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2. Die Bekanntgabe mehrfacher Unterschreitung der in der Verpackungsverordnung vorgesehenen Mehrquoten war ein Verwaltungsakt (BVerwG, Urteil v. 16.01.2003 - 7 C 31.02 - BVerwGE 117, 322), den unter Berufung auf das Gemeinschaftsrecht auch ausländische Unternehmen mit der Anfechtungsklage angreifen konnten.

3. Es besteht gegenüber den Bundesländern kein berechtigtes Interesse eines ausländischen Unternehmers an der Feststellung, von der Pfandpflicht nach der Verpackungsverordnung ausgenommen zu sein, wenn mit einem Vollzug der Vorschriften durch die Landesbehörden nicht mehr zu rechnen ist, sondern Beeinträchtigungen durch die Pfandpflicht bereits durch unternehmerische Entscheidungen der Handelspartner des Unternehmers eingetreten sind.

6 UE 3281/02

wegen Abfallrechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Schulz, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am VG Ehrmanntraut, ehrenamtlichen Richter Ofer, ehrenamtliche Richterin Rossi

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. März 2006 für Recht erkannt: Tenor:

Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 24. September 2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu je 1/4 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerinnen sind Abfüller und/oder Vertreiber von Mineralwässern aus Frankreich, Belgien, Italien und Luxemburg. Die Wässer wurden von den Klägerinnen ausschließlich oder teilweise in Einwegverpackungen unter Teilnahme an dem Verwertungssystem der Beigeladenen zu 2) in den Verkehr gebracht. Mineral- und Quellwässer müssen nach der Richtlinie 80/777/EWG direkt an der Quelle abgefüllt werden, so dass die Klägerinnen die Wässer in den Endverpackungen über entsprechende Transportwege nach Deutschland verbringen müssen.

Nach der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung - VerpackV -) vom 21. August 1998 (BGBl. I S. 2379) sind Hersteller und Vertreiber von Verkaufspackungen verpflichtet, gebrauchte Verpackungen zurückzunehmen und ordnungsgemäß zu verwerten (§ 6 Abs. 1 und 2 VerpackV). Diese Pflichten entfallen bei Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das flächendeckend eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe in ausreichender Weise gewährleistet und die ordnungsgemäße Verwertung sicherstellt (§ 6 Abs. 3 VerpackV). Die für die Abfallwirtschaft zuständige oberste Landesbehörde stellt auf Antrag des Systembetreibers fest, dass ein Sammelsystem nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV flächendeckend eingerichtet ist (§ 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV). Die Beigeladene zu 2. betreibt in Hessen ein solches System.

Für Getränkeverpackungen enthielten die §§ 8, 9 VerpackV in der bis zum Inkrafttreten der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung (im Folgenden 3. ÄnderungsV) maßgeblichen Fassung (im Folgenden VerpackV a.F.) besondere Regelungen über eine Pfandpflicht. Danach waren Vertreiber von flüssigen Lebensmitteln in Einwegverpackungen verpflichtet, von ihrem jeweiligen Abnehmer ein Pfand zu erheben. Das Pfand war von jedem weiteren Vertreiber auf allen Stufen bis zur Abgabe an den Endverbraucher zu erheben und jeweils bei Rücknahme der Verpackungen zu erstatten (§ 8 Abs. 1 VerpackV a.F.). Von diesen Pflichten waren Einweggetränkeverpackungen freigestellt, für die sich die Hersteller oder Vertreiber an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV beteiligten (§ 9 Abs. 1 VerpackV a.F.). Die Freistellung stand unter dem Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke für Bier, Mineralwasser, Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure, Fruchtsäfte und Wein im Kalenderjahr bundesweit die Quote von 72 % nicht wiederholt unterschritt (§ 9 Abs. 2 VerpackV a.F.). Die Anteile wurden, wenn die Erhebung erstmals eine Unterschreitung ergeben hatte, in einer an deren Bekanntmachung anschließenden Erhebung neu festgestellt. Ergab auch diese Erhebung ein Unterschreiten der Mehrwertquote, galt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV vom ersten Tag des auf die Bekanntgabe folgenden sechsten Kalendermonats bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen, deren Mehrweganteile unter dem im Jahr 1991 festgestellten Anteil lagen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV a.F.).

Durch die 3. ÄnderungsV vom 24. Mai 2005 (BGBl. I S. 1407) ist die Pfand- und Rücknahmepflicht für Einweggetränkeverpackungen durch eine Änderung der §§ 8, 9 VerpackV a. F. modifiziert worden. Die Pfandpflicht ergibt sich danach unabhängig von der Unterschreitung bestimmter Mehrwegquoten und ihrer Bekanntmachung unmittelbar aus der Verordnung selbst. Hinsichtlich der pfandpflichtigen Verpackungen gilt nunmehr, dass sich die Rücknahmepflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 auf Verpackungen der jeweiligen Materialart Glas, Metalle, Papier/Pappe/Karton oder Kunststoffe einschließlich sämtlicher Verbundverpackungen mit diesen Hauptmaterialien beschränkt, die der Vertreiber in Verkehr bringt (§ 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV). Die Pfand- und Rücknahmepflicht bei Einweggetränkeverpackungen findet gemäß § 8 Abs. 2 VerpackV nur Anwendung auf nicht ökologisch vorteilhafte Einwegverpackungen für die Getränkearten Bier und Biermischgetränke, Mineral-, Quell-, Tafel- und Heilwässer, Erfrischungsgetränke mit und ohne Kohlensäure sowie bestimmte alkoholhaltige Mischgetränke. Die Verordnung ist in den hier interessierenden Teilen am 28. Mai 2005 in Kraft getreten.

Nachdem bereits für die Jahre 1997 und 1998 Unterschreitungen der Mehrwegquote festgestellt worden waren, ergaben die Nacherhebungen für den Zeitraum Februar 1999 bis Januar 2000 eine Mehrwegquote von insgesamt 68,29 % und für den Zeitraum Mai 2000 bis April 2001 von nur noch 63,81 %. Der Mehrweganteil des Referenzjahres 1991 wurde in den Getränkesegmenten Mineralwasser, Bier und kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke unterschritten. Die Bundesregierung machte auf der Grundlage eines in der Presse verbreiteten Kabinettsbeschlusses vom 20. März 2002 die Nacherhebungsergebnisse am 2. Juli 2002 bekannt, ordnete die sofortige Vollziehung an und versah sie mit einer Rechtsmittelbelehrung (BAnz. S. 14689, 14690). Für die genannten Getränkesegmente galt damit die bisherige Befreiung von der Pfandpflicht ab dem 1. Januar 2003 als widerrufen. Wegen Schwierigkeiten bei der Umsetzung wurde zwischen dem Bundesumweltministerium und Vertretern des Handels und der Industrie eine Übergangsfrist zum Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems bis zum 1. Oktober 2003 vereinbart. Bis dahin wurde geduldet, dass eine Pfanderhebung durch Hersteller und Großhandel unterblieb und nur durch den Einzelhandel gegenüber dem Endverbraucher erfolgte.

Bereits am 27. Juni 2002 haben die Kläger bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden die vorliegende Klage erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt haben, bei Beteiligung an einem nach § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV festgestellten dualen System nicht vom ersten Tag des auf die Bekanntgabe der unterschrittenen Mehrweganteile gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV a.F. folgenden sechsten Kalendermonats an verpflichtet zu sein, auf ihre in Einwegverpackungen in den Verkehr gebrachten Mineralwässer ein Pfand zu erheben, die gebrauchten Verpackungen gegen Erstattung des Pfands unentgeltlich zurückzunehmen und mit Nachweis zu verwerten.

Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage haben sie ausgeführt, es handele sich hierbei um die richtige und geeignete Klageart. Ein Rechtsverhältnis bestehe insoweit nur gegenüber dem Land und nicht gegenüber dem Bund als Normgeber, da ausschließlich die Länder zur Durchsetzung der angeblichen Pflicht zur Pfanderhebung und Rücknahme der Einwegverpackungen berufen seien. Zwar werde die Pfandpflicht durch die Bekanntgabe der Unterschreitung der Mehrwegquote durch den Bund ausgelöst, die sich daraus unmittelbar ergebenden Pflichten seien aber von den Ländern in Gestalt von Einzelfallanordnungen und/oder Bußgeldbescheiden durchzusetzen. Mit der begehrten Feststellung könnten die Klägerinnen zugleich auch das latente Drohpotenzial der Mehrwegquotenregelung als solches beseitigen; wenn geklärt sei, dass das Land die vermeintliche Pfandpflicht ihnen gegenüber nicht durchsetzen könne, weil sie als ausländische Hersteller nicht von der Pfandpflicht erfasst seien, entfalle damit auch das Drohpotenzial der Mehrwegquote. Die Klägerinnen könnten auch nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, die Bekanntgabe der Unterschreitung der Mehrwegquote durch den Bund im Wege der Anfechtungsklage anzugreifen. Es gehe den Klägerinnen nicht darum, die Mehrwegquote und die die Pfandpflicht betreffenden Regelungen der VerpackV bundesweit außer Kraft zu setzen, sondern sie wollten lediglich festgestellt wissen, dass diese Regelungen auf sie keine Anwendung fänden und deshalb nicht vollzogen werden dürften. Zudem sei zumindest zweifelhaft, ob es sich bei der Bekanntgabe überhaupt um einen anfechtbaren Verwaltungsakt handele. Jedenfalls sei eine solche Vorgehensweise auch ineffektiv und biete keinen gleichwertigen Rechtsschutz, da sie dann gezwungen seien, gegen eine Vielzahl wiederkehrender Bekanntgabeentscheidungen vorzugehen. Auch sei nicht gewährleistet, dass im Rahmen einer solchen Anfechtungsklage überhaupt geklärt werden könne, ob die Pfandpflicht für die Klägerinnen wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts entfällt. Zudem entfalte eine mögliche Aufhebung der Bekanntgabe keine Bindungswirkung gegenüber den Ländern. Mit der begehrten Feststellung könne jedenfalls eine umfassendere Klärung der Gesamtsituation der Klägerinnen erreicht werden.

In der Sache haben die Klägerinnen Verstöße gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs in Art. 28 EGV und die Richtlinie 94/62 geltend gemacht.

Das beklagte Land sowie die Beigeladene zu 1. sind der Klage entgegengetreten und haben die Auffassung vertreten, diese sei bereits unzulässig. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden sei örtlich unzuständig, da handelnde Behörden für das Land Hessen die Regierungspräsidien als zuständige Abfallbehörden seien. Es bestehe auch kein Rechtsverhältnis zum Land, da dieses auf das Entstehen der Pflichten aus §§ 8, 9 Abs. 2 VerpackV a. F. keinen Einfluss habe und die Klägerinnen in Wirklichkeit eine bundesweite Ungültigkeit der Regelungen anstrebten, die sie auf diesem Wege nicht erreichen könnten. Es fehle darüber hinaus an einer erforderlichen Konkretisierung eines Rechtsverhältnisses, da das Land bislang noch nicht mit Anordnungen oder der Durchführung von Bußgeldverfahren gedroht habe. Auch sei die Feststellungsklage gegenüber einer möglichen Anfechtung der Bekanntgabe der Unterschreitung der Mehrwegquote durch den Bund subsidiär. Die Möglichkeit einer solchen Anfechtung sei schon bei Klageerhebung absehbar gewesen, da die Bekanntgabeentscheidung der Bundesregierung bereits angekündigt gewesen und tatsächlich auch schon wenige Tage nach Klageerhebung erfolgt sei. Im Rahmen einer solchen Anfechtung könnten die Klägerinnen auch geltend machen, eine Bekanntgabe müsse deshalb unterbleiben, weil die zugrunde liegenden Regelungen gegen Gemeinschaftsrecht verstießen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. September 2002 abgewiesen.

Es hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei bereits unzulässig. Es sei schon fraglich, ob zwischen den Klägerinnen und dem beklagten Land überhaupt ein feststellungsfähiges konkretes Rechtsverhältnis bestehe. Das bloße "Drohpotenzial" der Mehrwegquotenregelung als solcher biete jedenfalls keine Anhaltspunkte für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis der Klägerinnen zum beklagten Land, da insoweit lediglich Kritik an den abstrakten Regelungen der VerpackV geübt werde. Konkrete Sachverhalte mit Auswirkungen auf die rechtliche Situation der Klägerinnen würden sich erst aus der Bekanntgabe der Unterschreitung der Mehrwegquote ergeben. Hierdurch werde jedoch nur ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen zu 1) begründet, eine Beteiligung des beklagten Landes hieran sei nicht ersichtlich. Das Wiederaufleben der Pfandpflicht ab dem 1. Januar 2003 folge nämlich aufgrund des Vorgehens der Beigeladenen zu 1) unmittelbar aus den normativen Regelungen des § 9 Abs. 2 VerpackV a.F. und begründe keine konkreten Rechtsbeziehungen zwischen den Klägerinnen und dem beklagten Land. Selbst wenn man für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2003 von einem "Pfandpflichten-Vollzugsverhältnis" zu dem beklagten Land ausgehen könne, habe sich dieses bisher in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere sei ein solches Rechtsverhältnis nicht streitig, da der Streit um die Pfandpflicht für Einwegverpackungen bislang ausschließlich zwischen den Klägerinnen auf der einen Seite und der Beigeladenen zu 1) auf der anderen Seite ausgetragen worden sei. Solche Meinungsverschiedenheiten ließen aber noch kein streitiges Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und dem beklagten Land entstehen. Die Klägerinnen seien daher gehalten gewesen, die sie drängenden Fragen des Vollzugs der zum 1. Januar 2003 eintretenden Pfandpflicht unter Berücksichtigung der Besonderheiten für Mineralwasser und nicht abschließend geklärter Fragen des Anwendungsvorrangs des Europarechts mit dem beklagten Land vor Klageerhebung zu klären. Davon abgesehen bestehe für die Klägerinnen gegenüber dem beklagten Land jedenfalls nicht das notwendige Interesse an einer baldigen Feststellung. Es sei den Klägerinnen ohne weiteres zuzumuten gewesen, die Bekanntmachung abzuwarten und im Wege der Anfechtungsklage dagegen vorzugehen. Für eine vorbeugende Feststellungsklage sei das erforderliche Interesse an einer baldigen Feststellung nur zu bejahen, wenn mit dem Abwarten der befürchteten Maßnahme Nachteile verbunden seien, die auch unter Berücksichtigung der Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes nicht zumutbar seien, insbesondere wenn Rechtsnachteile drohten, die mit einer späteren Anfechtungsklage nicht mehr ausräumbar seien. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor, denn den Klägerinnen habe mit der Möglichkeit der Anfechtung der Bekanntgabe zum Zeitpunkt der Klageerhebung umfassender, effektiver und bundesweiter Rechtsschutz zur Verfügung gestanden. Eine unmittelbar gegen die Gültigkeit der Norm gerichtete Feststellungsklage komme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ansonsten mangels Vollzugs überhaupt kein fachgerichtlicher Rechtsschutz gegeben wäre, was hier aber gerade nicht der Fall sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung gegen dieses Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Zur Begründung der Berufung haben die Klägerinnen zunächst vorgetragen, es bestehe gerade auch ein Rechtsschutzbedürfnis gegenüber dem Drohpotenzial der Mehrwegquote als solcher, da diese bereits zu Handelsbeschränkungen und Wettbewerbsverzerrungen geführt habe. Effektiven Rechtsschutz hiergegen könnten die Klägerinnen nur durch eine vorbeugende Feststellungsklage erlangen. Es bestehe auch ein streitiges Rechtsverhältnis zu dem beklagten Land, da dieses aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern zur Durchsetzung der Pfandpflicht berufen sei. Dieses Rechtsverhältnis sei auch bereits hinreichend konkretisiert, insbesondere sei ein Drohen mit Maßnahmen nicht erforderlich, sondern es reiche hierfür die Gefahr hoheitlicher Eingriffe aus. Solche hoheitlichen Eingriffe seien hier ohne weiteres zu erwarten, da das beklagte Land aufgrund der Regelungen der VerpackV tätig werden müsse. Es sei nicht erforderlich gewesen, das beklagte Land vor Klageerhebung mit den streitigen Fragen zu befassen, vielmehr hätte das Land auch noch im Verfahren eine Erklärung abgeben können, nicht gegen die Klägerinnen vorgehen zu wollen. Die Klägerinnen könnten auch nicht auf eine vorrangige Anfechtungsklage verwiesen werden. Eine solche Anfechtungsklage würde den Klägerinnen keine hinreichende Klarheit bringen, insbesondere würde eine gerichtliche Entscheidung in einem solchen Verfahren gegenüber dem Land keine Bindungswirkung erzeugen. Außerdem würden die Klägerinnen nicht gegen die Bekanntgabeentscheidung des Bundes als solche vorgehen und wollten das auch nicht. Sie wollten lediglich geklärt wissen, wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht den Pflichten zu unterliegen, die sich aus einer Unterschreitung der Mehrwegquote ergeben. Eine Anfechtungsklage könne beispielsweise auch aus anderen Gründen Erfolg haben, ohne dass damit die für die Klägerinnen zentrale Frage des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts geklärt wäre. Außerdem sei die begehrte Feststellung für die Klägerinnen auch effektiver als eine Anfechtung der Bekanntgabe, denn sie ermögliche eine umfassende Klärung der streitigen Fragen. Zudem sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch keine Anfechtung möglich gewesen, da die Bekanntgabe erst später erfolgt sei. Es sei den Klägerinnen nicht zumutbar gewesen, die Bekanntgabe abzuwarten, da sie beizeiten wirtschaftliche Dispositionen hätten treffen müssen und das Drohpotenzial der Mehrwegquote als solcher die vorherige Inanspruchnahme von Rechtsschutz notwendig gemacht habe. Auch müsse es nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg als zweifelhaft angesehen werden, ob die Bekanntgabeentscheidung überhaupt unter Hinweis auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts angefochten werden könne, da dies nicht zur Ungültigkeit der Regelungen insgesamt, sondern nur zur Nichtanwendbarkeit gegenüber den Klägerinnen führe. Deshalb sei auch der von dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Januar 2003 (7 C 31.02) aufgestellte Grundsatz, es bestehe eine vorrangige Möglichkeit der Anfechtung der Bekanntgabe, auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da die dortigen inländischen Kläger sich nicht auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts hätten berufen können. Die Mehrwegquote könne als nationale Regelung durchaus weiter bestehen und behalte auch ihren Sinn, wenn ausländische Produkte ausgenommen seien. Schließlich verstoße die Verweisung auf die ohnehin zweifelhafte und für die Klägerinnen ineffektive Möglichkeit der Anfechtung der Bekanntgabeentscheidung auch gegen den Grundsatz, dem Gemeinschaftsrecht zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen und hierzu effektiven nationalen Rechtsschutz zu gewähren.

Nach Inkrafttreten der 3. ÄnderungsV tragen die Klägerinnen nunmehr ergänzend vor, nach der maßgeblichen aktuellen Fassung der VerpackV sei eine Anfechtung einer Bekanntgabeentscheidung nicht mehr möglich, da eine solche nicht mehr vorgesehen und erforderlich sei, um die Pfandpflicht auszulösen. Diese bestehe vielmehr unmittelbar aufgrund der Verordnung selbst. Entgegen der Auffassung des OVG Berlin-Brandenburg (Urteil v. 20.10.2005, 12 B 3.05) könne auch nicht eine (vorrangige) Feststellungsklage unmittelbar gegen den Bund als Normgeber erhoben werden. Eine solche atypische Feststellungsklage komme allenfalls ausnahmsweise bei Regelungen in Betracht, bei denen keine Vollzugshandlungen möglich und erforderlich seien. In allen anderen Fällen sei allgemein anerkannt, dass Anknüpfungspunkt für das festzustellende Rechtsverhältnis die Vollzugskompetenz sein müsse und es kein allgemeines Feststellungsverhältnis zum Normgeber gebe. Die Auffassung des OVG Berlin-Brandenburg laufe auf eine unzulässige Konzentration derartiger Verfahren unter Verstoß gegen den gesetzlichen Richter hinaus. Auf eine solch fragwürdige und im Gesetz nicht vorgesehene Vorgehensweise müssten sich die Klägerinnen nicht verweisen lassen, da dies den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz, das nationale Recht müsse eine wirksame Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts ermöglichen, verletzen würde.

Die Klägerinnen beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 24. September 2002 abzuändern und festzustellen, dass die Klägerinnen und die Abnehmer ihrer Produkte in dem Gebiet Hessens bei Beteiligung an einem System gem. § 6 Abs. 3 VerpackVO nicht gem. § 8 Abs. 2 VerpackVO verpflichtet sind, auf ihre Mineralwässer ein Pfand zu erheben, die gebrauchten Verpackungen zurückzunehmen und gegen Nachweis zu verwerten.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Vorrangigkeit einer Anfechtungsklage sei durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Januar 2003 eindeutig geklärt. Hieran habe auch das Inkrafttreten der 3. ÄnderungsV nichts geändert. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage sei auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Beginns der Pfandpflicht am 1. Januar 2003 abzustellen. Eine Rechtsänderung, mit der eine Vollzugszuständigkeit des Bundes, durch Allgemeinverfügung die Pfandpflicht zur Geltung zu bringen, wegfalle, könne nicht zur Heilung einer anhängigen unzulässigen Klage führen. Zudem bestehe für die Klägerinnen nach der zutreffenden Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg nunmehr die Möglichkeit einer Feststellungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland als Normgeber. Es bestehe daher nach wie vor kein Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Feststellungsklage gegen das Land.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat zur Begründung zunächst auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Januar 2003 Bezug genommen, woraus sich eindeutig ergebe, dass eine vorrangige Anfechtungsmöglichkeit gegenüber der Bekanntgabe der Unterschreitung der Mehrwegquote durch die Bundesregierung bestehe. Nunmehr wird ergänzend vorgetragen, es fehle an einem individualisierbaren Rechtsverhältnis gegenüber dem beklagten Land, da es den Klägerinnen in Wirklichkeit ausschließlich um die Ungültigkeit der Normen und nicht um konkrete Pflichten gegenüber dem Land gehe. Es fehle auch an einem Rechtsschutzbedürfnis, da die vorrangige effektivere Möglichkeit einer bundeseinheitlichen Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber bestehe. Eine solche atypische Feststellungsklage sei hier zuzulassen, da § 8 VerpackV unmittelbar wirke und gerade das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes eine solche prozessuale Vorgehensweise gebiete. Ein paralleles Vorgehen gegen sechzehn Bundesländer sei demgegenüber nicht sinnvoll und könne die von den Klägerinnen gewünschte bundeseinheitliche Klärung nicht bewirken. Es bestehe insoweit die gleiche Situation wie bei drohender Normsetzung oder einem geltend gemachten Anspruch auf Normenerlass; auch in diesen atypischen Fallkonstellationen sei anerkannt, dass sich das Begehren gegen den Normgeber richten müsse. Die Klägerinnen würden nämlich letztlich dem Bund die Befugnis absprechen, die Pfandpflicht in Kraft zu setzen.

Die Beigeladene zu 2) äußert sich im Berufungsverfahren nicht zur Sache und stellt keinen Antrag.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakten (6 Bände) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Der Senat kann über die Berufung entscheiden, obwohl das Verwaltungsgericht Wiesbaden im ersten Rechtszug örtlich unzuständig war und deshalb das Verfahren hätte verweisen müssen. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich bei der hier erhobenen Feststellungsklage nach § 52 Nr. 5 VwGO, wonach es auf den Sitz des Beklagten ankommt. Ist der Bund oder - wie im vorliegenden Fall - ein Land Beklagter, so ist der Sitz der Behörde maßgeblich, die befugt ist, über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch zu entscheiden, auch wenn ihr die Vertretung im Rechtsstreit nicht obliegt (BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183). Da das von den Klägerinnen geltend gemachte streitige Rechtsverhältnis gegenüber dem beklagten Land gerade an dessen Vollzugskompetenz für die Durchsetzung der sich aus der VerpackV ergebenden Pfand- und Rücknahmepflichten anknüpfen soll, hätte für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nicht auf den Sitz des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Forsten als oberste Abfallbehörde, sondern den Sitz der Regierungspräsidien Kassel, Gießen und Darmstadt als nach § 25 Abs. 2 des Hessischen Ausführungsgesetzes zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (HAKA) sachlich und örtlich zuständige Vollzugsbehörden abgestellt werden müssen. Das Verwaltungsgericht hätte daher die Verfahren trennen und sodann an die Verwaltungsgerichte Kassel, Gießen und Darmstadt verweisen müssen.

Der Senat ist jedoch nach § 17a Abs. 5 GVG i. V. m. § 83 Satz 1 VwGO daran gebunden, dass das Verwaltungsgericht konkludent seine örtliche Zuständigkeit bejaht hat, indem es durch Urteil über die Klage entschieden hat. Anders als in den Fällen der Rechtswegverweisung (vgl. hierzu: Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 17 Rdnr. 40 m.w.N.) entfällt diese Bindungswirkung auch nicht ausnahmsweise dadurch, dass das Verwaltungsgericht entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG i. V. m. § 83 Satz 1 VwGO trotz ausdrücklicher Rüge des Beklagten keine Vorabentscheidung über die Frage der örtlichen Zuständigkeit getroffen hat. Soweit in einem Teil der Kommentarliteratur (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 83 Rdnr. 6; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 83 Rdnr. 3; Aulehner in Sodan/Ziekow, VwGO, § 83 Rdnr. 26) auch bei der örtlichen Zuständigkeit ein Wegfall der Bindungswirkung angenommen wird, wenn das Gericht im ersten Rechtszug das gesetzliche Verfahren nicht einhält, indem es trotz Rüge nicht vorab über die Frage der örtlichen Zuständigkeit entscheidet, wird dabei die unterschiedliche Ausgestaltung des Verfahrens bei der Rechtswegzuständigkeit einerseits und der örtlichen Zuständigkeit andererseits im Verwaltungsprozess übersehen. Der Rechtsprechung zu dem Wegfall der Bindungswirkung bei einer zu Unrecht unterbliebenen Vorabentscheidung hinsichtlich der Rechtswegzuständigkeit liegt nämlich die Prämisse zu Grunde, dass dem davon nachteilig Betroffenen die Möglichkeit der Beschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 3 VwGO und damit die Möglichkeit einer Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz unzulässigerweise genommen wird. Dies trifft jedoch bei einem Streit über die örtliche Zuständigkeit nicht zu, da hier die Beschwerde gem. § 83 Satz 2 VwGO ausdrücklich ausgeschlossen ist und deshalb den Beteiligten durch eine unterbliebene Vorabentscheidung nicht eine ansonsten eröffnete Möglichkeit der Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz genommen wird. Im Hinblick auf diesen entscheidenden Unterschied muss es nach Auffassung des Senats bei dem seitens des Gesetzgebers ausdrücklich vorgesehenen Ausschluss der Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit durch das Rechtsmittelgericht bleiben (so auch: Kunze in Bader/Funke-Kaiser/Kunze/von Albedyll, VwGO, 2. Aufl., § 83 Rdnr. 5; Geiger in Eyermann, VwGO, 10. Aufl., § 83 Rdnr. 12).

Die von dem Verwaltungsgericht zugelassene und auch sonst zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen.

Die erhobene Feststellungsklage ist gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen Subsidiarität gegenüber einer möglichen Anfechtungsklage unzulässig (I.).

Allerdings kann nicht angenommen werden, dass für die Klägerinnen die zumutbare Möglichkeit bestand, anfechtbare Vollzugshandlungen abzuwarten (I.1). Jedoch bestand für die Klägerinnen die vorrangige Möglichkeit, die die Pfandpflicht auslösende Bekanntgabe der wiederholten Mehrwegquotenunterschreitung durch die Bundesregierung anzufechten. In diesem Rahmen hätten sie auch geltend machen können, die Pfand- und Rücknahmepflichten nach der VerpackV verstießen gegen Gemeinschaftsrecht und dürften deshalb ihnen gegenüber keine Anwendung finden (I.2). Die Feststellungsklage ist auch nicht dadurch im Nachhinein zulässig geworden, dass auf Grund der 3. ÄnderungsV die Pfandpflicht nicht mehr von der Unterschreitung einer Mehrwegquote und einer entsprechenden Bekanntgabe abhängt und deshalb die ursprüngliche Anfechtungsmöglichkeit entfallen ist (I.3). Dadurch werden die Klägerinnen auch nicht rechtsschutzlos gestellt. Soweit in Bezug auf die nunmehr unmittelbar kraft Verordnung geltenden Pfand- und Rücknahmepflichten neue Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet worden sind, können diese nicht im Rahmen der anhängigen Feststellungsklage verfolgt werden (I.4). Es spricht vieles dafür, dass die sog. atypische Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber die richtige und geeignete Klageart wäre (I.5).

Darüber hinaus fehlt es an einem hinreichend konkretisierten Rechtsverhältnis gegenüber dem beklagten Land (II.).

Die Behandlung der Feststellungsklage als unzulässig verstößt nicht gegen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts. Insoweit bedarf es keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (III.).

I. Die Feststellungsklage ist auch in Gestalt der in der Berufungsverhandlung aktualisierten Form der Antragstellung wegen einer zum maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung vorhandenen und vorrangigen Möglichkeit, das Rechtsschutzziel im Wege einer Gestaltungsklage zu verfolgen, gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig.

I. 1 Der Senat vermag nicht festzustellen, dass es den Klägerinnen möglich und zumutbar gewesen wäre, anfechtbare Vollzugshandlungen der Regierungspräsidien zur Durchsetzung der sich aus der VerpackV ergebenden Pfand- und Rücknahmepflichten abzuwarten, um sodann im Wege einer Anfechtungsklage dagegen vorzugehen. Allerdings bleibt für einen vorbeugenden Rechtsschutz dann kein Raum, wenn es dem Betroffenen zuzumuten ist, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BVerwG, Urteil vom 07.05.1987 - 3 C 53.85 -, BVerwGE 77, 207). In der vorliegenden Fallkonstellation erscheint es jedoch zumindest zweifelhaft, ob den Klägerinnen ausreichende nachträgliche Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Dies gilt namentlich für die Klägerinnen zu 2. und 4., da diese ausschließlich Mineralwasser nach Deutschland exportieren und sich deshalb auf keiner Handelsstufe bewegen, die unmittelbar den Pfand- und Rücknahmepflichten der VerpackV unterliegt, so dass ihnen gegenüber auch keine angreifbaren Vollzugshandlungen der zur Durchsetzung dieser Pflichten berufenen Behörden ergehen konnten. Ob die Möglichkeit bestanden hätte, im Falle einer Zuwiderhandlung gegenüber den Handelspartnern der betreffenden Klägerinnen erlassene abfallrechtliche Anordnungen als Drittbetroffene anzufechten, mag dahinstehen. Nach den plastischen Darlegungen der Klägerseite in der Berufungsverhandlung hat sich die Situation für alle Klägerinnen bei bzw. vor Inkrafttreten der Pfandpflicht so dargestellt, dass ihre bis dahin verwendeten Einweggetränkeverpackungen als Ergebnis eines entsprechenden Marktverhaltens der Handelspartner in Deutschland faktisch weitgehend nicht mehr abgesetzt werden konnten, weil sich die Handelspartner zur Vermeidung geschäftsschädigender Konflikte an die Regelungen der VerpackV gehalten haben und die Erfüllung der Anforderungen für sie offenbar am einfachsten bzw. wirtschaftlichsten durch Umstellung des Sortiments auf andere Produkte möglich war, was eine "Auslistung" der Produkte der Klägerinnen zur Folge hatte. So betrachtet sind durch Reaktion des Marktes auf die veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen gegenüber den Klägerinnen gleichsam "vollendete Tatsachen" geschaffen worden, so dass es schon aus diesem Grund zu keinen Zuwiderhandlungen und damit auch nicht zu behördlichen Vollzugshandlungen oder Sanktionen in Form von Bußgeldbescheiden kam. Bei dieser Sachlage erschiene es dem Senat verfehlt, hätte man die Klägerinnen gleichwohl auf nachträglichen Rechtsschutz gegen konkrete Vollzugsmaßnahmen verweisen wollen.

I. 2 Die Klägerinnen hätten jedoch die vorrangige Möglichkeit gehabt, die die Pfand- und Rücknahmepflichten auslösende Bekanntgabe der mehrfachen Unterschreitung der Mehrwegquote durch die Bundesregierung anzufechten und auf diesem Weg vollständig ihr Rechtsschutzziel zu erreichen. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Januar 2003 (- 7 C 31.02 -, NVwZ 2003, 864) rechtsgrundsätzlich entschieden hat, bestand nach der bis zum Inkrafttreten der 3. ÄnderungsV geltenden Rechtslage eine solche Anfechtungsmöglichkeit und war diese auch vorrangig gegenüber einer Feststellungsklage gegen einzelne Bundesländer. Der Senat macht sich die überzeugenden Ausführungen in diesem Urteil ausdrücklich zu eigen. Die von den Klägerinnen dagegen erhobenen Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, handelte es sich bei der die Pfandpflicht auslösenden Bekanntgabe der mehrfachen Unterschreitung der Mehrwegquote um eine anfechtbare Allgemeinverfügung, da sie sich nicht in der Veröffentlichung eines Tatbestandswirkung entfaltenden Sachverhalts erschöpfte, sondern der ihr beizumessende Regelungsgehalt auf die rechtsverbindliche Feststellung des Eintritts der in der Verordnung angelegten Pfand- und Rücknahmepflichten abzielte. Des Weiteren ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auch geklärt, dass eine Entscheidung über den angefochtenen Bekanntgabeakt auch die Prüfung der Frage beinhaltet hätte, ob die Klägerinnen durch die beanstandete Pflichtenregelung in ihren Rechten verletzt werden, da die Rechtmäßigkeit des Bekanntgabeaktes die Gültigkeit und Rechtmäßigkeit der durch ihn ausgelösten Pfand- und Rücknahmepflichten voraussetzte. Auch stand einer Verweisung auf die Anfechtung der Bekanntgabeentscheidung nicht entgegen, dass ein die Bekanntgabe aufhebendes Urteil hinsichtlich der Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit der Pflichtenregelungen der Verordnung keine Rechtskraftwirkung entfaltet hätte, genauso wenig wie ein Feststellungsurteil dies mit Wirkung gegenüber jedermann könnte. Schon allein im Hinblick auf die Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) wäre es in der Rechtswirklichkeit kaum vorstellbar gewesen, dass die zum Vollzug berufenen Länder die sich aus einem die Bekanntgabeentscheidung aufhebenden rechtskräftigen Urteil ergebenden rechtlichen Konsequenzen nicht beachtet und die Pfand- und Rücknahmepflichten der VerpackV durchgesetzt hätten, obwohl sie mangels einer wirksamen Bekanntgabeentscheidung nicht als gültig bzw. anwendbar anzusehen gewesen wären. Schließlich trifft es auch nicht zu, dass die Klägerinnen in einer unter Rechtsschutzgesichtspunkten unzumutbaren Weise gehalten gewesen wären, die jährlich wiederkehrenden Bekanntgaben der Mehrwegquote immer wieder aufs Neue anzugreifen. Das schon deshalb nicht, weil nach den von dem Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätzen zwar der die Pfand- und Rücknahmepflichten auslösenden Bekanntgabe der Unterschreitung der Mehrwegquote der bereits dargestellte Regelungsgehalt zukam, ebenso derjenigen Bekanntgabe, die nach § 9 Abs. 4 VerpackV a. F. bei Wiedererreichen der Mehrwegquote zu einem Wegfall der Pfand- und Rücknahmepflichten führte, nicht aber den sonstigen jährlichen Bekanntgaben nach § 9 Abs. 3 VerpackV a. F., da sie eben keine unmittelbaren Rechtswirkungen auslösten. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, hätte es jedenfalls genügt, wenn die Klägerinnen die erstmals die Pfand- und Rücknahmepflichten auslösende Bekanntgabe erfolgreich angefochten hätten, weil ohne weiteres zu erwarten gewesen wäre, dass der Bund aus einer solchen rechtskräftigen Entscheidung von sich aus auf normativer Ebene die gebotenen Konsequenzen gezogen und schon deshalb keine Notwendigkeit mehr bestanden hätte, Folgebekanntgaben anzufechten, um nicht den Pfand- und Rücknahmepflichten zu unterliegen.

Die Klägerinnen können auch nicht mit Erfolg geltend machen, die von dem Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze seien auf die hier vorliegende Fallkonstellation deshalb nicht übertragbar, weil die Klägerinnen nicht die Ungültigkeit der Pflichtenregelungen insgesamt, sondern wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nur die Nichtanwendbarkeit ihnen gegenüber geltend machen. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen und anders als das OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 20.02.2002 - 2 S 6.01 -, DVBl 2002, 630) und das Verwaltungsgericht Stuttgart (Urteil vom 23.05.2005 - 9 K 4986/04 -) meinen, verhält es sich keineswegs so, dass der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts nicht im Rahmen einer Anfechtung der Bekanntgabe, sondern nur durch vorbeugende Feststellungsklage geltend gemacht werden konnte. Die gegenteilige Rechtsauffassung vermag nicht zu überzeugen, da hier nicht hinreichend die Rechtmäßigkeit der Bekanntgabeentscheidung als anzugreifender Verwaltungsakt fokussiert wird. Auch wenn es zutrifft, dass die von den Klägerinnen geltend gemachten Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht - ihr Vorliegen unterstellt - wegen des Anwendungsvorrangs nicht zur Ungültigkeit der nationalen Regelung, sondern nur zu deren Unanwendbarkeit gegenüber denjenigen, die sich auf das Gemeinschaftsrecht berufen können, führen, so ist für den Senat gleichwohl nicht erkennbar, warum das einen unterschiedlich ausgestalteten Rechtsschutzweg erfordern sollte. Das Gemeinschaftsrecht verhält sich zu dieser Frage nicht, sondern überlässt die Geltendmachung der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Ausgestaltung durch das jeweilige nationale Prozessrecht. Es ist nichts dafür ersichtlich, warum die Klägerinnen die von ihnen behaupteten Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht und die daraus resultierende Nichtanwendbarkeit der Pfand- und Rücknahmepflichten ihnen gegenüber nicht ebenfalls im Rahmen einer Anfechtung der Bekanntgabeentscheidung hätten geltend machen können. Wären die Klägerinnen mit ihrem Einwand durchgedrungen, hätte sich jedenfalls ihnen gegenüber die Bekanntgabeentscheidung als rechtswidrig erwiesen und ihrer Anfechtungsklage hätte demzufolge stattgegeben werden müssen. Es wäre lediglich eine Frage des gerichtlichen Ausspruchs gewesen, ob wegen Teilbarkeit eine Aufhebung der Bekanntgabe nur in Bezug auf die Klägerinnen bzw. der von ihnen hergestellten und vertriebenen Produkte hätte erfolgen können oder wegen angenommener Unteilbarkeit die Bekanntgabe insgesamt aufzuheben gewesen wäre. Bei unterstellter rechtlicher Teilbarkeit, die dem Senat im Übrigen nicht ganz fernliegend erscheint, hätte sich die Möglichkeit der Teilaufhebung der Bekanntgabe bereits unmittelbar aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergeben. Aber auch eine Unteilbarkeit hätte lediglich dazu geführt, dass faktisch weitere davon Betroffene Nutznießer der von den Klägerinnen erstrittenen Entscheidung gewesen wären, ohne dass dies etwa die Statthaftigkeit und Vorrangigkeit der prozessualen Vorgehensweise hätte in Frage stellen können.

Schließlich kann gegen die Subsidiarität der Feststellungsklage auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, zum Zeitpunkt der Klageerhebung habe die Anfechtungsmöglichkeit nicht bestanden, da die Bekanntgabe der wiederholten Mehrwegquotenunterschreitung erst einige Tage später erfolgt ist. Die Feststellungsklage ist auch dann unzulässig, wenn sich ein angreifbarer Verwaltungsakt bereits konkret abzeichnet, erst recht, wenn er - wie hier - unmittelbar bevorsteht (Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 43 Rdnr. 49, 50 m. w. N.). Den Klägerinnen war bekannt oder musste jedenfalls bekannt sein, dass auf Grundlage des in der Presse veröffentlichten Beschlusses der Bundesregierung vom März 2002 in Kürze eine Bekanntgabe der wiederholten Mehrwegquotenunterschreitung anstand. Selbst wenn den Klägerinnen zuzugestehen war, dass sie im Hinblick auf die Notwendigkeit umfangreicher wirtschaftlicher Dispositionen beizeiten Rechtsklarheit erlangen wollten, hätte jedenfalls noch der kurze Zeitraum bis zum Erlass der Bekanntgabeentscheidung abgewartet werden können. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, hätte den Klägerinnen dann jedenfalls die ebenfalls vorrangige Möglichkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage offen gestanden. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 16. Januar 2003 sogar die dort bereits im März 2002 erhobenen Feststellungsklagen wegen Subsidiarität für unzulässig gehalten, obwohl zu diesem Zeitpunkt die spätere Bekanntgabeentscheidung noch nicht unmittelbar bevorstand.

I. 3 Die Unzulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage wegen Subsidiarität ist auch nicht durch den nachträglichen Wegfall der Anfechtungsmöglichkeit in Bezug auf die Bekanntgabeentscheidung entfallen. Allerdings gelten auf Grund der 3. ÄnderungsV nunmehr die Pfand- und Rücknahmepflichten unmittelbar kraft der Verordnungsregelungen und sind auch nicht mehr von dem Unterschreiten einer Mehrwegquote abhängig, was zur Erledigung der ergangenen Bekanntgabeallgemeinverfügung der Bundesregierung geführt hat (so zutreffend OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.10.2005 - 12 B 3.05 -). Der daraus folgende Wegfall der zuvor bestehenden Anfechtungsmöglichkeit bedeutet jedoch nicht, dass die unzulässige Feststellungsklage im Nachhinein zulässig geworden ist. Abweichend von den sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen ist für die Subsidiarität der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 13.07.1977 - VI C 96.75 -, BVerwGE 54, 177; Happ in Eyermann, § 43 Rdnr. 40). Zwar liegt dieser Auffassung die umgekehrte Fallkonstellation zu Grunde, dass die Möglichkeit einer Gestaltungsklage erst im Laufe des Feststellungsprozesses entsteht. Hier soll der Grundsatz gelten, dass dem Kläger eine zum Zeitpunkt der Klageerhebung zulässige Feststellungsklage nicht mehr nachträglich genommen werden kann. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass der maßgebliche Zeitpunkt in Bezug auf das Subsidiaritätserfordernis nur einheitlich definiert werden kann. Es sind auch keine sachlichen Gründe erkennbar, die für die hier vorliegende Fallkonstellation eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Im Gegenteil erschiene es gerade nicht plausibel, bei Versäumnis einer zum Zeitpunkt der Klageerhebung möglichen Leistungs- oder Gestaltungsklage es zuzulassen, nach späterem Wegfall dieser Möglichkeit eine unzulässige Feststellungsklage als zulässig fortzusetzen und damit das Beschreiten eines "falschen Weges" zu privilegieren. Für diese Betrachtung spricht auch eindeutig der Wortlaut des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO (..."oder hätte verfolgen können"), woraus sich entnehmen lässt, dass auch eine zum Zeitpunkt der Klageerhebung vorhandene aber nachträglich entfallene Möglichkeit der Erhebung einer Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage führen soll.

I. 4 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, den Klägerinnen (und anderen Betroffenen) würde bei dieser Sichtweise jegliche Rechtschutzmöglichkeit, auch in Bezug auf die geänderte Rechtslage, genommen. Richtig ist, dass die Bekanntgabeallgemeinverfügung infolge der 3. ÄnderungsV gegenstandslos geworden ist und deshalb eine dagegen gerichtete Anfechtungsklage, wäre sie von den Klägerinnen seinerzeit erhoben worden, nach Inkrafttreten der 3. ÄnderungsV nicht mehr hätte weiterverfolgt werden können. Die Klägerinnen hätten in diesem Fall jedoch ihr Begehren möglicherweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen können. Dem steht nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht A-Stadt in einem Verfahren anderer Kläger einen derartigen Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig gehalten hat. Die dortigen Kläger hatten ihr Feststellungsinteresse offenbar allein aus einem angestrebten Schadensersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland hergeleitet, wogegen das Verwaltungsgericht A-Stadt einen solchen Prozess für aussichtslos hielt. Es hätte aber möglicherweise auch ein in die Zukunft gerichtetes Feststellungsinteresse des Inhaltes geltend gemacht werden können, dass die Betroffenen weiterhin inhaltlich im Kern weitgehend unveränderten Pfand- und Rücknahmepflichten ausgesetzt sind und lediglich das bisherige Erfordernis eines dazwischengeschalteten Bekanntgabeaktes entfallen ist. In einem erledigten Anfechtungsprozess hätten die Klägerinnen daher mit Aussicht auf Erfolg geltend machen können, die Früchte des bisherigen Prozesses dürften ihnen nicht genommen werden, da hinsichtlich der nunmehr unmittelbar kraft Verordnung geltenden Pfandpflicht der Streitstoff im Wesentlichen unverändert sei und auch erwartet werden könne, dass der Bund aus einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bekanntgabe für die Zukunft die erforderlichen Konsequenzen auf normativer Ebene ziehen werde. Andernfalls wäre der Übergang zu einer von dem OVG Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 20. Oktober 2005 (a.a.O.) ausdrücklich für zulässig erachteten sog. atypischen Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber in Betracht gekommen. Wie nachfolgend auszuführen sein wird, spricht auch nach Auffassung des Senats vieles für die Statthaftigkeit einer solchen Feststellungsklage.

Darüber hinaus spricht einiges für die Annahme, dass infolge der Rechtsänderung und der dadurch entfallenen Notwendigkeit einer Anfechtung der Bekanntgabe der mehrfachen Mehrwegquotenunterschreitung in Bezug auf die nunmehr unmittelbar kraft Verordnung geltenden Pfand- und Rücknahmepflichten Rechtsschutzmöglichkeiten neu eröffnet worden sind. Aus den bereits genannten Gründen hält es der Senat aber für ausgeschlossen, ein solches Begehren im Rahmen der hier erhobenen, wegen Subsidiarität unzulässigen Feststellungsklage (weiter) zu verfolgen. Wie andere Betroffene auch, die ebenfalls von den in der Vergangenheit eröffneten statthaften Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht haben, sind die Klägerinnen darauf zu verweisen, ihr Begehren im Wege einer neu zu erhebenden Klage geltend zu machen. Das gilt umso mehr, als nach Auffassung des Senats für eine solche neu zu erhebende Klage in erster Linie die bereits erwähnte atypische Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber in Betracht kommt und hierfür eine andere gerichtliche Zuständigkeit eröffnet wäre als für das vorliegende Verfahren.

I. 5 Es lassen sich gewichtige Gründe dafür anführen, dass die atypische Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber für das eigentliche Rechtsschutzziel der Klägerinnen die richtige und geeignete Klageart ist.

Zunächst ist hier das von dem OVG Berlin-Brandenburg in seiner Entscheidung zu Recht hervorgehobene Erfordernis der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu nennen. Dieses Gebot sowie das gemeinschaftsrechtliche Erfordernis, im Rahmen des nationalen Rechts eine wirksame Berufung auf das Gemeinschaftsrecht zu ermöglichen, können unter Umständen sogar gebieten, die in der VwGO ausdrücklich geregelten Klagearten im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung behutsam zu erweitern bzw. weiter zu entwickeln. Die Besonderheiten der vorliegenden Fallkonstellation können eine derartige Rechtsfortbildung erfordern. Die Klägerinnen streiten nämlich nicht mit einzelnen Vollzugsbehörden über Inhalt und Umfang konkreter Pflichten im Einzelfall, sondern wollen bundesweit und bundeseinheitlich geklärt wissen, dass sie (wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts) insgesamt nicht den Pfand- und Rücknahmepflichten aus der VerpackV unterliegen. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass sich dieses Ziel wesentlich einfacher und effektiver durch eine Bündelung auf eine einzige, gegen den Bund als Normgeber gerichtete, Klage erreichen lässt als durch eine Vielzahl gegen die Bundesländer gerichteter, an deren Vollzugskompetenz anknüpfender Feststellungsklagen. Es kommt hinzu, dass es für die von den Klägerinnen angestrebte bundesweite Klärung nicht einmal mit einer Feststellungsklage gegen das jeweilige Bundesland getan wäre, sondern innerhalb der einzelnen Bundesländer auch noch jeweils mehrere Klagen, anknüpfend an die sachliche Zuständigkeit der zum Vollzug der VerpackV berufenen Behörden, erhoben werden müssten. In der Berufungsverhandlung wurde dargelegt, dass allein im Bundesland Nordrhein-Westfalen demzufolge gegen 58 verschiedene Abfallbehörden vorgegangen werden müsste, deren Handeln auch nicht dem gleichen Rechtsträger zuzurechnen wäre. Abgesehen von der sich geradezu aufdrängenden Gefahr divergierender Gerichtsentscheidungen und einer daraus resultierenden uneinheitlichen Vollzugspraxis zeigt sich hier in aller Deutlichkeit, dass eine solche Vorgehensweise gerade auch im wohlverstandenen Interesse der Klägerinnen untunlich ist. Es führt zu keiner anderen Beurteilung, dass sich die Klägerinnen auf Klagen in vier Bundesländern beschränkt haben und dabei jeweils die oberste Abfallbehörde angegangen wurde. Abgesehen von dem bereits dargestellten Erfordernis, bei einer Herleitung des streitigen Rechtsverhältnisses aus der Vollzugskompetenz der Länder an sich gegen die einzelnen zuständigen Vollzugsbehörden vorgehen zu müssen, kann mit einer solch prozesstaktisch motivierten Auswahl die angestrebte bundeseinheitliche Klärung gerade nicht erreicht werden. Nicht anders als bei divergierenden Entscheidungen verschiedener Gerichte wäre eine unterschiedliche Vollzugspraxis in den Bundesländern die absehbare Folge, woran weder die Klägerinnen noch die anderen Verfahrensbeteiligten ein Interesse haben können.

Zudem ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die atypische Feststellungsklage - wenn auch als Ausnahmefall - bereits anerkannt. So hat das Bundesverwaltungsgericht eine Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber im Zusammenhang mit der Festlegung von An- und Abflugstrecken von und zu Flugplätzen gem. § 27a Abs. 2 Satz 1 LuftVO als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes unerlässlich zugelassen, weil die Norm keiner Umsetzung durch einen Vollzugsakt bedarf (Urteil vom 28.06.2000 - 11 C 13.99 -, BVerwGE 111, 276). Die hier vorliegende Fallkonstellation stellt sich zwar nicht als identisch, aber als vergleichbar dar. Auch die Pfand- und Rücknahmepflichten ergeben sich unmittelbar aus der Verordnung. Sie wirken unmittelbar gegenüber allen Abfüllern und Vertreibern auf allen Handelsstufen und bedürfen keiner weiteren Konkretisierung durch behördliche Einzelfallentscheidungen. Lediglich im Falle von Zuwiderhandlungen können die zuständigen Abfallbehörden auf Länderebene die Pflichten gegebenenfalls auf der Grundlage von Einzelfallanordnungen durchsetzen und/oder Verstöße mit Bußgeldbescheiden sanktionieren. Das Begehren der Klägerinnen und ihr gesamtes Vorbringen zielt aber gerade nicht darauf ab, dass in Zukunft auf Vollzugsebene ein Streit mit den zuständigen Behörden über die konkrete Anwendung der Verordnungsregelungen im Einzelfall entstehen wird, sondern dass die Regelungen insgesamt nicht auf die Klägerinnen anwendbar sind. Es besteht daher kein Streit zwischen den Klägerinnen und einer bestimmten, vor Ort zuständigen Behörde über den Umfang und die Ausgestaltung der gesetzlichen Pflichten im Einzelfall. Die Frage der generellen und bundesweiten Anwendbarkeit der Pfand- und Rücknahmepflichten auf die Klägerinnen ist demgegenüber keine eigentliche Vollzugsfrage. Sie kann jedenfalls besser und sinnvoller in einem einheitlichen Verfahren gegen den Bund als Normgeber geklärt werden.

Außerdem wurde bereits dargestellt, dass es aus tatsächlichen Gründen, die in dem Marktverhalten der Handelspartner ihre Ursache hatten, nicht zu Vollzugshandlungen durch die zuständigen Landesbehörden als Reaktion auf (vermeintliche) Pflichtverstöße gekommen ist und solche auch nicht drohten. Vielmehr sind die von den Klägerinnen verwendeten Einweggetränkeverpackungen dadurch vom Markt verdrängt worden, dass die Handelspartner sie zur Vermeidung geschäftsschädigender politischer und journalistischer Auseinandersetzungen aus ihren Sortimenten ausgelistet haben. Wie die Äußerungen ihres Vertreters in der Berufungsverhandlung deutlich gemacht haben, geht es den Klägerinnen in Wirklichkeit darum, gleichsam ein generelles Negativattest in Form einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung zu erlangen, dass die Pfand- und Rücknahmepflichten auf die Produkte der Klägerinnen grundsätzlich und bundesweit nicht anwendbar sind, um dadurch eine Änderung des Geschäftsverhaltens der Handelspartner herbeizuführen und wieder auf dem deutschen Mineralwassermarkt Fuß zu fassen. Hier zeigt sich einmal mehr deutlich, dass ein streitiges Rechtsverhältnis nicht auf der Vollzugsebene gegenüber den zur Durchsetzung der Pfand- und Rücknahmepflichten berufenen Landesbehörden besteht, sondern in Bezug auf die dem Normgeber zuzuordnende Frage der generellen Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelungen auf die Klägerinnen.

In die gleiche Richtung weisen auch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 19.12.2002 - 7 VR 1.02 -, AbfallR 2003, 44). In dieser Entscheidung wird ausgeführt, eine Verfolgung von Verstößen gegen die Pfand- und Rücknahmepflichten der VerpackV als Ordnungswidrigkeit sei nicht geeignet, zwischen den dortigen Verfahrensbeteiligten ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zu begründen, das sich mit der Gültigkeit der Pflichtenregelung verbindet. Die Pflichten würden sich nach Fristablauf unmittelbar aus der Verordnung ergeben, infolgedessen bestehe das entsprechende Rechtsverhältnis ausschließlich zu dem Bund als Normgeber, der die Pflichtenregelung durch die Bekanntgabe ausgelöst habe und sie wieder aufheben könne. Auch wenn diese Ausführungen auf der Rechtslage vor Inkrafttreten der 3. ÄnderungsV beruhen, können sie nach Auffassung des Senats auf die geltende Rechtslage übertragen werden. Das gilt insbesondere für die Überlegung, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis knüpfe an die Gültigkeit (bzw. Anwendbarkeit) der Pflichtenregelungen an, welche sich wiederum unmittelbar aus der Verordnung ergeben.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den Klägerinnen in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Einführung des sog. Emissionshandelssystems (Urteil vom 30.06.2005 - 7 C 26.04 -, NVwZ 2005, 1178). In diesem Verfahren wurde eine Klage gegen das Land als Rechtsträger der zum Vollzug berufenen Behörde für zulässig erachtet, obwohl die dortigen Klägerinnen im Wesentlichen nur die Unvereinbarkeit der zu Grunde liegenden gesetzlichen Regelungen mit Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht geltend gemacht hatten. Ein maßgeblicher Unterschied zu der hier vorliegenden Fallkonstellation ist jedoch darin zu erblicken, dass es bei dem Streit über den Emissionshandel einen konkreten Anknüpfungspunkt für ein Handeln einer bestimmten, örtlich zuständigen Landesbehörde in Bezug auf die von den dortigen Klägerinnen betriebenen genehmigungspflichtigen Anlagen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImschG) gab. Wie bereits mehrfach dargelegt, wollen die Klägerinnen im vorliegenden Fall demgegenüber bundesweit und bundeseinheitlich geklärt wissen, dass die sich aus der VerpackV ergebenden Pfand- und Rücknahmepflichten ihnen gegenüber nicht anwendbar sind.

Zusammenfassend spricht vieles dafür, in einer solch besonderen Fallkonstellation wie der vorliegenden ausnahmsweise eine bundeseinheitliche Klärung mittels einer Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber zuzulassen. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen steht auch nicht zu befürchten, dies werde im Sinne eines "Dammbruchs" dazu führen, dass die Berliner Verwaltungsgerichtsbarkeit unter Verstoß gegen den gesetzlichen Richter alle Verfahren auf sich konzentriert, in denen die Gültigkeit einer Bundesnorm auf den Prüfstand gestellt wird. Davon kann schon deshalb keine Rede sein, weil bereits an sich eine Feststellungsklage, mit der inzidenter die Ungültigkeit einer Norm geltend gemacht wird, wegen der Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO die Ausnahme bleiben muss. Auch bleibt es dabei, dass die Zulässigkeit einer Feststellungsklage grundsätzlich ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der für den Vollzug der einschlägigen Rechtsnorm zuständigen Behörde voraussetzt und dass deshalb auch weiterhin nur in ganz besonderen Ausnahmefällen die atypische Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber in Betracht kommt.

II. Darüber hinaus fehlt es für die hier anhängige Klage an einem hinreichend konkretisierten Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und dem beklagten Land.

Wie bereits im Zusammenhang mit der örtlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und der Möglichkeit, eine atypische Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber zu erheben, dargelegt wurde, fehlt es hier, anders als in den Fällen, die der sog. Damokles Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde lagen (grundlegend: Urteil vom 13.01.1969 - 1 C 86.64 -, NJW 1969, 1589), an einem Streit mit einer bestimmten, vor Ort zuständigen Behörde über das Vorliegen eines konkreten Pflichtverstoßes im Einzelfall auf Vollzugsebene. Wie schon ausgeführt, hätte es gegenüber den Klägerinnen zu 2. und 4. schon deshalb nicht zu Vollzugsmaßnahmen kommen können, weil sie als ausländische Exporteure von Mineralwasser selbst nicht unmittelbar den Pfand- und Rücknahmepflichten aus der VerpackV unterlagen und waren auch gegenüber den Klägerinnen zu 1. und 3. abfallrechtliche Anordnungen und/oder Bußgeldbescheide im Falle von Zuwiderhandlungen nicht zu befürchten (und ist es auch tatsächlich nicht dazu gekommen), weil ihre Einweggetränkeverpackungen auf Grund unternehmerischer Entscheidungen der jeweiligen Handelspartner aus dem Sortiment genommen wurden, auch wenn sich dies zu einem erheblichen Teil als faktische Reaktion auf den Eintritt der Pfand- und Rücknahmepflichten darstellen mag. Dies war im Übrigen für die Klägerinnen schon im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht nur absehbar, sondern hatte sich bereits manifestiert und wurde von den Klägerinnen deshalb sogar selbst als Grund angeführt, sich auch gegen das sog. Drohpotenzial der Mehrwegquote als solche zu wenden. Für den Senat handelt es sich hierbei um einen weiteren Beleg dafür, dass zu keinem Zeitpunkt ein "Vollzugsstreit" mit bestimmten Behörden vorlag oder sich auch nur abzeichnete.

Im Übrigen erscheint es nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 19.12.2002, a.a.O.) durchaus zweifelhaft, ob die bloße (abstrakte) Gefahr der Verfolgung von Verstößen gegen die Pfand- und Rücknahmepflichten als Ordnungswidrigkeit geeignet gewesen wäre, zwischen den Klägerinnen und dem Land als Rechtsträger der zuständigen Vollzugsbehörden ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zu begründen.

III. Die Behandlung der von den Klägerinnen erhobenen Feststellungsklage als unzulässig verstößt auch nicht gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht gegen Art. 10 EGV, wonach die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben, zu treffen und alle Maßnahmen zu unterlassen haben, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten. Die Wahrung des Gemeinschaftsrechts obliegt außerhalb der Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs den nationalen Gerichten der Mitgliedstaaten und auch die Ausgestaltung des Verfahrens bleibt im Grundsatz dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten überantwortet. Allerdings müssen durch die nationalen Gerichte bei der Wahrung des Gemeinschaftsrechts die von dem Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätze, namentlich der Effektivitätsgrundsatz, beachtet werden. Letzterer besagt, dass zur Sicherung der Einheitlichkeit und der Effektivität des Vollzugs des Gemeinschaftsrechts das maßgebliche nationale Verfahrensrecht so angewendet werden muss, dass dem Gemeinschaftsrecht auf wirksame Weise Geltung verschafft werden kann (zum Ganzen: Streinz in Streinz, EUV/EGV, Art. 10 EGV Rdnrn. 17, 26, 31 ff. m.w.N.). Dieser auch als "effet utile" bezeichnete, das nationale Verfahrensrecht überlagernde Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verlangt jedoch nicht, einem Kläger unbedingt einen bestimmten, ihm genehmen Weg für die Berufung auf das Gemeinschaftsrecht zur Verfügung zu stellen, und bewahrt nicht davor, mit einer Klage aus prozessualen Gründen erfolglos zu bleiben, wenn sich der eingeschlagene Weg nach nationalem Prozessrecht als unstatthaft erweist, soweit und solange anderweitige effektive und geeignete Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, was hier nach den vorstehenden Ausführungen der Fall ist.

Die Rechtslage erscheint dem Senat in diesem Punkt derart eindeutig, dass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 EGV kein Anlass gesehen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. waren nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da dies der Billigkeit entspricht. Die Beigeladene zu 1. hat in der mündlichen Verhandlung einen Sachantrag gestellt und ist damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Bei der Beigeladenen zu 2., die sich auch ansonsten nicht am Verfahren beteiligt hat, war das nicht der Fall, so dass ihre außergerichtlichen Kosten nicht den Klägerinnen aufzuerlegen sind.

Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die schwierigen und noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärten prozessualen Fragen grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung