannt, der jedenfalls nicht auf eine Entrechtung des Betroffenen in Bezug auf Kritikäußerungen abziele. Wenn sogar ein statthafter Rechtsbehelf gegen eine Prüfungsanordnung keinen Verstoß gegen die Duldungspflicht begründen könne, so müsse dies erst recht für eine bloße formlose Kritik an der Art und Weise der Prüfungsdurchführung gelten.

Es sei auch nicht gegen § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG (in der bis zum 31.12.2004 gültigen Fassung) wegen Nichterfüllung der Anforderungen an den Ablauf und die Ausgestaltung der internen Revision verstoßen worden.

Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang der Beklagten die Befugnis zugesprochen, die gesetzlichen Anforderungen durch Rundschreiben und Verlautbarungen zu konkretisieren. Insbesondere könne es sich nicht um norminterpretierende oder normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften handeln, da es zum einen hierfür an einer Rechtsgrundlage fehle und zum anderen Adressaten nicht nachgeordnete Behörden, sondern unmittelbar die einzelnen Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen seien. Die von der Beklagten definierten Mindestanforderungen an den Ablauf und die Ausgestaltung der internen Revision seien daher rechtlich unverbindlich.

Aus dem Gesetz ergebe sich das Erfordernis einer internen Revision ausdrücklich erst in der ab dem 1. Januar 2005 gültigen Fassung des § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWG. Davon unabhängig sei die von der Beklagten bereits in der Vergangenheit geforderte interne Revision auch tatsächlich eingerichtet worden. Dem Innenrevisor sei ein Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Bank zur Verfügung gestellt worden und er sei aufgrund des mit ihm geschlossenen Dienstverhältnisses in die Geschäfte der Bank eingebunden sowie in die Organisation eingegliedert. Er sei von der A-bank stets wie ein Mitarbeiter behandelt worden. Insoweit entspreche die Mitteilung der A-bank an die Beklagte, dass man die Innenrevision künftig mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern besetzen wolle, den Tatsachen. Soweit von den Prüfern gleichwohl eine Nachbesserung in Bezug auf die Ausgestaltung der Weisungsbefugnis gegenüber dem Innenrevisor gewünscht worden sei, habe man dies unverzüglich nachgeholt.

Allein die dienstvertragliche Ausgestaltung der Innenrevision könne entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unmöglich einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Bestimmungen des KWG begründen. Anderenfalls würde die Befugnis für Einzelfallanordnungen in § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG keinen Sinn machen. Etwa erforderliche Nachbesserungen könnten naturgemäß erst nach den entsprechenden Prüfungsfeststellungen eingeleitet werden. Im vorliegenden Fall habe kein Anlass zu einer Einzelfallanordnung gemäß § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG bestanden, weshalb der erst im Zuge der Handelsgeschäftsprüfung festgestellte Mangel erst recht keinen schwerwiegenden Verstoß gegen die Bestimmungen des KWG und damit eine Verwarnung gegen den Geschäftsleiter begründen könnte.

Darüber hinaus wird unter näherer Darlegung ausgeführt, dass auch kein Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG (Prinzip der funktionalen und organisatorischen Trennung) vorliege.

Weiter wird ausgeführt, selbst wenn man einzelne Verstöße bejahen wolle, fehle es zumindest an den subjektiven Voraussetzungen einer Verwarnung. Die Bank und namentlich der Kläger seien stets an einem konstruktiven Austausch mit der Beklagten interessiert und hätten in der Vergangenheit sämtliche Verbesserungsvorschläge der Beklagten gerne entgegen genommen, sorgfältig geprüft und im Rahmen der vorhandenen Möglichkeiten auch umgesetzt. Wegen der geringen Größe der Bank und den von der Beklagten gesetzten Anforderungen, welche sich primär an Großbanken orientierten, komme es im Einzelfall zwangsläufig zu unterschiedlichen Auffassungen bezüglich der Interpretation und rechtlichen Würdigung der von der Beklagten aufgestellten Anforderungen. Insoweit sei es gerade Sinn und Zweck einer Prüfung, Institute auf etwaige Versäumnisse in Bezug auf die Einhaltung von organisatorischen Pflichten hinzuweisen. Etwa erforderliche Nachbesserungen könnten naturgemäß erst nach entsprechenden Prüfungsfeststellungen eingeleitet werden. Dem Kläger sei daher kein erhebliches Maß an Nachlässigkeit in Bezug auf die behauptete Nichterfüllung von einzelnen Vorgaben der Beklagten vorzuwerfen.

