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1. Beratende Tätigkeit im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 Hessische Gemeindeordnung (HGO) liegt bei sog. einstufigen Entscheidungsprozessen nur dann vor, wenn der von der Mitwirkung Ausgeschlossene bei der mündlichen Beratung der Angelegenheit durch das entscheidungsbefugte Gremium körperlich anwesend ist.

2. Beschränkt sich die Mitwirkung des Ausgeschlossenen auf die Vorbereitung der mündlichen Beratung - hier entschieden für den Fall einer schriftlichen Beschlussvorlage -, liegt darin keine beratende Tätigkeit in diesem Sinne.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

8 UE 1350/06

Verkündet am 28. September 2006

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Kommunalwahlrechts (Gültigkeit einer Bürgermeisterwahl)

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 8. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Höllein, Richter am Hess. VGH Dr. Nassauer, Richter am Hess. VGH Jeuthe, ehrenamtliche Richterin Reifenberg, ehrenamtlichen Richter Schneider

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2005 - 3 E 1672/04(4) - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Gültigkeit der Bürgermeisterdirektwahl in A-Stadt vom 13. Juni 2004, bei der der Amtsinhaber, der Beigeladene A. (SPD), mit einem Vorsprung von zehn Stimmen (1646 zu 1636 Stimmen) gegenüber seinem Mitbewerber, dem Ersten Beigeordneten B. (CDU), gewählt wurde.

Dieses Wahlergebnis stellte der Wahlausschuss der Gemeinde A-Stadt in seiner Sitzung vom 15. Juni 2004 fest. Das Ergebnis wurde am 17. Juni 2004 im "Aarboten" bekannt gemacht. Mit Schreiben vom 24. Juni 2004 erhob der Kläger - ebenso wie fünf weitere Wahlberechtigte aus A-Stadt - Einspruch gegen die Gültigkeit der Bürgermeisterwahl. In seinem am 29. Juni 2004 bei dem Gemeindewahlleiter eingegangenen Einspruchsschreiben machte der Kläger im wesentlichen geltend, der Beigeladene habe während des Wahlkampfes gegen seine amtliche Neutralitätspflicht verstoßen, indem er mit dem Slogan "Den Bürgermeister von A-Stadt wählen" auf Plakaten, Flugschriften und in seinem Internetauftritt für seine Wahl geworben habe. Auf der Internetseite sei neben diesem Slogan und einem Bild des Beigeladenen auch das Gemeindewappen verwandt worden und ein Link auf die Homepage der Gemeinde vorhanden gewesen. Außerdem sei als Kontakttelefonnummer die dienstliche Telefonnummer des Beigeladenen angegeben worden. Damit habe der Beigeladene durch unzulässige Führung seines Amtstitels im Wahlkampf eine Wählerbeeinflussung bewirkt. Eine weitere unzulässige Einflussnahme auf den Meinungsbildungsprozess der Wähler sei dadurch entstanden, dass der Beigeladene in seiner Funktion als eines von zwei Mitgliedern des Redaktionsbeirates beim ......-Verlag die Veröffentlichung privater Sympathieanzeigen zu Gunsten seines Mitbewerbers B. in den vom Gemeindevorstand herausgegebenen "Schlangenbader Nachrichten" verhindert habe. Am Tag des Anzeigenschlusses, dem 1. Juni 2004, habe der Beigeladene gegenüber dem ......-Verlag die Veröffentlichung der Anzeigen untersagt und am Abend desselben Tages eine Beschlussvorlage in den Gemeindevorstand eingebracht, wonach - als Ergänzung zu den bisherigen Regelungen bezüglich Anzeigen politischer Parteien - in den "Schlangenbader Nachrichten" auch Anzeigen von Einzelpersonen zur Unterstützung des Wahlvorschlags einer politischen Partei unzulässig seien. Weiter machte der Kläger geltend, der Gemeindewahlleiter sei seinen Verpflichtungen nicht in ausreichendem Umfang gerecht geworden, insbesondere sei nicht sichergestellt gewesen, dass die Beschlüsse von Wahlvorständen über die Gültigkeit oder Ungültigkeit einzelner Stimmen hinreichend dokumentiert wurden.

