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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 01.12.2006
Aktenzeichen: 12 Sa 737/06
Rechtsgebiete: KSchG, EFZG


Vorschriften:

KSchG § 1 Abs. 2
EFZG § 5 Abs. 1 S. 1
Unwirksame ordentliche Kündigung wegen wiederholter Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach vorangegangener Abmahnung, Interessenabwägung zugunsten des Klägers.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Oktober 2005, Az.: 1 Ca 679/05, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 09. Mai 2005 nicht beendet worden ist, sondern über den 30. November 2005 auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen wiederholter Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit.

Der am 6.11.1957 geborene, verheiratete und für drei minderjährige Kinder unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit August 1991 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 9.6.1992 (Bl. 54, 55 d.A.) bei der Beklagten als Produktionshelfer (Verpacker) beschäftigt. Er verdiente zuletzt € 2.008,65 brutto monatlich.

Der Kläger war u.a. in der Zeit vom 13.1. - 1.3.2005 und vom 23.3. - 15.5.2005 arbeitsunfähig erkrankt. Für den gesamten Zeitraum legte der Kläger rechtzeitig Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 14.1.2005 und dem 29.3.2005 Abmahnungen (Bl. 30. u. 31 d.A.) wegen der Verletzung seiner Anzeigepflichten jeweils am ersten Tag seiner Arbeitsunfähigkeit, dem 13.1.2005 und dem 23.3.2005. Mit Schreiben vom 9.5.2005, dem Kläger am 12.5.2005 zugegangen, kündigte sie das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.11.2005, weil der Kläger zwischen dem Ablauf der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 1.5.2005 und dem Einreichen der Folgebescheinigung am 3.5.2005 am 2.5.2005 nicht mitgeteilt habe, dass er weiterhin arbeitsunfähig sei.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11.10.2005 Bezug genommen (Bl. 62 - 65 d.A.).

Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil vom 11.10.2005 die Klage abgewiesen. Es hat die Kündigung mit der Begründung als wirksam angesehen, dass die dreimalige Verletzung der Anzeigepflichten bei Arbeitsunfähigkeit nach zwei vorangegangenen Abmahnungen der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar mache. Dabei hat es, unter Zurückweisen des Vortrags des Klägers als verspätet, seiner Entscheidung das nach seiner Rechtsansicht unwidersprochen gebliebene Vorbringen der Beklagten zugrunde gelegt.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am 20.1.2006 zugestellt worden. Der Kläger hat am 20.2.2006 Prozesskostenhilfe (PKH) für die Durchführung der Berufung beantragt und mitgeteilt, er beabsichtige für den Fall der Bewilligung von PKH einen Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen und Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts einzulegen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger mit Beschluss vom 27.3.2006 ratenfreie PKH bewilligt. Der Beschluss ist laut Eingangsstempel des Büros dem Klägervertreter am 18.4.2006 zugegangen. Der Kläger hat am 27.4.2006 Berufung eingelegt, soweit mit dem Urteil die Kündigungsschutzklage abgewiesen worden ist, sie gleichzeitig begründet und des weiteren Wiedereinsetzungsantrag wegen der Versäumung der Berufungsfrist gestellt.

Der Kläger führt zum Antrag auf Wiedereinsetzung aus, dass ihm ohne vorherige Bewilligung von PKH die finanziellen Mittel zur Durchführung der Berufung nicht zur Verfügung standen. Zu den Kündigungsgründen behauptet er, er habe zu Beginn seiner Erkrankung am 12.1.2005 vor Schichtbeginn (14.20 Uhr) gegen 12.00 Uhr über die Festnetznummer der Beklagten seinen Abteilungsleiter A angerufen und mitgeteilt, dass er erkrankt sei. Das Gleiche habe er am 23.3.2005 vor Schichtbeginn (6.00 Uhr) gegen 5.00 Uhr getan, diesmal über die Handynummer des Abteilungsleiters. Am 2.5.2005 habe er vor Schichtbeginn (14.20 Uhr) gegen 9.00 Uhr das Abteilungsbüro angerufen und dort einem Mitarbeiter, dessen Stimme er nicht erkannte, mitgeteilt, dass er weiterhin krank sei. Dieser habe versprochen, dem Abteilungsleiter Bescheid zu sagen. Im Übrigen rügt der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung. Er behauptet, die Kündigung sei am 9.5.2005 bereits vor Eingang der endgültigen Stellungnahme des Betriebsrats und vor Ablauf der Wochenfrist an den Kläger abgeschickt worden. Zudem sei der Betriebsrat nicht über die angeblich vom Kläger verursachten Personaleinsatzprobleme informiert worden

Der Kläger beantragt,

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren;

das Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11.10.2005, Az 1 Ca 679/05, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 9.5.2005 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zieht zunächst den Zugang des PKH - Beschlusses beim Klägervertreter erst am 18.4.2005 in Zweifel, nachdem ihrem Bevollmächtigten der Beschluss bereits am 11.4.2006 vorgelegen habe. In der Sache selbst verteidigt die Beklagte das arbeitsgerichtliche Urteil. Den Vortrag des Klägers dazu, in welcher Weise er jeweils seinen Anzeigepflichten nachgekommen sei, bestreitet die Beklagte und meint im Übrigen, dass der Kläger mit diesem Vortrag, soweit er die Vorkommnisse vom 13.1.2005 und 23.3.2005 betrifft, in der Berufungsinstanz ausgeschlossen sei, nachdem ihn bereits das Arbeitsgericht als verspätet zurückgewiesen habe. Die Beklagte behauptet, dass aufgrund der ausgebliebenen Mitteilungen des Klägers die Personaleinsatzplanung behindert worden und dadurch in der Schicht weniger produziert worden sei. Der Produktionsausfall an der Hackfleischlinie, an der der Kläger eingesetzt war, habe durch Überstunden von Kollegen im Anschluss an die Schicht und am nächsten Tag kompensiert werden müssen. Für die weiteren Einzelheiten zu den Auswirkungen der Anzeigepflichtverletzungen des Klägers wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 25.6.2007 (Seiten 11 - 13) und 6.11.2006 (S. 5 - 9) verwiesen. Zur Betriebsratsanhörung behauptet die Beklagte, der Betriebsrat habe am 9.5.2005 seine abschließende Stellungnahme der Beklagten übergeben. Die von ihr vorbereitete Kündigung sei dann am 11.5.2005 auf den Postweg gegeben worden und habe den Kläger am 12.5.2005 erreicht.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Zwar hat der Kläger die Berufungsfrist gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG versäumt. Ihm war jedoch gemäß §§ 233, 234 ZPO Wiedereinsetzung wegen der Versäumung dieser Frist zu gewähren. Der Kläger war wegen seiner Mittellosigkeit unverschuldet an der rechtzeitigen Einlegung der Berufung gehindert, hat jedoch innerhalb der Berufungsfrist einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt. (Musielak/Grandel ZPO 5. Aufl.2007 § 233 Rn. 30 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Die Kammer hat mit Beschluss vom 27.3.2006 PKH bewilligt. Der Beschuss ist dem Klägervertreter laut Eingangsstempel seines Büros am 18.4.2006 zugestellt worden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte und entsprechender anwaltlicher Versicherung muss von einer Zustellung erst zu diesem Zeitpunkt ausgegangen werden. Der Kläger hat danach innerhalb von vierzehn Tagen nach Behebung des Hindernisses am 18.4.2006 die versäumten Prozesshandlungen nachgeholt, indem er die Berufung am 27.4.2006 eingelegt und begründet hat.

In der Sache selbst ist die Berufung erfolgreich. Die Kündigungsschutzklage ist begründet; denn die Kündigung der Beklagten vom 11.5.2005 ist mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht zum 30.11.2005 beendet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B Urteil v. 11.12.2003 EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung) genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Eine wegen vertragswidrigen Verhaltens ausgesprochene Kündigung ist zudem nur sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer vorher vergeblich abgemahnt worden ist (BAG AP Nr. 137 zu § 626 BGB; Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969).

Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung - noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz - und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (vgl. BAG v. 23.8.1992 EzA zu § 1 KSchG 1969 verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 16.8.1991 AP 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG v. 16.8.1991 a.a.O.).

§ 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilungspflicht dient der Dispositionsfähigkeit des Arbeitgebers, die unabhängig von Zahlungsverpflichtungen betroffen ist. Der Arbeitnehmer hat so schnell zu informieren, wie es nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Das erfordert in der Regel eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit. Das Gesetz sieht jedoch bei einer Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit keine weitere Informationspflicht wie bei der Ersterkrankung vor. Die herrschende Meinung im Schrifttum wendet jedoch die Vorschriften des § 5 Abs. 1 S. 1 - 3 EFZG auch auf § 5 Abs. 1 S. 4 EFZG an (vgl. zu allem ErfK/Dörner 7. Aufl. § 5 EFZG Rn. 5, 13 u. 45 mit Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung).

In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das dem Kläger vorgeworfene Verhalten zwar als grundsätzlich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen ist die Kammer jedoch zu der Ansicht gelangt, dass hier die Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegen und die Kündigung im Ergebnis unwirksam werden lassen. Das gilt auch, wenn man ohne Überprüfung der Einlassungen des Klägers unterstellt, dass die dem Kläger gemachten Vorwürfe zu den drei Vorkommnissen am 13.1.2005, 23.3.2005 und 2.5.2005 zutreffen und die Beklagte den Kläger am 14.1.2005 und 29.3.2005 wirksam abgemahnt hat.

Den sich daraus ergebenden Sachverhalt zu Grunde gelegt hat der Kläger insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus Gesetz und Arbeitsvertrag verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.

Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an dem seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Zu Gunsten des Klägers sind seine fast fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen sowie, dass für die lange Zeit in der Vergangenheit keine weiteren Vertragspflichtverletzungen des Klägers von der Beklagten vorgetragen werden. Hinzu kommt, dass er eine Familie mit Frau und drei minderjährigen Kindern zu versorgen hat und als ungelernter Arbeiter sowie angesichts seines Alters von 47 Jahren auf dem gegenwärtigen Arbeitsmarkt nur schwer vermittelbar sein wird. Demgegenüber sind die Interessen der Beklagten nach den unterstellten Pflichtverletzungen des Klägers noch nicht in nicht mehr hinnehmbarer Weise beeinträchtigt, so dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits jetzt unzumutbar wäre. Das liegt vor allem daran, dass die letzte Verletzung der Anzeigepflicht am 2.5.2005, die unmittelbar zur Kündigung geführt hat, nicht im Zusammenhang mit einer Ersterkrankung, sondern einer fortdauernden Erkrankung geschah. Diese beeinträchtigt die mit der Anzeigeverpflichtung geschützte Dispositionsfähigkeit des Arbeitgebers nicht in derselben schwerwiegenden Weise wie bei einer Ersterkrankung. Während das Nichterscheinen des Arbeitnehmers den Arbeitgeber am ersten tag der Erkrankung bei unterbleibender Mitteilung unvorbereitet trifft und ihm die Möglichkeit, Vorsorge durch die anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes zu treffen, nimmt, ist die Situation bei der fortdauernden Erkrankung eine andere, weniger einschneidende. Das Ausbleiben des Arbeitnehmers trifft den Arbeitgeber hier nicht unvorbereitet. Er hat zwar nicht die Pflicht, sich beim Arbeitnehmer vorab zu erkundigen, ob er die Arbeit wieder aufnehmen werde. Er hat aber die Möglichkeit dazu, wenn er Beeinträchtigungen im Arbeitsablauf fürchten muss und verhindern will. Ihm ist so die Dispositionsfähigkeit anders als in der Situation der Ersterkrankung nicht gänzlich geraubt, sondern er ist noch handlungsfähig, weil er das Problem kommen sehen kann. Daher ist es gerechtfertigt, diese Vertragsverletzung als viel weniger gravierend zu bewerten als die Anzeigepflichtverletzung bei Ersterkrankung. Das führt hier dazu, dass sich die Kündigung angesichts der zu berücksichtigenden Interessen des Klägers als unverhältnismäßig erweist. Anders wäre womöglich zu entscheiden gewesen, wenn auch beim letzten Vorkommnis eine Ersterkrankung nicht mitgeteilt worden wäre. Die Wertung der Kammer wird auch durch die gesetzliche Regelung in § 5 Abs. 1 EFZG bestätigt. Offenbar hat auch der Gesetzgeber den Mitteilungspflichten bei Ersterkrankung und bei fortdauernder Erkrankung nicht die gleiche Bedeutung zugemessen. Die Vorschrift verlangt nämlich im Falle der fortdauernden Erkrankung nur einen Nachweis, aber keine weitere unverzügliche Anzeige. Lediglich die herrschende Meinung kommt in Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zu § 3 LohnfzG, der auch keine ausdrückliche Verpflichtung vorsah, durch Bildung einer Analogie zu dem Ergebnis, dass die Anzeigepflicht auch bei der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit bestehe (ErfK/Dlörner a.a.O.).

Die Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung

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