Im Übrigen stelle sich das Vorgehen der Beklagten jedenfalls als unverhältnismäßig dar. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Beklagten vorrangig das Mittel einer Einzelfallanordnung nach § 6 Abs. 3 KWG bzw. nach § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG als milderes Mittel zur Verfügung stehe. Die Beklagte sei jederzeit befugt, entsprechende Anordnungen zu treffen, wobei zur Rechtmäßigkeit dieser Anordnungen eine Klärung erforderlichenfalls durch das Verwaltungsgericht herbeigeführt werden könne. Offenbar befürchte die Beklagte jedoch eine derartige materiell-rechtliche Überprüfung und greife deshalb in unverhältnismäßiger Weise sogleich zu dem Mittel einer Verwarnung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005 abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben, hilfsweise, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juni 2005 abzuändern, den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2003 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 4. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger erteilte Verwarnung zu widerrufen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter näherer Darlegung das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Ergänzend führt sie aus, die Verwarnung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Insbesondere stehe der Beklagten kein milderes Mittel als bankaufsichtliche Reaktion auf die Gesetzesverstöße zu. Insbesondere kämen andere Maßnahmen wie ein Verweis, eine Missbilligung oder eine Abmahnung nicht in Betracht, da hierfür im Gesetz keine Ermächtigungsgrundlage vorhanden sei. Die Verwarnung sei somit bereits das mildeste aller Mittel, um auf die erheblichen Gesetzesverstöße bankaufsichtlich zu reagieren.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte (3 Bände) sowie die beigezogenen Behördenvorgänge der Beklagten (4 Bände), die Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:

Im Einverständnis der Beteiligten kann der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die vom Senat zugelassene und auch sonst zulässige Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage erweist sich als zulässig und begründet.

Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass es sich insoweit um eine statthafte Anfechtungsklage handelt.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil v. 27.01.1992, WM 1992, 1059) ist eine hier ausgesprochene Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG als Verwaltungsakt zu qualifizieren, da sie nicht nur an einen bestimmten Adressaten gerichtet ist, sondern letztlich auch ein Gebot zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens enthält und belastende Rechtswirkungen in Form der Erfüllung einer Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen nach § 36 Abs. 2 KWG begründet (so auch: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 36 Rdnr. 57).

Die Anfechtungsklage ist auch begründet, da sich die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Verwarnung vom 14. August 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. November 2003 als rechtswidrig erweist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Eine Verwarnung ist eine Voraussetzung für ein späteres Abberufungsverlangen gemäß § 36 Abs. 2 KWG und setzt damit ihrerseits voraus, dass vorsätzlich oder zumindest leichtfertig ein schwerwiegender Verstoß gegen Bestimmungen (u.a.) des KWG vorliegt, wobei auch bereits eine einmalige Begehung ausreichend sein kann (zum Ganzen: Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 36 Rdnr. 34).

Nach Auffassung des Senats liegen objektiv zwei Verstöße gegen Bestimmungen des KWG vor, die der Kläger zumindest leichtfertig begangen hat bzw. von ihm in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender der A-bank zu verantworten sind.

Insbesondere sind die Beklagte und das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger gegen seine Pflicht nach § 44 Abs. 1 Satz 4 KWG verstoßen hat, die von der Beklagten angeordnete Prüfung der A-bank und die damit verbundenen Prüfungsmaßnahmen zu dulden.

Das Verhalten des Klägers anlässlich der Durchführung der angeordneten Prüfung stellt sich entgegen seiner Darstellung objektiv als nachhaltige Störung der Prüfung und damit als Verstoß gegen die Duldungspflicht dar. Auch der Senat ist der Auffassung, dass hier nicht lediglich Kritik geübt, sondern die Grenzen einer zulässigen Meinungsäußerung deutlich überschritten worden sind. Wenn eine Führungsperson wie der Kläger aus Verärgerung über den ihrer Ansicht nach unangemessenen Prüfungsumfang zunächst zu verhindern versucht, dass mit Mitarbeitern im Rahmen der Prüfung Gespräche durchgeführt werden, um bereits recherchierte Ergebnisse zu überprüfen, und sich sodann dazu versteigt, eine Beendigung der Prüfung bis zum Abend des gleichen Tages zu verlangen und schließlich auch nach ausdrücklicher Ermahnung dies nicht gleich zurücknimmt, hat sie bereits eine erhebliche und nachhaltige Störung der Prüfung herbeigeführt. Wenn der Kläger im Nachhinein ausführt, auch ihm sei klar, dass es nicht in seiner Entscheidungskompetenz liege, das Ende der Prüfung zu bestimmen, zeugt dies möglicherweise von einer gewissen nachträglichen Einsicht, ändert aber nichts daran, dass zum damaligen Zeitpunkt der Fortgang der Prüfung damit nachhaltig in Frage gestellt war, zumal der Kläger auch nach Ermahnung durch den Prüfungsleiter zunächst bei seinen Äußerungen geblieben ist.

Diese Äußerungen konnten und mussten möglicherweise sogar so verstanden werden, dass damit nicht nur jegliche weitere Mitwirkung und Mitarbeit an der Prüfung verweigert werde, sondern sogar unter Gebrauchmachen von dem Hausrecht der A-bank auf einen Abbruch der Prüfung zu dem genannten Zeitpunkt bestanden werde. Nachdem der Kläger trotz Ermahnung bei seinem "Ultimatum" geblieben war, mussten die Prüfer davon ausgehen, dass diese Äußerungen durchaus ernst gemeint waren. Damit ist der Rahmen einer ohne weiteres zulässigen sachlichen Kritik an der Art und Weise der Durchführung der Prüfung unzweifelhaft gesprengt worden.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, vermochte auch das spätere Einlenken des Klägers nach einem Telefongespräch mit dem zuständigen Abteilungsleiter bei der Deutschen Bundesbank nichts mehr daran ändern, dass eine erhebliche Störung der Prüfung bereits eingetreten war und nicht mehr ungeschehen gemacht werden konnte, auch nicht durch den Umstand, dass die Prüfung dann später ordnungsgemäß fortgeführt und zu Ende gebracht werden konnte.

Der Verstoß war auch zumindest leichtfertig, da dem Kläger, zumal in seiner verantwortlichen Funktion, ohne weiteres hätte klar sein müssen, dass man sich auch in der emotionalen Situation einer wohl von beiden Seiten nachhaltig ausgetragenen Auseinandersetzung nicht derart gehen lassen darf.

Darüber hinaus ist in Übereinstimmung mit dem Beklagten und dem Verwaltungsgericht auch davon auszugehen, dass die A-bank in einer dem Kläger zurechenbaren Weise gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung (KWG a.F.) verstoßen hat. Nach dieser Vorschrift muss ein Institut u.a. über ein angemessenes internes Kontrollverfahren verfügen. Entgegen der Auffassung des Klägers ergab sich damit das Erfordernis einer internen Revision bereits aus der damaligen Gesetzesfassung, denn in zutreffender Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes "internes Kontrollverfahren" ist hier gefordert, dass jedenfalls im Grundsatz die Aufgabe der Revision in dem Institut intern besetzt sein muss, wozu insbesondere auch gehört, dass die Stelle mit einem weisungsabhängigen Mitarbeiter des Instituts besetzt wird. Da sich dieses Erfordernis, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, bereits hinreichend aus dem Gesetz selbst ergibt, kommt es auf eine rechtliche Verbindlichkeit des Rundschreibens der Beklagten über Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der internen Revision nicht an. Es ist allerdings in diesem Zusammenhang klarstellend anzumerken, dass einem solchen Rundschreiben weder gegenüber den Adressaten noch gegenüber den Gerichten eine wie auch immer geartete Rechtsverbindlichkeit zukommen kann, sondern es sich lediglich um die Kundgabe der Rechtsauffassung der Beklagten handelt. Auch das Verwaltungsgericht ist trotz einer möglicherweise etwas missverständlichen Formulierung letztlich nicht von einer solchen Rechtsverbindlichkeit ausgegangen, sondern wollte erkennbar nur zum Ausdruck bringen, dass es die in dem Rundschreiben verkörperte Norminterpretation der Beklagten für zutreffend erachtet.

Unzweifelhaft hat die Vergabe der Innenrevision mittels eines Dienstvertrages auf eine externe Person den sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Anforderungen nicht genügt. Daran ändert es auch nichts, wenn die mit der Innenrevision beauftragte Person tatsächlich in gewissem Umfang, etwa hinsichtlich des Arbeitsplatzes, organisatorisch in die Unternehmensstruktur eingebunden gewesen sein mag, da jedenfalls unstreitig das entscheidende Merkmal der Weisungsbefugnis nicht erfüllt war. Der Sache nach ist damit eine bereits zuvor erfolgte, nur ausnahmsweise zulässige, Auslagerung perpetuiert worden.

Dieser Verstoß stellt sich auch durchaus als erheblich dar. Nachdem die Beklagte die frühere externe Revision durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen bereits formlos beanstandet hatte, teilte die A-bank daraufhin explizit der Beklagten mit, die Innenrevision nunmehr mit einem qualifizierten Mitarbeiter hausintern besetzen zu wollen, und übersandte sogar entsprechende Bewerbungsunterlagen. Indem dann unter der maßgeblichen Verantwortung des Klägers gerade keine hausinterne Besetzung erfolgte, ist letztlich eine bestehende Auslagerung ungeachtet der erfolgten Beanstandung fortgesetzt worden, obwohl zuvor gegenüber der Beklagten ein gegenteiliger Eindruck erweckt wurde. Es kommt der Sache nach der Nichtanzeige einer beabsichtigten Auslagerung entgegen § 25 Abs. 2 Satz 3 KWG a.F. zumindest gleich, wenn eine bereits erfolgte Auslagerung in anderer Weise entgegen einer anders lautenden Mitteilung in Wirklichkeit fortgesetzt wird.

Nach der unzutreffenden Mitteilung musste die Beklagte fälschlicherweise davon ausgehen, dass die A-bank nunmehr ihre Innenrevision ordnungsgemäß ausgestalten würde. Gerade aufgrund dieser Irreführung hat die Beklagte davon Abstand genommen, der Sache weiter nachzugehen, und hat sich der Mangel dann erst im Rahmen der späteren Prüfung herausgestellt.

Selbst wenn der Kläger dabei nicht vorsätzlich gehandelt haben mag, sondern subjektiv davon ausgegangen sein sollte, dass die Übertragung der Aufgabe der Innenrevision mit Dienstvertrag auf Honorarbasis den Anforderungen genügt, war diese Einschätzung objektiv durch nichts gerechtfertigt und hätte bei sorgfältiger Überlegung als fehlerhaft oder zumindest sehr zweifelhaft erkannt werden müssen. Indem der Kläger, ohne sich zu vergewissern, seiner Vorgehensweise seine eigene, höchst fragwürdige Rechtsauffassung hinsichtlich der Ausgestaltung eines angemessenen internen Kontrollverfahrens zugrunde gelegt hat, handelte er jedenfalls leichtfertig.

Hingegen sieht der Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen schwerwiegenden Verstoß gegen § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F., wonach ein Institut über geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken und der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie über angemessene Regelungen verfügen muss, anhand deren sich die finanzielle Lage des Instituts oder der Gruppe jederzeit mit hinreichender Genauigkeit bestimmen lässt.

Ein Verstoß gegen diese Bestimmung erscheint dem Senat schon deshalb zweifelhaft, weil anders als bei dem Erfordernis einer internen Revision sich das von der Beklagten angeführte Gebot einer funktionalen und organisatorischen Trennung der Bereiche Handel, Abwicklung/Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung nicht derart deutlich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, dass es keiner konkretisierenden Feststellung durch die Beklagten in Form einer Beanstandung mehr bedurft hätte. Anders als bei der Ausgestaltung der internen Revision war in Bezug auf die von der Beklagten geforderte funktionale und organisatorische Trennung der verschiedenen Bereiche auch keine (formlose) Beanstandung durch die Beklagte bereits vorausgegangen. Vielmehr hat die Beklagte erst anlässlich der Prüfung eine entsprechende Feststellung getroffen und gegenüber der A-bank auf eine entsprechende Änderung hingewirkt. Bei einer solchen Sachlage erscheint es dem Senat eher fernliegend, in der erst im Nachhinein erkannten unzulänglichen Organisationsstruktur einen schwerwiegenden, eine spätere Verwarnung und Abberufung rechtfertigenden, Verstoß zu erblicken.

Zudem muss der A-bank und dem Kläger in diesem Zusammenhang zugebilligt werden, dass hier wohl gewisse Unklarheiten und Auslegungsspielräume dahingehend bestanden, dass die Anforderungen bei einem kleinen Institut mit geringer Handelstätigkeit wie der A-bank möglicherweise niedriger anzusetzen sind.

Die Verwarnung erweist sich gleichwohl als rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht hinreichend ausgeübt hat.

Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Beklagte sowohl bei dem Ausspruch der Verwarnung als auch im Widerspruchsbescheid noch von drei Verstößen gegen Bestimmungen des KWG ausgegangen ist, wogegen tatsächlich nach den vorstehenden Ausführungen nur von zwei Verstößen ausgegangen werden kann.

Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden, dass für die Beklagte das persönliche Fehlverhalten des Klägers anlässlich der Prüfung von ausschlaggebendem Gewicht war und deshalb bereits dieses Fehlverhalten in Verbindung mit dem Verstoß gegen die Ausgestaltung der internen Revision als ausreichend angesehen worden wäre, gegen den Kläger eine Verwarnung auszusprechen.

Aus den gleichen Gründen war es auch nicht ermessensfehlerhaft, nur den Kläger zu verwarnen, da sein persönliches Fehlverhalten bei der Prüfung, dem erkennbar und zu Recht besonderes Gewicht zugemessen wurde, den anderen Vorstandsmitgliedern nicht zugerechnet werden konnte.

Die Beklagte musste unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch nicht deshalb von einer Verwarnung von vornherein absehen, weil die Möglichkeit bestanden hätte, Einzelanordnungen zu erlassen oder bereits erlassene Anordnungen im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen.

Einen Rechtssatz des Inhalts, die Beklagte müsse sich vorrangig stets erst auf diese Handlungsformen verweisen lassen, gibt es jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht. Dem steht bereits entgegen, dass bei dieser Sichtweise kaum noch ein Anwendungsbereich für Verwarnungen und anschließende Abberufungsverlangen nach § 36 Abs. 2 KWG verbliebe.

Sicherlich mag es in Einzelfällen, etwa wenn über die konkrete Ausgestaltung von Pflichten Unklarheit oder Streit besteht, nahe liegend oder sogar geboten sein, zunächst eine Einzelfallanordnung zu erlassen. Im Übrigen kann aber von einem derartigen Rangverhältnis, wie es der Kläger annimmt, keine Rede sein. Vielmehr geht der Gesetzgeber erkennbar davon aus, dass ein verantwortlicher Geschäftsleiter die gesetzlichen Pflichten, die sich aus dem KWG und anderen einschlägigen gesetzlichen Regelungen ergeben, von sich aus zu beachten hat. Die Beklagte soll gerade nicht darauf verwiesen werden, auf bereits begangene nachhaltige Verstöße immer erst im Nachhinein mit Einzelfallanordnungen oder Zwangsmaßnahmen reagieren zu können, sondern soll auf die Abberufung solcher Geschäftsleiter, die sich durch begangene schwerwiegende Pflichtverstöße als unbotmäßig erwiesen haben, mittels einer Verwarnung hinwirken können.

In der Situation, dass einerseits eine nachhaltige Störung bereits eingetreten war, andererseits die Prüfung dann aber ordnungsgemäß fortgesetzt werden konnte, hätte eine (weitere) Anordnung genauso wenig Sinn gemacht wie der Versuch einer zwangsweisen Durchsetzung der bereits erlassenen Prüfungsanordnung.

Hinsichtlich der unzureichenden Ausgestaltung der Innenrevision ist dem Kläger entgegen zu halten, dass der Beklagten die Möglichkeit einer Feststellung des Verstoßes und damit auch die Möglichkeit des Erlasses einer Anordnung gerade dadurch genommen wurde, dass die A-bank unter Verantwortung des Klägers fälschlich den Eindruck erweckt hatte, die Innenrevision nunmehr ordnungsgemäß durch eine hausinterne Besetzung ausgestaltet zu haben.

Eine zur Rechtswidrigkeit führende erhebliche Ermessensunterschreitung im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO liegt jedoch darin, dass die Beklagte erkennbar die Möglichkeit einer einfachen und formlosen Missbilligung als möglicherweise ausreichende Reaktion auf die begangenen Pflichtverstöße nicht in Betracht gezogen hat.

Dazu hätte aber Anlass bestanden, weil gerade im Zusammenhang mit dem vorgeworfenen persönlichen Fehlverhalten des Klägers anlässlich der Prüfung Hintergrund und Verlauf der Auseinandersetzung, die zu den Äußerungen des Klägers geführt hat, nicht ausgeblendet werden dürfen. Auch wenn dies natürlich keine Entschuldigung oder gar Rechtfertigung für das Fehlverhalten des Klägers sein kann, müssen seine Äußerungen doch im Kontext des Gesamtgeschehens betrachtet werden. Dabei sollte insbesondere eine Rolle spielen, dass der Kläger in dem vorangegangenen Schriftwechsel zunächst in durchaus noch sachlicher Weise die vorgesehene Zeitdauer der Prüfung und deren Umfang in Zweifel gezogen hatte, dies aber von den Prüfern, wie diverse Formulierungen in dem Prüfungsbericht nahe legen, offenbar bereits als Unbotmäßigkeit aufgefasst wurde. Diese ihrerseits überzogen erscheinende Sichtweise mag nicht unmaßgeblich dazu beigetragen haben, dass sich die Antwort der Prüfer aus Sicht des Klägers als unbefriedigend dargestellt und die nachfolgende Diskussion dadurch von vornherein eine gewisse Schärfe erhalten hat. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Situation möglicherweise so dar, dass der Kläger kurzzeitig die Nerven verloren und deshalb in zweifellos unangemessener Weise reagiert hat.

Auch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger, wenn auch erst auf nachdrücklichen telefonischen Vorhalt des zuständigen Abteilungsleiters der Deutschen Bundesbank hin, schließlich wieder zur Einsicht gelangt ist und eine ungestörte Fortsetzung der Prüfung ermöglicht hat.

Insgesamt wäre bei einer Gesamtschau eine mildere Betrachtung des Fehlverhaltens also durchaus möglich gewesen und man hätte daher seitens der Beklagten auch zu dem Ergebnis gelangen können, es diesmal noch bei einer Missbilligung zu belassen.