Die Beklagte befasste sich in ihrer Sitzung am 7. Juli 2004 mit den Einsprüchen gegen die Gültigkeit der Bürgermeisterwahl, erklärte entsprechend der Beschlussempfehlung des Gemeindewahlleiters die Wahl für gültig und gab den Einsprüchen damit nicht statt, wobei zwei Einsprüche als verfristet betrachtet wurden (vergleiche im einzelnen die Beschlussempfehlung vom 5. Juli 2004, Blatt 108 der beigezogenen Akten der Beklagten, sowie den Beschluss, Blatt 110 dieser Akten). Mit Schreiben des Gemeindewahlleiters vom 9. Juli 2004 wurden sämtliche Einspruchsführer und die beiden Wahlbewerber über die Entscheidung der Gemeindevertretung zur Gültigkeit der Wahl informiert. Dem Kläger ging das an ihn gerichtete Schreiben am 13. Juli 2004 zu.

Der Kläger hat am 17. Juli 2004 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden die vorliegende Klage erhoben, mit der er seine Einwendungen gegen die Bürgermeisterwahl weiter verfolgt hat.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, die Wahl des Bürgermeisters der Gemeinde A-Stadt vom 13. Juni 2004 für ungültig zu erklären und die Wiederholung der Wahl anzuordnen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2005 mit einem am folgenden Tag verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung, des Vorbringens der Beteiligten in erster Instanz und des Ablaufs der mündlichen Verhandlung wird auf dieses Urteil und die Verhandlungsniederschrift des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2005 Bezug genommen.

Nachdem der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. Mai 2005 seinen Antrag auf Zulassung der Berufung auf zwei Anfechtungsgründe, nämlich die Verletzung der Neutralitätspflicht des Beigeladenen durch Verwendung des Slogans "Den Bürgermeister von A-Stadt wählen" im Zusammenhang mit dessen Internetauftritt sowie die Verhinderung von Anzeigen zu Gunsten eines Mitbewerbers in den "Schlangenbader Nachrichten" durch den Beigeladenen, beschränkt hatte, hat der Senat mit Beschluss vom 6. Juni 2006 seine Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2005 zugelassen. Auf diesen Beschluss, der den Bevollmächtigten des Klägers am 12. Juni 2006 zugestellt worden ist, wird wegen seiner Begründung verwiesen.

Mit am folgenden Tag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Juni 2006 hat der Kläger die zugelassene Berufung mit dem Hinweis begründet, dass das Rechtsmittel nur noch auf den Tatbestand der Verhinderung von Anzeigen zu Gunsten des Mitbewerbers um das Bürgermeisteramt durch den Beigeladenen gestützt werde. In diesem Schriftsatz, der keinen förmlichen Antrag enthält, hat der Kläger seine Berufung im wesentlichen mit der Auffassung begründet, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die Veröffentlichung von Sympathieanzeigen von Privatleuten zu Gunsten eines Mitbewerbers des Beigeladenen in den "Schlangenbader Nachrichten" weder durch das Redaktionsstatut noch durch vor dem 1. Juni 2004 gefasste Beschlüsse von Gemeindeorganen ausgeschlossen gewesen. Durch die Verhinderung solcher Anzeigen und seine Mitwirkung an der Vorbereitung des Beschlusses des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 betreffend die Feststellung der Unzulässigkeit solcher Anzeigen habe der Beigeladene gegen seine Neutralitätspflicht nach § 25 Hessische Gemeindeordnung (HGO) verstoßen und sich dadurch einen rechtswidrigen Vorteil gegenüber seinem Mitbewerber verschafft, was als ergebnisrelevanter Wahlfehler im Sinne des § 50 Nr. 2 Kommunalwahlgesetz (KWG) anzusehen sei.

Nachdem die Bevollmächtigten der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 1. August 2006 das Fehlen eines förmlichen Berufungsantrages in der Berufungsbegründung gerügt hatten, hat der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. August 2006, der beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof am 14. August 2006 eingegangen ist und auf den zur Darstellung weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, sein Vorbringen ergänzt und einen förmlichen Antrag nachgereicht. Er behauptet unter anwaltlicher Versicherung, das Fehlen eines ursprünglich vorhandenen Berufungsantrages in der dem Gericht vorgelegten Fassung der Berufungsbegründungsschrift vom 22. Juni 2006 beruhe auf einem technischen Versehen, und vertritt die Ansicht, das Fehlen eines formulierten Berufungsantrages in der Berufungsbegründung führe nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, weil Umfang und Ziel der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils der Berufungsbegründung eindeutig zu entnehmen seien. Er ist der Auffassung, dass zur Auslegung des Redaktionsstatuts vom 20. August 1997 vorher geübte Veröffentlichungspraktiken und dazu gefasste Beschlüsse von Gemeindeorganen nicht herangezogen werden könnten. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. August 2006 hat der Kläger unter Vorlage entsprechender Zeitungsausschnitte behauptet, auch vor dem hier streitigen Wahlkampf seien in den "Schlangenbader Nachrichten" wiederholt Sympathieanzeigen zu Gunsten zur Wahl stehender Kandidaten erschienen; selbst im redaktionellen Teil seien wiederholt Berichte über Veranstaltungen politischer Parteien und Veranstaltungsankündigungen politischer Parteien veröffentlicht worden.

Der Kläger hat, nachdem der Beigeladene aufgrund seiner am 24. September 2006 erfolgten Abwahl mit Ablauf des 26. September 2006 aus seinem Amt geschieden war, den Rechtsstreit bezüglich einer zunächst beantragten Anordnung einer Wiederholungswahl für in der Hauptsache erledigt erklärt und beantragt,

ihm wegen Versäumung der Frist gemäß § 124a Abs. 6 S. 1 in Verbindung mit § 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 Satz 3 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

und

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2005 die Wahl des Bürgermeisters der Gemeinde A-Stadt vom 13. Juni 2004 für ungültig zu erklären.

Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung des Klägers angeschlossen und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Rechtsmittel für unzulässig, weil die Berufungsbegründung keinen ausformulierten Antrag enthält. Sie ist der Auffassung, der Berufungsantrag müsse eine konkrete Sachbitte enthalten, die nicht durch eine Auslegung der Berufungsbegründung durch das Gericht ersetzt werden könne. Im übrigen vertritt sie die Ansicht, das Rechtsmittel sei jedenfalls unbegründet, da das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen habe. Der Beigeladene habe dadurch, dass er das Erscheinen von Sympathieanzeigen in den "Schlangenbader Nachrichten" verhindert habe, seine Neutralitätspflicht im Wahlkampf nicht verletzt. Bei den vorgesehenen Sympathiekundgebungen Schlangenbader Bürger für den Gegenkandidaten des Beigeladenen habe es sich nicht um Anzeigenwerbung im Sinne des § 1 Nummer 1.4 des Redaktionsstatuts gehandelt, sondern um redaktionellen Beiträgen vergleichbare Meinungskundgebungen. Seit Bestehen der "Schlangenbader Nachrichten" habe die Gemeindevertretung - beginnend im Jahr 1975 - wiederholt durch entsprechende Beschlüsse zum Ausdruck gebracht, dass diese Zeitschrift von jeglicher parteipolitischer Meinungsäußerung freigehalten werden solle, was auch für die Betätigung von Bürgerinitiativen habe gelten sollen. Der Beigeladene sei auch nicht durch § 25 HGO gehindert gewesen, in dieser Sache eine Vorlage für den Gemeindevorstand zu erarbeiten und zur Beschlussfassung vorzulegen. Gemäß § 70 Abs. 1 S. 1 HGO sei der Bürgermeister verpflichtet, die Beschlüsse des Gemeindevorstands vorzubereiten. Dieser Verpflichtung sei der Beigeladene mit der Vorlage nachgekommen. Die Regelung über den Widerstreit der Interessen gemäß § 25 HGO betreffe allein die Beratung und Entscheidung in der Sache, an der der Beigeladene nicht teilgenommen habe. Wegen weiterer Einzelheiten des Beklagtenvorbringens im Berufungsverfahren wird auf den Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 1. August 2006 (Band III Blatt 481 ff. GA) Bezug genommen.

Der Beigeladene hat sich der Teilerledigungserklärung des Klägers ebenfalls angeschlossen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er teilt die Zweifel der Beklagten an der Zulässigkeit der Berufung, verteidigt das angegriffene Urteil und schließt sich unter Hinweis auf zahlreiche Beschlüsse der Gemeindevertretung und anderer Gemeindegremien der Behauptung der Beklagten an, seit Gründung der "Schlangenbader Nachrichten" seien sich die Gemeindeorgane darin einig gewesen, dass die Zeitschrift von politischen Meinungsäußerungen zu Gunsten bestimmter Parteien freigehalten werden solle. Er behauptet, sein Verhalten sei nicht ausschlaggebend für das Nichterscheinen der geplanten Sympathieanzeigen zu Gunsten seines Gegenkandidaten gewesen, es sei vielmehr die Entscheidung des Verlegers gewesen, den Abdruck dieser Anzeigen abzulehnen. Es sei für ihn zwingend geboten gewesen, die durch seine Beschlussvorlage an den Gemeindevorstand veranlasste Entscheidung dieses Gremiums über das Nichterscheinen der geplanten Sympathieanzeigen herbeizuführen. Seinem unterlegenen Mitbewerber sei durch die Ablehnung der Anzeigen kein Nachteil entstanden, weil durch den CDU-Ortsverband A-Stadt ein Flugblatt herausgegeben worden sei, in dem die Kleinanzeigen wiedergegeben worden seien. Da dies mit der unwahren Behauptung verknüpft worden sei, er habe bezüglich dieser Anzeigen Zensur ausgeübt, habe ihm diese Veröffentlichung im Wahlkampf geschadet. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens des Beigeladenen im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze seines Bevollmächtigten vom 7. August 2006 (Band III Blatt 533 GA) und vom 26. September 2006 (Band IV Blatt 600 ff. GA) Bezug genommen.

Dem Senat liegen die die angegriffene Bürgermeisterwahl betreffenden Akten der Beklagten (ein Band, Blatt 1 bis 153) vor. Sie sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf die Verhandlungsniederschrift vom 28. September 2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen und unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden (§§ 92 Abs. 3 analog, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Danach hat der Kläger auch insoweit entstandene Kosten zu tragen, da er ohne die Abwahl des Beigeladenen aus dem Amt des Bürgermeisters aus den nachfolgend dargestellten Gründen auch in diesem Umfang mit seiner Klage keinen Erfolg gehabt hätte.

Die zugelassene Berufung ist, soweit das Verfahren weiter betrieben wird, auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§ 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 S. 3 VwGO), so dass es einer Entscheidung über den gestellten Wiedereinsetzungsantrag des Klägers nicht bedarf.

Zwar enthält der innerhalb der Berufungsfrist eingegangene berufungsbegründende Schriftsatz der Bevollmächtigten des Klägers vom 22. Juni 2006 entgegen dem Wortlaut des § 124a Abs. 3 S. 4 VwGO, auf den im Zulassungsbeschluss ausdrücklich hingewiesen worden ist, keinen ausformulierten Berufungsantrag. Nach in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretener Auffassung, der sich der Senat anschließt, bedarf es jedoch eines ausformulierten Antrags in der Berufungsbegründung nicht, wenn sich ihrem Inhalt Ziel und Umfang der Berufung eindeutig entnehmen lassen (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 59.04 -, juris; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 1. April 2004 - 1 LB 75/03 -, NordÖR 2004, 352 = juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. November 2005 - 2 S 1884/03 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, Randnummer 30 zu § 124a VwGO; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Auflage, Randnummer 14 zu § 124a VwGO; jeweils mit weiteren Nachweisen).

Aufgrund des Inhalts der vorliegenden Berufungsbegründungsschrift besteht kein Zweifel, dass der Kläger auch im Berufungsverfahren sein ursprüngliches Ziel, die angefochtene Bürgermeisterdirektwahl insgesamt für ungültig erklären zu lassen und - zunächst - auch ihre Wiederholung in vollem Umfang zu erreichen, weiter verfolgt hat. Dies ergibt sich insbesondere aus den Ausführungen in Abschnitt 3. der Berufungsbegründungsschrift (Band III Blatt 450 GA), wo der Kläger zur möglichen Ergebnisrelevanz des seiner Ansicht nach vorliegenden Wahlfehlers Stellung genommen und unter anderem Folgendes ausgeführt hat:

"Die vorliegend gerügten Wahlrechtsverstöße waren auch relevant für den Ausgang der Wahl. Ohne sie hätte der Beigeladene die erforderliche Mehrheit nicht erreicht."

An diesem - zunächst - auf Wiederholung der gesamten Bürgermeisterwahl gerichteten Berufungsbegehren ändert sich auch nichts dadurch, dass der Kläger in Kenntnis des Zulassungsbeschlusses des Senats die Begründung seiner Berufung auf lediglich einen von ursprünglich zwei in zweiter Instanz geltend gemachten Wahlfehlern beschränkt hat, nämlich auf die Verhinderung der Veröffentlichung von Sympathieanzeigen für einen Mitbewerber in den "Schlangenbader Nachrichten" durch den Beigeladenen. Dass der Kläger im Berufungsverfahren den im Zulassungsantrag noch als Wahlfehler geltend gemachten und vom Senat in der Begründung des Zulassungsbeschlusses anders beurteilten Internetauftritt des Beigeladenen nicht mehr beanstandet hat, ändert nichts am unverändert gebliebenen Ziel der Wahlanfechtung, das auch den Umfang der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils im Berufungsverfahren bestimmt.

Der Kläger hat auch nicht durch die im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgte Abwahl und das darauf beruhende Ausscheiden des Beigeladenen aus dem Amt des Bürgermeisters das Rechtsschutzinteresse für den aufrechterhaltenen Teil seiner Klage verloren. Das Rechtsschutzbedürfnis ist wie bei allen anderen Klagen auch bei der Wahlprüfungsklage Sachurteilsvoraussetzung. Allerdings handelt es sich bei Wahlprüfungsverfahren um objektive Verfahren, die den klagebefugten Organen und Personen ermöglichen sollen, gleichsam im öffentlichen Interesse darüber zu wachen, ob die geführten Wahlen ordnungsgemäß abgewickelt worden sind. Solange dieses Interesse besteht, ist auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis vorhanden. Es entfällt nicht schon deshalb, weil im Laufe des Rechtsstreits die Amtszeit des Gewählten abgelaufen oder er aus Gründen ausgeschieden ist, die mit dem Wahlprüfungsverfahren in keinem Zusammenhang stehen (Hess. VGH, Urteil vom 4. Januar 1989 - 6 UE 530/87 -, NVwZ-RR 1990, 208, m.w.N.; zur Klageart vgl. Hess. VGH, Urteil vom 22. September 2005 - 8 UE 609/05 -, ESVGH 56, 79 = HGZ 2005, 387 = NVwZ 2006, 610). Die Abwahl des Beigeladenen, die keine Wiederholungswahl, sondern eine - nach Umfang und Rechtsfolgen - allerdings nahezu identische Neuwahl des Bürgermeisters zur Folge hat, beruht auf anderen Gründen, als sie vom Kläger als Ungültigkeitsgründe bezüglich der angegriffenen Bürgermeisterdirektwahl vom 13. Juni 2004 geltend gemacht worden sind.

Die Berufung ist jedoch unbegründet, denn das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Bürgermeisterdirektwahl zu Recht als gültig angesehen. Das Wahlergebnis kann nicht auf "Unregelmäßigkeiten beim Wahlverfahren" im Sinne des § 50 Nr. 2 Kommunalwahlgesetz (KWG) in der hier noch anzuwendenden alten Fassung vom 4. September 2000 (GVBl. I Seite 454), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Februar 2002 (GVBl. I Seite 22), beruhen. Diese durch Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 31. Januar 2005 (GVBl. I Seite 54) geänderte Vorschrift hatte zum Zeitpunkt der hier angefochtenen Bürgermeisterdirektwahl folgenden Wortlaut:

"Sind beim Wahlverfahren Unregelmäßigkeiten vorgekommen, die auf das Ergebnis von Einfluss gewesen sein können, so ist

a) wenn sich die Unregelmäßigkeiten nur auf einzelne Wahlbezirke erstrecken, in diesen Wahlbezirken,

b) wenn sich die Unregelmäßigkeiten auf den ganzen Wahlkreis oder auf mehr als die Hälfte der Wahlbezirke erstrecken, im ganzen Wahlkreis

die Wiederholung der Wahl anzuordnen."

In seinem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 8. April 2003 - 8 C 14.02 - (BVerwGE 118, 101) bestätigten Urteil vom 29. November 2001 - 8 UE 3800/00 - (HSGZ 2002, 171) hat der Senat zur Auslegung dieser Bestimmung Folgendes ausgeführt:

" ' Unregelmäßigkeiten beim Wahlverfahren' im Sinne dieser Vorschrift liegen bei der gebotenen verfassungskonformen weiten, über den bloßen technischen Ablauf der Wahl hinausgehenden Auslegung dieses allgemeinen Wahlfehlertatbestandes auch dann vor, wenn gemeindliche Organe ... unter Verletzung der ihnen im Kommunalwahlkampf auferlegten Neutralitätspflicht zu Gunsten bestimmter Bewerber durch öffentliche Auftritte, Anzeigen, Wahlaufrufe, gemeindliche Öffentlichkeitsarbeit oder sonstige amtliche Verhaltensweisen unzulässige Wahlbeeinflussung begehen und dadurch gegen den in § 1 Abs. 1 KWG in Übereinstimmung mit Artikel 28 Abs. 1 S. 2 Grundgesetz und Artikel 138 HV zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Grundsatz der freien und gleichen Wahl durch parteiergreifende Einflussnahme auf die Wählerwillensbildung und Verletzung der Chancengleichheit der Wahlbewerber verstoßen ...".

Ergebnisrelevante Wahlfehler in diesem Sinne hat es in Bezug auf die hier angefochtene Bürgermeisterdirektwahl nicht gegeben, auch nicht dadurch, dass der Beigeladene als amtierender Bürgermeister die Veröffentlichung von Sympathieanzeigen zu Gunsten seines Mitbewerbers um dieses Amt in den "Schlangenbader Nachrichten" verhindert und durch das Einbringen der von ihm unterzeichneten Beschlussvorlage (Tischvorlage) vom 31. Mai 2004 (Blatt 72 der Beiakten der Beklagten) auf eine Beratung der Angelegenheit im Gemeindevorstand hingewirkt hat, obgleich durch die Entscheidung für ihn ein unmittelbarer Vorteil entstehen konnte, weil die Entscheidung dazu beitragen sollte, möglicherweise wahlentscheidende Sympathiewerbung für seinen Gegenkandidaten zu verhindern. Denn ein Verstoß gegen § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) in der hier noch anzuwendenden alten Fassung vom 1. April 1993 (GVBl. I 1992, Seite 534), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Juni 2002 (GVBl. I Seite 342), ist darin nicht zu ersehen.

§ 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO hatte am 1. Juni 2004 folgenden, auch derzeit noch aktuellen Wortlaut:

"(1) Niemand darf in haupt- oder nebenamtlicher Tätigkeit in einer Angelegenheit beratend oder entscheidend mitwirken, wenn er

1. durch die Entscheidung in der Angelegenheit einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann,

..."

Aufgrund des Vorbringens der Beteiligten und insbesondere aufgrund des Inhalts der Tischvorlage des Beigeladenen vom 31. Mai 2004 für den streitgegenständlichen Beschluss des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 (Blatt 72 der Beiakten der Beklagten) ist davon auszugehen, dass das Unterbleiben einer Veröffentlichung der beabsichtigten Sympathieanzeigen in den "Schlangenbader Nachrichten" letztlich auf einer eigenen Entscheidung des Verlegers beruht, die dieser auf Grund des Beschlusses des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 getroffen hat. In der Tischvorlage wird der Grund der Vorlage wie folgt dargestellt:

"Der Verlag hat nun einen Auftrag für eine Anzeige erhalten, in der Mitglieder bzw. Anhänger einer politischen Partei einen der beiden Kandidaten bei der Wahl des Bürgermeisters unterstützen wollten. Der Verlag sieht beim Abdruck den Grundgedanken, die Schlangenbader Nachrichten nicht als Mittel der Kommunalpolitik zu verwenden, in Frage gestellt und hat den Anzeigenauftrag daher zurückgestellt. Zur Rechtssicherheit wurde durch den Verlag um eine Klarstellung durch den Gemeindevorstand gebeten."

Nach dieser Darstellung war für die endgültige Zurückweisung des Anzeigenauftrags durch den Verlag die Entscheidung des Gemeindevorstands ausschlaggebend, während der Verlag seine Entscheidung lediglich bis zu einem Beschluss des Gemeindevorstands zurückgestellt hatte. Daraus ergibt sich auch, dass der Beigeladene selbst nicht entscheidend im Sinne des § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO an der Verhinderung der Veröffentlichung mitgewirkt, sondern lediglich durch seine Tischvorlage und die Aufnahme eines entsprechenden Beratungsgegenstandes in die Tagesordnung der Sitzung des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 vorbereitend am Zustandekommen dieses Beschlusses mitgewirkt hat. Diese Tätigkeit ist nach Auffassung des Senats, der insoweit von seiner noch im Zulassungsbeschluss angedeuteten ursprünglichen Ansicht abweicht, nicht als beratende Mitwirkung im Sinne des § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO anzusehen.

Beratende Mitwirkung im Sinne dieser Bestimmung setzt die Anwesenheit bei der (mündlichen) Beratung des zur Entscheidung befugten Gemeindeorgans voraus. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats nicht nur aus dem Wortsinn, sondern insbesondere aus § 25 Abs. 3 und 4 HGO. Absatz 3 dieser Bestimmung weist die Entscheidung darüber, ob ein Widerstreit der Interessen und damit ein Ausschlussgrund vorliegt, dem Organ oder Hilfsorgan zu, dem der Betroffene angehört oder für das er die Tätigkeit ausübt. Absatz 4 sieht vor, dass der Betroffene seine Annahme, weder beratend oder entscheidend mitwirken zu dürfen, vorher dem Vorsitzenden des Organs oder Hilfsorgans, dem er angehört oder für das er die Tätigkeit ausübt, mitzuteilen hat. Wer an der Beratung und Entscheidung nicht teilnehmen darf, muss den Beratungsraum verlassen, auch schon für die Entscheidung nach Absatz 3. Diese Bestimmungen setzen voraus, dass sich der Beratungsgegenstand, auf den sich ein möglicher Widerstreit der Interessen bezieht, bereits soweit konkretisiert hat, dass eine Beurteilung des möglichen Ausschlussgrundes durch das zuständige Kollegialorgan möglich ist und darüber - in Abwesenheit des Betroffenen - beraten werden kann. Unter dieser Prämisse war die Aufnahme des Beratungspunkts 6 ("Schlangenbader Nachrichten") in die Tagesordnung der Sitzung des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 durch den Beigeladenen und die mit dem laut Protokoll mit dem ausdrücklichen Hinweis auf vorliegende Befangenheit des Bürgermeisters und des Ersten Beigeordneten nach § 25 HGO verbundene Verteilung der Tischvorlage zu diesem Tagesordnungspunkt noch kein Beitrag zur inhaltlichen Beratung dieser Angelegenheit in der Sitzung des Gremiums, sondern hielt sich noch im Rahmen der durch § 25 Abs. 3 und 4 HGO gedeckten und für die Beurteilung des möglichen Ausschlussgrundes notwendigen vorbereitenden Konkretisierung des Beratungsgegenstandes. Dass der Beigeladene in seiner Tischvorlage eine eigene Meinung zum Beratungsgegenstand hat erkennen lassen, der sich der Gemeindevorstand dann in seiner Abwesenheit angeschlossen hat, macht diese Meinungsäußerung nicht zur Teilnahme an der Beratung, bei der der Beigeladene nicht körperlich anwesend war (vgl. hierzu die in Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Stand: Januar 2006, Anmerkung 8 zu § 25 HGO zitierte Rechtsprechung des Hess. VGH und anderer Oberverwaltungsgerichte).

Dieser Auffassung des Senats steht die erweiternde Rechtsprechung zu Ausschließungsgründen bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen nicht entgegen. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat hierzu in seinem Beschluss vom 9. Februar 1995 - 3 N 4484/88 - (NVwZ-RR 1996,72) Folgendes ausgeführt:

"Mit diesen Ausschließungsgründen hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, jede hauptamtliche und ehrenamtliche Tätigkeit für die Gemeinde von individuellen Sonderinteressen freizuhalten, um durch eine allein an Gesetz und öffentlichem Wohl orientierte Tätigkeit das Vertrauen in eine unvoreingenommene Kommunalverwaltung zu stärken. Personen, die wegen eines unmittelbaren eigenen Interesses am Ausgang des Verfahrens oder wegen enger Beziehungen zu natürlichen oder juristischen Personen, die aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen ein Interesse an der Entscheidung haben, nicht die Gewähr für eine unbeeinflusste Wahrnehmung ihrer Befugnisse bieten, sollen von der Entscheidungsfindung ausgeschlossen sein, damit bereits der 'böse Schein' einer sachwidrigen Verfolgung von Sonderinteressen in der Kommunalverwaltung vermieden wird...

Die Mitwirkung an einem Bebauungsplan ist nicht auf die Tätigkeit der Gemeindevertreter beschränkt, sondern sie erfasst auch die Mitwirkung in vorbereitenden Ausschüssen sowie den der getroffenen Entscheidung vorangehenden Beratungen und Aussprachen. Im Bauleitverfahren kommt den Empfehlungen derartiger Ausschüsse sowie den Ausführungen des Bürgermeisters der Gemeinde hierzu vor der Gemeindevertretung besondere Bedeutung zu. Hier erfolgt in der Regel bereits die 'Weichenstellung' und es wird auf die Willensbildung der Gemeindevertretung maßgeblich Einfluss genommen. Eine derartige Einflussnahme auf den Beschluss der Gemeindevertretung unterliegt jedoch dem Mitwirkungsverbot des § 25 HGO. Damit wird ausgeschlossen, dass derartige Empfehlungen ungehindert in den Beschluss der Gemeindevertretung einfließen können ... ".

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat sich bei dieser Entscheidung ausdrücklich auf zwei Entscheidungen der Oberwaltungsgerichte Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz aus den Jahren 1983 und 1984 bezogen, in denen zur Mitwirkung von Gemeindevertretern an vorbereitenden Ausschussberatungen zur Aufstellung von Bebauungsplänen die gleiche weite Auslegung der damals dort geltenden Bestimmungen für die Befangenheit von Mitgliedern von Gemeindeorganen vertreten worden war (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. September 1983 - 7 a NE 4/80 -, NVwZ 1984, 667; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 1. August 1984 - 10 C 41/83 -, NVwZ 1984, 817).

Mit einer solchen vom Ausschlusstatbestand erfassten Mitwirkung an vorbereitenden Ausschlussberatungen im Rahmen der Bauleitplanung ist das Verhalten des Beigeladenen im Zusammenhang mit dem hier streitgegenständlichen Beschluss zum Anzeigenteil der "Schlangenbader Nachrichten" schon deshalb nicht vergleichbar, weil hier ein einstufiger Entscheidungsprozess des Gemeindevorstands vorlag, der durch die Mitwirkung des Beigeladenen lediglich in dem dargestellten Umfang vorbereitet und in der entscheidenden Phase der mündlichen Beratung und der Entscheidung selbst nicht mehr beeinflusst worden ist. Der Beigeladene hat auch mit dem anlässlich der Verteilung seiner Tischvorlage verbundenen Hinweis an den Gemeindevorstand, er sei in dieser Angelegenheit gemäß § 25 HGO befangen, eine deutliche Zäsur zwischen der damit abgeschlossenen Vorbereitung der mündlichen Beratung im Gremium und der Beratung selbst gesetzt, in die der Gemeindevorstand unter Vorsitz eines anderen Mitglieds erst eingetreten ist, als der Beigeladene und der Erste Beigeordnete den Sitzungsraum verlassen hatten.

Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob es bei dem hier streitgegenständlichen Beschluss des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 an der erforderlichen Unmittelbarkeit des mit der Entscheidung verbundenen Vorteils für den Beigeladenen im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGO fehlte (vgl. hierzu Unger, in: Kommunalverfasungsrecht Hessen, HGO, Stand: März 2006, Rdnrn. 21 ff. zu § 25 HGO m.w.N.). Es bedurfte deshalb auch nicht einer Vernehmung des Verlegers der "Schlangenbader Nachrichten" zu der Frage, ob er sich bei der Entscheidung über die Aufnahme der Sympathieanzeigen für den Mitbewerber des Beigeladenen in die Zeitschrift durch den Beschluss des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 gebunden gesehen oder ob er - wenn auch unter dem Eindruck dieses Beschlusses - eine autonome Entscheidung über die Aufnahme der Anzeigen in die Zeitschrift getroffen hat.

Soweit der Kläger in erster Instanz und zunächst auch im Berufungszulassungsverfahren weitere Wahlfehler geltend gemacht hat, kann offen bleiben, ob er durch sein Prozessverhalten in zweiter Instanz den Streitgegenstand des Berufungsverfahrens wirksam auf die zuletzt ausschließlich geltend gemachte Verletzung der Chancengleichheit durch den Beschluss des Gemeindevorstands vom 1. Juni 2004 und die Mitwirkung des Beigeladenen am Zustandekommen dieses Beschlusses beschränkt hat. Selbst wenn die Angabe bestimmter Berufungsgründe im Sinne des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO die Nachprüfung des angefochtenen Urteils durch das Berufungsgericht nicht auf diese Gründe beschränken sollte, wäre die erstinstanzliche Entscheidung auch insoweit zu bestätigen. Zur weiteren Begründung kann bezüglich dieser ursprünglich geltend gemachten Wahlfehler auf die Gründe des Zulassungsbeschlusses des Senats vom 6. Juni 2006 - 8 UZ 1166/05 - Bezug genommen werden, soweit es die Verwendung der Amtsbezeichnung des Beigeladenen im Wahlkampf betrifft, und im Übrigen gemäß § 130 b Satz 2 VwGO auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.

Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat der Kläger zu tragen, weil sein Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO). Da der Beigeladene in zweiter Instanz einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, auch seine in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten dem Kläger aufzuerlegen (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe fehlen. Insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu, soweit es sich um die Anwendung revisiblen Rechts handelt. Bei der Wahlfehlerdefinition in § 50 Nr. 2 KWG a.F. handelt es sich nach der Neufassung dieser Vorschrift um ausgelaufenes Recht, dessen Auslegung und Anwendung keine grundsätzlich klärungsbedürftigen Rechtsfragen mehr aufwerfen kann (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Randnummer 11 zu § 132 VwGO mit weiteren Nachweisen). Bei den hier zur Anwendung kommenden Vorschriften der Hessischen Gemeindeordnung handelt es sich um nicht revisibles Landesrecht, dessen Auslegung keine bundesrechtlichen Bezüge erfordert (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung