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2. Von Gastronomen veranstaltete Pokerturniere in Gaststätten sind in Hessen jedenfalls dann verboten und nicht genehmigungsfähig, wenn das Einsatzrisiko pro Spieler bei Wahrnehmung aller vom Veranstalter gebotenen Gewinnchancen die Einkommen Geringverdienender oder etwaige staatliche Transferleistungen übersteigt (hier entschieden für ein maximales Einsatzrisiko von 350,00 € pro Woche).

BESCHLUSS

8. Senat

Az.:8 B 522/08

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Lotterierechts (Veranstaltung von Pokerspielen)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 8. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Höllein,

Richter am Hess. VGH Schröder,

Richter am Hess. VGH Jeuthe

am 7. August 2008 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2007 - 7 G 4212/07 (V) - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 2.500,- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin, ein deutsches Unternehmen mit Sitz in A-Stadt, begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen ein von der Antragsgegnerin gegen sie verhängtes Verbot der Veranstaltung von Pokerspielen in drei von der Antragstellerin betriebenen A-Städter Gaststätten.

Seit Oktober 2007 bot die Antragstellerin ihren Gästen dort die Möglichkeit der Teilnahme an Pokerspielen an, die sie auch via Internet bewarb. Die Teilnahme an den Pokerspielen war mittwochs bis sonntags täglich gegen Zahlung von 15 € ("Buy In") möglich. Nach Zahlung dieses Betrages erhielt jeder Spieler 2000 Chips ("Stack"). Während des laufenden Spiels war eine einmalige Anschlusszahlung ("Rebuy") möglich, mit der sich der Spieler wieder in das Spiel "einkaufen" konnte. Jeden Freitag und Samstag bot die Antragstellerin gegen Zahlung von 25 € ("Buy In") zudem die Möglichkeit der Teilnahme an einem "Midnight-Poker" an. Beim Midnight-Poker waren während des laufenden Spiels zwei "Rebuys" möglich. Alle "Buy Ins" wurden zwischen dem Erst- und dem Zweitplacierten im Verhältnis zwei Drittel zu einem Drittel aufgeteilt. Die Gewinne wurden in Konsumgutscheinen "ausgezahlt", wobei die Gutscheine einen in Euro ausgewiesenen Wert hatten und in den Gaststätten der Antragstellerin durch jeglichen Verzehr eingelöst werden konnten. Eine Rückerstattung von Bargeld oder eine Auszahlung des auf den Konsumgutscheinen ausgewiesenen Geldwerts war nicht möglich. Neben der Einlösung der Konsumgutscheine durch Verzehr bestand für die Spielteilnehmer zudem die Möglichkeit, die Gutscheine auf unbestimmte Zeit zu sammeln und bei einer via Internet zugänglichen Tauschbörse gegen Sachwerte einzutauschen. Die Sachwerte waren nach einem Punktesystem gelistet, die Anzahl der für den Tausch benötigten Gutscheine entsprach dem auf den Scheinen ausgewiesenen Wert. Bei Vorlage von Konsumgutscheinen im Wert von 700 €/Punkten konnte beispielsweise ein Flachbildfernseher erworben werden.

Nach vorausgegangener schriftlicher Anhörung untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Veranstaltung und Bewerbung von Pokerturnieren, ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an und drohte für jede festgestellte Zuwiderhandlung gegen die Verfügung betreffend die Veranstaltung von Pokerturnieren ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- € und für die Bewerbung solcher Turniere ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- € an. Die auf "§ 11 HSOG in Verbindung mit § 284 StGB und § 2 zu dem Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22.6.2005 (GVBl. I 204, S. 214 ff.) und § 5 Abs. 2 und 4 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland" gestützte Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 begründete die Antragsgegnerin mit der Rechtsauffassung, bei den Pokerturnieren der Antragstellerin handele sich um die Veranstaltung eines Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB und § 3 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags. Der Schutz gefährdeter Spieler durch Unterbindung des unerlaubten Glücksspiels und der damit einhergehenden Begleitkriminalität sei eine besonders wichtige Staatsaufgabe. Die fortgesetzte Verletzung geltenden Rechts könne nicht bis zum Abschluss eines zeitaufwändigen verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens hingenommen werden.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 legte die Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 5. Dezember 2007 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Am 11. Dezember 2007 hat sie beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Sie ist der Ansicht, dass es für die Annahme eines Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB am "Einsatz" fehle. Die von den Teilnehmern zu zahlende Pauschale von circa 15 € sei lediglich als Eintrittsgeld und nicht als Einsatz im Sinne des § 284 StGB zu werten. Ein solcher Betrag sei nach der allgemeinen Verkehrsanschauung eher unbedeutend und grundsätzlich nicht geeignet, eine nicht ganz unbedeutenden Vermögenswert zu begründen. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Betrag zur Deckung der Unkosten durch Lokalmiete und Personalaufwand erhoben werde. Bei dem Betrag von 15 € handele es sich nicht um eine Zahlung an die Mitspieler in der Hoffnung, diesen Betrag vermehrt durch die Leistungen der anderen Spieler zu erhalten. Die gezahlten 15 € seien vielmehr tatsächlich verloren, gleichgültig, ob der Spieler gewinne oder verliere. Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der Anträge der Beteiligten in erster Instanz sowie wegen der Begründung der ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main wird auf dessen Beschluss vom 12. Februar 2008 - 7 G 4212/07 (V) - Bezug genommen, mit dem das Gericht den Antrag in vollem Umfang abgelehnt hat und der der Antragstellerin am 14. Februar 2008 zugestellt worden ist.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde (§§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO) hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), geben zu einer Änderung der vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main getroffenen Entscheidung keinen Anlass. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zu Recht als unbegründet abgelehnt.

Allerdings weist der Senat angesichts der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im dritten Absatz auf Seite 3 des angefochtenen Beschlusses darauf hin, dass Zweifel daran bestehen, ob die streitgegenständliche Verbotsverfügung - weiterhin - auf § 11 HSOG in Verbindung mit Bestimmungen des mit Ablauf des 31. Dezember 2007 außer Kraft getretenen alten Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18. Dezember 2003/13. Februar 2004 (GVBl I 2004 Seite 115, 215; künftig: LottStV) gestützt werden kann. Zwar ist diese Frage hier nicht entscheidungserheblich, weil sich die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht auf diesen Punkt bezogen hat (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO). In dem noch laufenden Widerspruchsverfahren wird aber zu prüfen sein, ob das Verbot, sollte es aufrechterhalten bleiben, nunmehr auf § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland - Glücksspielstaatsvertrag - vom 23. Februar/31. Juli 2007 (GVBl I 2007; künftig: GlüStV) gestützt werden kann bzw. gestützt werden muss. Da dieses mögliche Defizit in der Beschwerdebegründung nicht gerügt und im Widerspruchsverfahren behebbar ist, kann darauf die von der Antragstellerin begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen das Veranstaltungsverbot nicht gestützt werden.

Soweit die Antragstellerin in Abschnitt II. 1. ihrer Beschwerdebegründung geltend macht, die angegriffene Untersagungsverfügung verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, Art. 12 GG sowie die entsprechenden Vorschriften der hessischen Landesverfassung, kann dem nicht gefolgt werden. Schon vom Ansatz her verkennt die Antragstellerin, dass die hier in Rede stehenden öffentlichen Glücksspiele ohne unmittelbare Chance eines Geldgewinns nicht einem staatlichen Glücksspielmonopol unterliegen, so dass ihre Bezugnahme auf Europarecht und insbesondere auf ein von der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitetes Vertragsverletzungsverfahren, das sich im wesentlichen auf die Sportwettenproblematik bezieht, ins Leere geht. Das Veranstalten öffentlicher Glücksspiele einschließlich der Lotterien mit geringem Gefährdungspotential unterliegt in Deutschland nach wie vor keinem Staatsmonopol, sondern nach neuem Recht lediglich einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (§§ 4 Abs. 1, 12 Abs. 1, 13 GlüStV), so dass in diesem Zusammenhang mit der von der Antragstellerin herangezogenen EuGH-Rechtsprechung zur Sportwettenproblematik und mit dazu ergangenen Entscheidungen deutscher Gerichte nicht mit Aussicht auf Erfolg argumentiert werden kann. Soweit die Antragstellerin durch das angegriffene Verbot unmittelbar das Diskriminierungsverbot gem. Art. 12 EG-Vertrag, die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG-Vertrag und die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG-Vertrag verletzt sieht, fehlt in ihrem Vorbringen jeglicher Vortrag zu dem für eine Anwendung dieser Vorschriften erforderlichen grenzüberschreitenden Element. Weder das in Art. 12 EG-Vertrag geregelte allgemeine Diskriminierungsverbot noch dessen spezielle Ausprägungen in den Artikeln 43 ff. EG-Vertrag können für Sachverhalte herangezogen werden, denen - wie hier - jeder Auslandsbezug fehlt (vgl. zur sog. Inländerdiskriminierung Zuleeg in: von der Groeben u.a., Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. Rdnr. 14 zu Art. 12 EG-Vertrag, und zu dem erforderlichen grenzüberschreitenden Merkmal die Hinweise auf die entsprechende EuGH-Rechtsprechung bei Tiedje/Troberg, ebenda, Rdnr 98 f. zu Art. 43 und 12 ff. zu Art. 49 EG-Vertrag, jeweils m.w.N.). Die Antragstellerin als inländische juristische Person kann sich in Bezug auf Ihr ausschließlich inlandsbezogenes Pokerprojekt nicht mit Aussicht auf Erfolg auf die genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen und dazu ergangene EuGH-Rechtsprechung berufen.

Soweit die Antragstellerin sich auf Art. 12 Abs. 1 GG beruft, verkennt sie, dass sie sich selbst als Gastronomin bezeichnet und das Glücksspiel nur nebenbei und ohne die Absicht eigener unmittelbarer Gewinnerzielung betreiben möchte. Denn nach ihrem Vorbringen will sie die Einnahmen aus dem "Verkauf" von Poker-Chips gegen ein "Buy in" vollständig den besten Spielern zuwenden und nichts für sich behalten. Nur die als "Rebuy" bezeichneten Zusatzleistungen der Spieler sollen bei ihr verbleiben, nach ihrem Vorbringen aber nur zur Deckung ihrer durch die Pokerturniere verursachten zusätzlichen Personal- und Sachkosten. Es stellt sich daher schon die Frage, ob es sich insoweit überhaupt um Gewerbeausübung handelt. Jedenfalls wäre ein damit verbundener Eingriff in die Berufsfreiheit nur auf die Berufsausübung bezogen und daher unter den erleichterten Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG möglich. Dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sein sollen, hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Welche Bestimmungen der Verfassung des Landes Hessen wodurch verletzt sein sollen, hat die Antragstellerin nicht einmal im Ansatz begründet.

Soweit sie in Abschnitt II.2. ihrer Beschwerdebegründung einen vermeintlichen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG mit der Rechtsansicht begründen will, die angefochtene Verbotsverfügung enthalte keine ausreichende Begründung des darin angeordneten Sofortvollzugs der Untersagung, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn die Antragsgegnerin hat auf Seite 7 der angegriffenen Verfügung die Anordnung des Sofortvollzugs über mehrere Absätze hinweg begründet, womit sich die Beschwerdebegründung nicht substantiiert auseinandersetzt. Mit Recht weist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass § 9 Abs. 2 GlüStV Anordnungen der Spielaufsichtsbehörden nunmehr kraft Gesetzes sofort vollziehbar macht, was im Widerspruchsverfahren zu berücksichtigen sein wird. Dies ändert freilich nichts daran, dass die Verwaltungsgerichte im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes effektiv Rechtsschutz zu gewährleisten haben. Dies führt hier aus den bereits dargestellten Gründen allerdings nicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verbotsverfügung. Wenn die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang wieder auf Rechtsprechung zum Glücksspielmonopol abhebt, verkennt sie auch hier, dass in dem hier interessierenden Bereich kein solches Monopol besteht, sondern auch nach neuem Recht lediglich ein Erlaubnisvorbehalt, mit dem sich die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht substantiiert auseinander gesetzt hat.

Ob die von der Antragstellerin in Abschnitt II. 3. ihrer Beschwerdebegründung geäußerten Zweifel an der Vereinbarkeit des § 284 StGB mit höherrangigem Recht überzeugen, kann dahinstehen. Denn selbst wenn § 284 StGB nichtig sein sollte, wäre zwar die Begründung des angefochtenen Bescheids in diesem Punkt fehlerhaft. Dies würde jedoch wieder zur Annahme seiner Rechtswidrigkeit im ganzen noch zu Zweifeln am öffentlichen Interesse an seinem Sofortvollzug führen, weil die übrigen Begründungselemente der Verfügung das ausgesprochene Verbot auch für sich gesehen tragen und das öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung ausreichend belegen. Soweit in diesem Zusammenhang wie schon in erster Instanz infrage gestellt wird, ob die bei den Spielern vereinnahmten Geldbeträge überhaupt als "Entgelt" im Sinne des § 3 Abs. 1 LottStV bzw. GlüStV angesehen werden können, steht dies zumindest für die als "Buy in" gezahlten Geldbeträge außer Frage. Denn diese Zahlungen sind nach den von der Antragstellerin bestimmten Spielregeln Voraussetzung für die Zulassung zum Spiel und werden in Form von Wertgutscheinen den Turniergewinnern zugewendet, stellen also den "Einsatz" der Spielteilnehmer dar. Nach der Vorstellung der Spielteilnehmer sind diese Beträge - im Unterschied zu den als "Rebuy" geforderten Zusatzzahlungen - auch nicht "verloren", sondern begründen als in Aussicht gestellte Gewinne den finanziellen Anreiz zur Teilnahme am Spiel.

Soweit die Antragstellerin schließlich in Abschnitt II. 4. ihrer Beschwerdebegründung Verstöße gegen Art. 3 und 12 GG daraus herleiten will, dass die angegriffene Verfügung "jede denkbare Art von Pokerveranstaltungen (Pokerturniere) verbietet", ist dies schon vom Ansatz her verfehlt, weil konkret die von ihr angebotenen bzw. beabsichtigten Turniere verboten worden sind. Die Gäste der Antragstellerin würden keinesfalls um "peanuts" spielen, sondern um Beträge, die sich bei spielsüchtigen oder suchtgefährdeten Spielern beträchtlich summieren könnten. Da die Antragstellerin Pokerspiele an fünf Tagen pro Woche veranstalten und ihren Gästen an allen Tagen Einsätze von jeweils 40 € (15 € Buy in, 25 € Rebuy) und bei Teilnahme am "Midnight-Poker" freitags und samstags zusätzliche Einsätze von jeweils 75 € (25 € Buy in und zweimal 25 € Rebuy) ermöglichen will, würde sich das maximale Einsatzrisiko pro Spieler und Woche auf 350 € belaufen. Dass die Antragstellerin mit Einsätzen in einer solchen Größenordnung durchaus rechnet, zeigt u. a. der Umstand, dass sie in ihrer Tauschbörse im Internet als Gegenleistung für gesammelte Konsumgutscheine aus dem Pokerspiel Elektrogeräte in einem Wert von bis zu 700 € angeboten hat. Da die Konsumgutscheine nur aus den als "Buy in" gezahlten Zulassungsbeiträgen finanziert werden, müssten mindestens 28 Spieler solche Einsätze leisten, um einem von Ihnen den Erwerb eines solchen Geräts zu ermöglichen. Damit sind die Spielmodalitäten der Antragstellerin so angelegt, dass sie bei den nach allgemeiner Lebenserfahrung besonders suchtgefährdenden Spielern mit niedrigem Einkommen zu einem Spielrisiko führen, das ihr Erwerbseinkommen oder staatliche Transferleistungen übersteigen kann und damit den in § 1 Nr. 1 bis 3 GlüStV formulierten Zielen des Staatsvertrages eindeutig zuwiderlaufen würde. Es ist daher absehbar, dass die Antragstellerin dieses maximal mögliche Einsatzrisiko für ihre Gäste deutlich vermindern müsste, um eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Pokerturnieren nach neuem Recht zu erlangen. Dies könnte zum einen durch eine drastische Verringerung der Veranstaltungsfrequenz und zum anderen durch eine deutliche Senkung der maximal möglichen Spieleinsätze - jedenfalls beim "Rebuy" - geschehen.

Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat die Antragstellerin zu tragen, weil ihre Beschwerde erfolglos bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Beim Streitwert orientiert sich der Senat wie das Verwaltungsgericht am gesetzlichen Auffangstreitwert, weil ein Anhaltspunkt für eine Bezifferung des Interesses der Antragstellerin fehlt; im Eilverfahren wird dieser Wert halbiert, weil nur eine vorläufige Regelung begehrt wird (§§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).

Ende der Entscheidung