Auch wenn das keineswegs bedeutet, dass zwingend von einer Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG hätte abgesehen werden müssen, liegt in der gänzlichen Nichtberücksichtigung dieser Handlungsmöglichkeit ein (erheblicher) Ermessensfehler.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte hätte eine derartige formlose Missbilligung deshalb von vornherein nicht in Betracht ziehen müssen, weil sie mangels einer erforderlichen Rechtsgrundlage rechtlich nicht zulässig ist.

Die von der Beklagten hierfür in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 06.12.1999 - 1 A 5.98 - GewArch 2000, 191) ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in dieser Entscheidung darüber zu befinden, ob ein im VAG nicht geregelter Verweis eine zulässige Aufsichtsmaßnahme des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen darstellt, und hat dies verneint, weil der Verweis wegen seines disziplinarischen Charakters und seiner gewollten Makelwirkung neben dem möglichen Verlangen nach Abberufung oder Funktionsentzug kein Minus, sondern ein aliud sei, und es deshalb an einer erforderlichen Rechtsgrundlage fehle. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber in dieser Entscheidung zugleich klargestellt, dass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Belehrungen und Hinweise auf mögliche Anordnungen stets möglich sind und unter Umständen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit als milderes Mittel sogar geboten sein können.

Im Bereich der Bankenaufsicht steht in Gestalt der in § 36 Abs. 2 KWG geregelten Verwarnung als Vorstufe zu einem Abberufungsverlangen ein dem "Verweis" im Sinne der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vergleichbares Mittel ausdrücklich zur Verfügung. Es geht hier aber vorliegend gerade darum, ob als echtes "Minus" gegenüber einer Verwarnung eine bloße einfache Missbilligung im Sinne einer Belehrung über die aufgetretenen Verstöße und eines Hinweises auf die Möglichkeit einer Verwarnung (sowie eines späteren Abberufungsverlangens) in Betracht kommt. Warum das nicht möglich sein soll, erschließt sich dem Senat nicht. Im Gegenteil machen gerade auch die Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts in der genannten Entscheidung deutlich, dass eine solche einfache Missbilligung, der ein disziplinarischer Charakter und eine Makelwirkung gerade fehlt, nicht nur ohne weiteres zulässig ist, sondern aus Verhältnismäßigkeitsgründen sogar geboten sein kann.

Im Übrigen setzt sich die Beklagte mit ihrer heutigen Sichtweise in Widerspruch zu ihrer früheren gängigen Praxis, in der offenbar schriftliche Missbilligungen oder sonstige Abmahnungen verstärkt neben einer förmlichen Verwarnung als bankenaufsichtliches Mittel zur Anwendung kamen (vgl. hierzu die Darstellung von Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 36 Rdnr. 35).

Damit hat die Beklagte aufgrund einer fehlerhaften Rechtsauffassung die Möglichkeit einer solchen einfachen Missbilligung zu Unrecht von vornherein außer Betracht gelassen.

Sie wird daher gegebenenfalls im Rahmen einer erneuten Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung und Abwägung der Gesamtumstände darüber zu befinden haben, ob die vorliegenden Pflichtverstöße den Ausspruch einer Verwarnung gebieten oder es möglicherweise auch mit einer einfachen und formlosen Missbilligung sein Bewenden haben kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10 ZPO und § 711 Satz 1 ZPO i.V.m. § 167 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge - insoweit unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts - auf 5.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine Bezifferung des wirtschaftlichen Interesses des Klägers am Ausgang des Verfahrens ist der Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,- € zu Grunde zu legen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Verwarnung nicht auf mögliche wirtschaftliche Einbußen des Klägers abgestellt werden, die sich erst aus einer möglichen späteren Abberufung ergeben könnten. Die Verwarnung selbst führt noch nicht zu quantifizierbaren wirtschaftlichen Nachteilen.

Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung