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Unterbleibt im Verwaltungsverfahren nach § 55 HBO eine nach Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO gebotene Beteiligung der Gemeinde, so kann dies eine Pflicht der Bauaufsicht zum Einschreiten und einen korrespondierenden Anspruch der Gemeinde nur auslösen, wenn die Gemeinde bei erfolgter Beteiligung von den ihre Planungshoheit sichernden Instrumenten des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB oder des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB rechtmäßig Gebrauch machen könnte.

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Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss

9 UZ 1400/03

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Baurechts

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 9. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Dr. Teufel, Richter am Hess. VGH Dr. Fischer, Richter am Hess. VGH Schönstädt

am 10. November 2004 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. November 2002 - 2 E 1823/00(2) - wird abgelehnt.

Die Klägerin hat die Kosten des Antragsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.090,34 € festgesetzt.

Gründe:

Der gemäß § 124a Abs. 4 VwGO statthafte Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das im Tenor bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt bleibt ohne Erfolg. Die in der Antragsschrift vom 30. April 2003 geltend gemachten Gründe rechtfertigen die begehrte Zulassung der Berufung nicht.

1. Das Verwaltungsgericht Darmstadt wies im angegriffenen Urteil die Klage ab, mit der die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer Nutzungsuntersagung gegenüber der Beigeladenen begehrte, hilfsweise zu einer an die Beigeladene gerichteten Anordnung, einen Bauantrag zu stellen. Zur Begründung der Abweisung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Klägerin habe nach § 72 Abs. 1 und 2 der Hessischen Bauordnung vom 18. Juni 2002 (GVBl. I S. 274) - HBO - gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Erlass eines Nutzungsverbots gegen die Beigeladene noch einen Anspruch auf die Anforderung von Bauvorlagen von dieser. Zwar werde die Mobilfunkbasisstation von der Beigeladenen unter Verstoß gegen öffentlich- rechtliche Vorschriften im Sinne des § 72 HBO betrieben, die Entscheidung des Beklagten, hiergegen nicht einzuschreiten, sei jedoch ermessensfehlerfrei. Ein - von der Klägerin begehrtes - Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladene würde vielmehr den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, da nicht gegen eine am selben Standort befindliche Mobilfunkbasisstation der Firma W. vorgegangen würde. Darüber hinaus träfen auch die vom Beklagten für sein Nichteinschreiten angeführten Gründe zu: Die Mobilfunkbasisstation sei offensichtlich genehmigungsfähig und das Verhalten der Klägerin widersprüchlich, da sie durch Abschluss des Nutzungsvertrages mit der Beigeladenen die Errichtung der Mobilfunkbasisstation überhaupt erst ermöglicht habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

2. Die Klägerin beruft sich zunächst auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie macht geltend, dass ihrem Begehren der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht erfolgreich entgegengehalten werden könne, da es Sache des Beklagten als Trägers der Bauaufsicht sei, dem Gleichheitssatz durch ein Vorgehen auch gegen die andere Mobilfunkbasisstation Geltung zu verschaffen. Das Argument der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der Mobilfunkbasisstation der Beigeladenen trage die Abweisung des Verpflichtungsbegehrens gleichfalls nicht. Zum einen genüge für die begehrte Nutzungsuntersagung die fortdauernde formelle Illegalität der Anlage. Zum anderen könne von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nicht ausgegangen werden. Sie - die Klägerin - beabsichtige nämlich, aus Anlass und im Zusammenhang mit einem von der Beigeladenen zu stellenden Genehmigungsantrag von den Plansicherungsinstrumenten der §§ 14, 15 BauGB Gebrauch zu machen. Schließlich könne ihr - der Klägerin - Verhalten nicht als widersprüchlich bewertet werden, da zwischen der Beigeladenen und ihr im privatrechtlichen Nutzungsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die Beigeladene etwa erforderliche Genehmigungen für die Anlage einhole und auch im Übrigen die für die Anlage jeweils geltenden Vorschriften beachte.

Das Vorbringen der Klägerin begründet den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht.

Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift bestehen, wenn gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Dies ist der Fall, wenn der die Zulassung des Rechtsmittels begehrende Beteiligte einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage stellt und sich dem Verwaltungsgerichtshof die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung - auch unabhängig von der vom Verwaltungsgericht für sie gegebenen Begründung - nicht aufdrängt (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa Beschlüsse vom 8. Juni 2004 - 9 UZ 3061/03 - und vom 28. Juni 2004 - 9 UZ 2746/03 -).

Nach diesem Maßstab unterliegt die Richtigkeit des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt keinen ernstlichen Zweifeln. Denn das Verwaltungsgericht hat einen gebundenen Anspruch der Klägerin auf ein bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladene zu Recht verneint.

§ 72 HBO als die für das Begehren der Klägerin maßgebliche materiellrechtliche Norm ist zunächst Ermächtigungsgrundlage für Eingriffsakte der Bauaufsichtsbehörde. Ein Anspruch eines Dritten - hier der Klägerin - gegen die Bauaufsichtsbehörde auf ein Tätigwerden nach dieser Vorschrift ergibt sich, wenn der Eingriffstatbestand des Widerspruchs zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften aus einem Verstoß gegen solche öffentlich-rechtlichen Normen resultiert, die auch im Interesse des Dritten bestehen. Liegt ein derartiger Verstoß vor, begründet er einen Anspruch des Dritten gegen die Bauaufsicht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Einschreiten unter Berücksichtigung seiner rechtlich geschützten Interessen. Dieser Anspruch kann sich zu einem gebundenen Anspruch des Dritten auf bauaufsichtliches Einschreiten verdichten, wenn im Hinblick auf dessen beeinträchtigte Rechtsposition allein die behördliche Entscheidung, einzuschreiten, rechtmäßig ist (vgl. zu Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1971 - BVerwG 7 C 48.69 -, BVerwGE 37, 112; Urteil vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 4 C 31.89 -, NVwZ 1992, 878; Hess. VGH, Urteil vom 25. November 1999 - 4 UE 2222/92 -, BRS 62 Nr. 184; Bay. VGH, Urteil vom 30. Juli 1997 - 14 B 95.3645 -, BayVBl. 1998, 81).

Das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsantrag ist nicht geeignet, einen gebundenen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten infolge einer Ermessensreduzierung auf Null zu begründen.

Dabei kann für die vom Senat zu treffende Entscheidung über die Zulassung der Berufung dahinstehen, ob die 1997 errichtete Mobilfunkbasisstation der Beigeladenen ursprünglich genehmigungsbedürftig gewesen ist und sich das Erfordernis eines für ihre Errichtung durchzuführenden bauaufsichtlichen Verfahrens nunmehr nach § 55 HBO i.V.m. Abschnitt I Nr. 5.1.1 sowie Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO bemisst. Denn eine - wegen unterbliebener Beteiligung der Klägerin nach Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO - andauernde formelle Baurechtswidrigkeit der Mobilfunkbasisstation allein würde zwar die Befugnis der Bauaufsicht zum Einschreiten auslösen, indessen nicht zugleich einen unbedingten Anspruch der Klägerin hierauf begründen.

Allerdings hat das formelle Beteiligungsrecht der Gemeinde nach Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO die Funktion, eine materielle Rechtsposition der Gemeinde zu sichern, nämlich deren durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Planungshoheit. Dem gemäß kann die nach Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO beteiligte Gemeinde die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens verlangen, in dem nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur einvernehmlich mit ihr entschieden wird, oder nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB eine vorläufige Untersagung des Vorhabens bei der Bauaufsicht beantragen. Unterbleibt eine nach Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO erforderliche Beteiligung der Gemeinde, wird dieser mithin eine in ihrem Interesse bestehende verfahrensrechtliche Position genommen, so dass der Tatbestand des § 72 HBO wegen eines Verstoßes gegen eine die Gemeinde als Dritte schützende öffentlich-rechtliche Vorschrift vorliegt (vgl. zum parallel gelagerten Fall der unterbliebenen Beteiligung der Gemeinde nach § 36 BauGB: BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1991, a.a.O.). Der in einem solchen Fall gegebene Anspruch der Gemeinde auf ermessensfehlerfreie Entscheidung kann sich zu einem gebundenen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten aber nur dann verdichten, wenn das Ermessen der Bauaufsicht wegen einer Verletzung der Gemeinde in ihrer (materiellen) Planungshoheit zugunsten eines Eingreifens "auf Null" reduziert ist. Unterbleibt eine gebotene Beteiligung der Gemeinde nach Abschnitt V Nr. 1 der Anlage 2 zur HBO kann dies eine Pflicht der Bauaufsicht zum Einschreiten und einen korrespondierenden Anspruch der Gemeinde mithin nur auslösen, wenn die Gemeinde bei erfolgter Beteiligung von den ihre Planungshoheit sichernden Instrumenten des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB oder des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB rechtmäßig Gebrauch machen könnte.

Hiervon ist im Fall der Klägerin - auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Zulassungsschriftsatz - nicht auszugehen. Auch bei von der Gemeinde verlangter Durchführung eines Genehmigungsverfahrens kann diese ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen. Eine städtebauliche Unzulässigkeit der Mobilfunkbasisstation der Beigeladenen ist indes - aus den vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil genannten Gründen, denen die Klägerin im Zulassungsantrag nicht substantiiert entgegengetreten ist, - nicht gegeben.

Ein Antrag der Klägerin an die Bauaufsicht auf vorläufige Untersagung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB hätte keine Erfolgsaussichten, da die - auch für eine vorläufige Untersagung erforderlichen - Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB fehlen. Danach ergeht ein vorläufiger Untersagungsbescheid, wenn eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB nicht beschlossen ist, obwohl die Voraussetzungen gegeben sind, oder eine beschlossene Veränderungssperre noch nicht in Kraft getreten ist, und zudem zu befürchten ist, dass die Durchführung der (gemeindlichen) Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Insbesondere eine Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit durch die Mobilfunkbasisstation der Beigeladenen, der durch das Plansicherungsinstrument des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB zu begegnen ist, hat die Klägerin in der Zulassungsschrift nicht dargetan (vgl. zum Antrag nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB im Zusammenhang mit Mobilfunkanlagen auch Nr. 5.2.1.1 der Hinweise und Empfehlungen zur baurechtlichen Beurteilung und Behandlung von Mobilfunkanlagen [Anlage zum Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 31. Januar 2003, StAnz. S. 718]).

3. Die Klägerin begehrt die Zulassung der Berufung zudem wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Verwaltungsgericht - so die Klägerin - spreche ihr mit der angefochtenen Entscheidung alle Rechte aus Art. 28 Abs. 2 GG, §§ 36, 14, 15 BauGB ab, und zwar in einem Fall, in dem das Verwaltungsgericht selbst die formelle Illegalität der Anlage erkannt habe. Damit setze sich das Verwaltungsgericht mindestens in Widerspruch zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Az.: 6 G 1171/03), aber auch in Widerspruch zur Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, Beschluss vom 14. Februar 2003 - 4 TG 165/03 -. Über den vorliegenden Einzelfall hinaus bedürfe daher die Frage im Berufungsverfahren einer Klärung, ob und inwieweit sich die Planungshoheit der Gemeinde im Rahmen der Ermessensentscheidung einer Bauaufsichtsbehörde nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO mit der Zielrichtung einer Ermessensreduzierung "auf Null" durchzusetzen vermöge.

Den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung hat die Klägerin hiermit schon nicht gemäß § 124a Abs. 4 Satz 3 VwGO ordnungsgemäß dargelegt.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO weist eine Rechtssache auf, wenn sie eine (auch) für die Berufungsentscheidung erhebliche, klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage allgemeiner, fallübergreifender Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder ihrer Fortentwicklung der berufungsgerichtlichen Klärung bedarf. Die ordnungsgemäße Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert neben der Bezeichnung der klärungsbedürftigen Rechts- oder Tatsachenfrage, dass zu deren Entscheidungserheblichkeit, zu deren allgemeiner Bedeutung sowie zu deren Klärungsbedürftigkeit vorgetragen wird. Die Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage ist dabei in Auseinandersetzung mit zu ihr ergangener ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung darzutun. Diesen Anforderungen an eine zulässige Grundsatzrüge wird das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsschriftsatz nicht gerecht.

Zum Darlegungsdefizit tritt hinzu, dass der von der Klägerin aufgeworfenen Frage die Entscheidungserheblichkeit fehlt, da eine konkrete Gefährdung oder Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit durch die Mobilfunkbasisstation der Beigeladenen nicht erkennbar ist.

Soweit die Klägerin - ohne ihn ausdrücklich benannt zu haben - den Zulassungsgrund der Divergenz zu rügen sucht, hat sie auch insoweit die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO verfehlt. Die Darlegung der Divergenzrüge erfordert die klare Bezeichnung, welche inhaltlich bestimmten, divergierenden abstrakten Rechtssätze in der angefochtenen Entscheidung einerseits und in der Entscheidung eines divergenzfähigen Gerichts andererseits, von der abgewichen worden sein soll, aufgestellt wurden, und inwiefern die angefochtene Entscheidung auf einem abweichenden Rechtssatz beruht. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin führt zu entsprechenden Rechtssätzen nichts aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Klägerin aus Billigkeit auferlegt, da die Beigeladene im Zulassungsverfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für das Antragsverfahren ergibt sich aus § 72 Nr. 1 GKG i.V.m. §§ 14 Abs. 1 und 3, 13 Abs. 1 GKG a.F., und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 72 Nr. 1 GKG i.V.m. § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F. ).

Ende der Entscheidung