Judicialis Rechtsprechung

2. Zusammenhangstätigkeiten setzen eine eigene bauliche Tätigkeit voraus.

3. Soweit Zusammenhangstätigkeiten mit einer Urproduktion vorliegen, scheiden diese als baugewerbliche Zusammenhangstätigkeiten aus.

Die Berufungen der Klägerin gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. April 2003 - 5 Ca 2232/02 und 5 Ca 1782/02 - werden auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, an die Klägerin Beiträge zu zahlen (für den Zeitraum von April 2000 bis August 2002).

Die Klägerin - nunmehr in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, seinerzeit im streitbefangenen Zeitraum in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit - ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Sie ist die tarifvertraglich bestimmte Einzugsstelle aller Sozialkassen des Baugewerbes; sie führt das gemeinsame Beitragskonto eines jeden tarifunterworfenen Arbeitgebers. Die den für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber haben monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an die Klägerin zu zahlen.

Die Parteien waren und sind unterschiedlicher Auffassung hinsichtlich der Frage, ob der Betrieb der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2002 dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV 2000) - vgl. dessen § 1 Abs. 2 - in den für den genannten Zeitraum maßgeblichen jeweiligen Fassungen, in welchen der VTV 2000 durchgehend für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, unterfiel und ob die Beklagte damit für den angegebenen Zeitraum beitragspflichtig sind.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug im Wesentlichen behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten hätten in den Jahren 2000 bis 2002 zu jeweils mehr als 50 % der jährlichen betrieblichen Gesamtarbeitszeit folgende Arbeiten verrichtet:

- Baugrubenaushub sowie Aushub im Zusammenhang mit Straßen- und Tiefbauarbeiten (Drainagegräben, Kabelleitungs- und Rohrleitungsgräben); An- und Abtransport des in diesem Rahmen selbst geförderten Erdaushubs; Transport eigener Baumaschinen zu diesen Baustellen mittels Tieflader;

- Baumaschinenverleih (Bagger, Raupen) mit Bedienungspersonal zum Zwecke der Erbringung oben genannter baulicher Leistungen gegen Entgelt.

Die Klägerin hat daher vor dem Arbeitsgericht im Verfahren 5 Ca 1782/02 beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 90.857,49 Euro zu zahlen.

Im Verfahren 5 Ca 2232/02 hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. ihr auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Oktober, November, Dezember 2001, Januar, Februar, März, April, Mai, Juni, Juli, August 2002 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind,

2. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt wird, an sie folgende Entschädigung zu zahlen: 57.920,00 Euro.

Demgegenüber hat die Beklagte jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, nicht beitragspflichtig zu sein. Die beschäftigten Mitarbeiter hätten zu mehr als 50 % der Arbeitszeit baufremd gearbeitet.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteilen vom 03. April 2003 (Blatt 54 bis 64 d.A. 15 Sa 725/03 und Blatt 45 bis 54 d.A. 15 Sa 724/03) die Klagen jeweils abgewiesen. Auf diese Urteile wird hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes und bezüglich der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den klägerischen Vortrag für nicht schlüssig erachtet.

Das Urteil des Arbeitsgerichts zum Aktenzeichen 5 Ca 2232/02 ist der Klägerin am 11. April 2003 zugestellt worden. Das Urteil des Arbeitsgerichts zum Aktenzeichen 5 Ca 1782/02 ist der Klägerin am 16. April 2003 zugestellt worden. Die Klägerin hat dagegen mit Schriftsätzen vom 07. Mai 2003, die am 09. Mai 2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangen sind, Berufungen eingelegt und diese mit weiterem Schriftsatz vom 15. Juli 2002 - eingegangen am selben Tage - begründet, nachdem auf den am 26. Mai 2003 per Fax eingegangenen Antrag im Verfahren 5 Ca 2232/02 und auf den am 11. Juni 2002 eingegangenen Antrag im Verfahren 5 Ca 1782/02 die Berufungsbegründungsfristen bis zum 15. Juli 2003 einschließlich (5 Ca 2232/02) bzw. bis zum 16. Juli 2003 (5 Ca 1782/02) verlängert und nachdem mit Beschluss vom 17. Juni 2003 (Blatt 69 d.A. 15 Sa 724/04) die beiden Verfahren zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden worden waren.

Die Klägerin hält die Urteile des Arbeitsgerichts für unzutreffend, sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Beklagte für den streitbefangenen Zeitraum Beiträge schulde. Sie behauptet insbesondere (vgl. dazu insgesamt Seiten 7/8 des Schriftsatzes vom 15. Juli 2003, Blatt 77/78 d.A.), sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten seien in ihrer jeweiligen persönlichen Arbeitszeit im jeweiligen betroffenen Kalenderjahr überwiegend mit folgenden Tätigkeiten befasst gewesen:

- Baugrubenaushub sowie Aushub im Zusammenhang mit Straßen- und Tiefbauarbeiten (Drainagegräben, Kabelleitungs- und Rohrleitungsgräben); Abtransport des von den Arbeitnehmern der Beklagten selbst geförderten Erdaushubs; Antransport von Kies und sonstigem Füllmaterial zu den Baustellen der Beklagten, einschließlich aller sonstigen baulichen Zusammenhangsarbeiten wie dem Transport eigener Baumaschinen zu und von den Baustellen der Beklagten;

- (sinngemäß) Baumaschinenverleih (Bagger, Raupen) mit Bedienungspersonal zum Zwecke der Erbringung oben genannter baulicher Leistungen (dazu Seite 7 unten des Schriftsatzes vom 15. Juli 2003, Blatt 77 d.A.).

Darüber hinaus müssten Fahrten (Abtransporte von Aushub, Antransport von Kies und Füllmaterial) von und zu Baustellen, auf denen mit Personal vermietete Baumaschinen der Beklagten zu baugewerblichen Tätigkeiten eingesetzt gewesen seien, als Zusammenhangstätigkeiten qualifiziert werden. Die Tätigkeiten in der Kiesgrube und in deren Umfeld seien neutral zu stellen, weil insoweit mehrere Tätigkeitsbereiche abgedeckt worden seien. Die vom Zeugen A. angeführte Wildbachverbauung sei eine baugewerbliche Tätigkeit. Dies treffe auch für das Ausbaggern von Kies und Sand zu, da es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit der Schaffung oder Unterhaltung von mehr oder weniger natürlichen Rückhaltebecken gehandelt habe. Für die Einzelheiten des Vortrages der Klägerin im Berufungsrechtszug in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie die zugehörigen (unerledigten) Beweisantritte wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 15. Juli 2007 mit Anlagen (Blatt 71 bis 92 d.A.), vom 27. Februar 2004 mit Anlage (Blatt 201 bis 204 d.A.), vom 16. Januar 2006 (Blatt 530 bis 540 d.A.), vom 18. Januar 2006 (Blatt 508 bis 518 d.A.), vom 20. November 2006 (Blatt 619 bis 621 d.A.), vom 31. Januar 2007 (Blatt 641 bis 643 d.A.). Für die Berechnung der eingeklagten Beiträge betreffend den Zeitraum von Oktober 2001 bis August 2002 wird Bezug genommen auf die klägerischen Schriftsätze vom 29. Dezember 2004 (Blatt 409 bis 411 d.A.) und vom 17. Dezember 2005 (Blatt 490 bis 493 d.A.)

Die Klägerin beantragt daher im Berufungsrechtszug (nach vollständiger Umstellung auf Zahlung) zuletzt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. April 2003 - 5 Ca 1782/02 - abzuändern und die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an sie 90.857,49 Euro zu zahlen.

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. April 2003 - 5 Ca 2232/02 - abzuändern und die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an sie (weitere) 62.192,50 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt demgegenüber,

die Berufungen insgesamt zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt im Ergebnis unter Auseinandersetzung mit dem zweitinstanzlichen Klägervortrag die angefochtenen Urteile. Sie sieht sich nach wie vor nicht als beitragspflichtig und bestreitet die Forderung auch der Höhe nach. Sie behauptet, in den Jahren 2000 bis 2002 habe es in ihrem Betrieb folgende Tätigkeitsbereiche gegeben:

- Fuhr- und Transportleistungen für Dritte ohne eigenen baulichen Zusammenhang: ca. 50 % der Arbeitszeit;

- Werkstattarbeiten, Baustoffhandel und Winterdienst ohne baulichen Zusammenhang; ca. 5 % der Arbeitszeit;

- Tätigkeiten in eigenen Kies-, Sand- und Schottergruben bzw.- Umschlagplätzen ohne baulichen Zusammenhang: ca. 15 % der Arbeitszeit;

- Bagger- und Ladearbeiten einschließlich der Vermietung an Dritte sowie damit im Zusammenhang stehende Fuhr-/Lkw-Leistungen: ca. 30 % der Arbeitszeit.

Für den Vortrag der Beklagten im Berufungsrechtszug in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht im Einzelnen - einschließlich der (unerledigten) Beweisangebote - wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 05. August 2003 (Blatt 94 bis 95 d.A.), den Schriftsatz vom 06. August 2003 mit Anlage (Blatt 97 bis 113 d.A.), den Schriftsatz vom 15. April 2004 (Blatt 207 bis 210 d.A.), den Schriftsatz vom 13. Januar 2005 (Blatt 413 bis 414 d.A.), den Schriftsatz vom 27. Januar 2005 (Blatt 416 bis 417 d.A.), den Schriftsatz vom 14. Dezember 2005 mit Anlage (Blatt 480 bis 483 d.A.), den Schriftsatz vom 02. Januar 2006 (Blatt 495 bis 496 d.A.), den Schriftsatz vom 02. Februar 2006 (Blatt 548 bis 553 d.A.), den Schriftsatz vom 22. August 2006 (Blatt 588 bis 593 d.A.), den Schriftsatz vom 12. Dezember 2006 (Blatt 627 bis 630 d.A.) und den Schriftsatz vom 21. Februar 2007 (Blatt 651 bis 652 d.A.).

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 02. Februar 2004 (Leseabschrift Blatt 135 bis 139 d.A.) und vom 04. Juni 2004 (Blatt 213 bis 218 d.A.), vom 14. Februar 2006 (Blatt 555 d.A.) und vom 15. Januar 2008 (Blatt 712 und 717 d.A.) durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen B. , C. , D. , E. , F. , G. , H. , I. , J. , K. , L. , M. , N. , O. , P. , Q. , R. , S. , T. , U. , V. , W. , X. , Y. und Z. sowie A. (dieser im Wege der Rechtshilfe in Österreich) sowie durch Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle des Arbeitsgerichts München - Gerichtstag Holzkirchen - vom 18. Oktober 2004 (Blatt 295 bis 315 d.A.) und vom 15. Juni 2005 (Blatt 346 bis 349 d.A.), des Arbeitsgerichts München - Kammer Weilheim - vom 20. Juli 2005 (Blatt 354/355 d.A.) und des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 30. November 2005 (Blatt 464/465 d.A.), das Protokoll des Bezirksgerichts Kufstein vom 08. September 2006 (Blatt 601 bis 602 d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 15. Januar 2008 (Blatt 711 bis 718 d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen der Klägerin bleiben in der Sache ohne Erfolg.

Die Zahlungsklage - die Umstellungen auf Zahlung in der Berufungsinstanz begegnen keinen prozessualen Bedenken - erweist sich als unbegründet.

Der Anspruch könnte sich allein aus § 18 des VTV 2000 vom 20. Dezember 1999 (geltend ab dem 01. Januar 2000) in den für den streitbefangenen Zeitraum geltenden jeweiligen Fassungen (da in den jeweiligen Fassungen durchgehend für allgemeinverbindlich erklärt, in Verbindung mit §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 4 TVG) ergeben, doch ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer festzustellen, dass der Betrieb der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2003 nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2000 (§ 1 Abs. 2) unterfiel.

Nach § 1 Abs. 2 VTV 2000 unterfallen dem betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages "Betriebe des Baugewerbes". Das sind u.a. solche Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich Bauten aller Art erstellen (§ 1 Abs. 2 Abschnitt I) oder Betriebe, die - soweit nicht bereits unter Abschnitt I erfasst - nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (§ 1 Abs. 2 Abschnitt II) oder die gewerblich sonstige bauliche Leistungen erbringen (§ 1 Abs. 2 Abschnitt III). Zu den erfassten betrieblichen Tätigkeiten zählen u.a. die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV 2000 aufgeführten Tätigkeiten.

Nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien ist danach ein Betrieb dem Baugewerbe im tariflichen Sinne dann zuzuordnen, wenn seine betrieblichen Tätigkeiten entweder in der Einzelaufstellung (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV 2000) genannt sind oder unter die allgemeinen Bestimmungen der Abschnitte I bis III des § 1 Abs. 2 VTV 2000 fallen (ständige Rechtsprechung seit BAG AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Für die Frage, ob im Betrieb der Beklagten vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2000 erfasste Tätigkeiten verrichtet worden sind, ist auf die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten und nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, aber auch nicht auf handels- und gewerberechtliche Kriterien abzustellen (ständige Rechtsprechung: vgl. BAG Urteil vom 23. August 1995 - 10 AZR 105/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 193 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 79; Urteil vom 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 263; Urteil vom 27. Oktober 2004 - 10 AZR 119/04 -; Urteil vom 8. März 2006 - 10 AZR 392/05 -; Urteil vom 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 287 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 128; Urteile vom 15. November 2006 - 10 AZR 637/05 - und - 10 AZR 698/05 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 289 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 132). Dabei wiederum ist von der überwiegenden Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres auszugehen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes mindestens über ein Kalenderjahr erstrecken (vgl. nur BAG AP Nr. 82 und 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV 2000 genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2000, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III geprüft werden müssen (ständige Rechtsprechung: vgl. BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 41/83 - BAGE 45, 11; Urteil vom 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - a.a.O.; Urteil vom 13. Mai 2004 - 10 AZR 488/03 -; Urteil vom 8. März 2006 - 10 AZR 392/05 -; Urteil vom 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - a.a.O.; Urteile vom 15. November 2006 - 10 AZR 637/05 - und - 10 AZR 698/05 - a.a.O.). Erläutern die Tarifvertragsparteien ein solches Tätigkeitsbeispiel in einem Klammerzusatz, bringen sie damit zum Ausdruck, dass die im Klammerzusatz genannten Beispiele das Tätigkeitsbeispiel erfüllen (vgl. BAG Urteil vom 29. September 2004 - 10 AZR 562/03 -; Urteil vom 20. September 1995 - 10 AZR 1018/94 -; Urteil vom 22. September 1993 - 10 AZR 207/92 - BAGE 74, 238). Im Übrigen ist die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV zu beachten, wonach bestimmte Betriebe vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen sind.

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer festzustellen, dass der Betrieb der Beklagten im gesamten genannten Zeitraum nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2000 unterfiel.

Die gewerblichen Arbeitnehmer, die in den Jahren 2000 bis 2002 für die Beklagte tätig waren (nachstehend vollständig erfasst), haben in den einzelnen Kalenderjahren nicht arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten im Sinne des VTV ausgeführt.

Dabei sind zunächst die Arbeiten in der Kiesgrube, das Beladen von Lkws mit Kies (auch der eigenen Lkws der Beklagten) sowie das Aufbereiten von Kies und das bloße Transportieren von Kies zu Baustellen (auch zu eigenen Baustellen der Beklagten) insgesamt nicht als bauliche Tätigkeiten zu qualifizieren. Es sind insoweit auch keine Zusammenhangstätigkeiten mit baugewerblichen Tätigkeiten gegeben.

Nicht zu den baugewerblichen Tätigkeiten im Sinne des VTV 2000 gehört die Urproduktion, also das Gewinnen von rohen Naturerzeugnissen wie von Mineralien aller Art, z.B. von Kies (BAG Urteil vom 26. September 2007 - 10 AZR 415/06 -). All die im Vorabsatz aufgeführten weiteren Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Kiesgewinnung sind jedenfalls als Zusammenhangstätigkeiten mit der Kiesgewinnung zu sehen (anerkannt sind derartige Zusammenhangstätigkeiten im bereits zitierten Urteil des BAG vom 26. September 2007 - 10 AZR 415/06 -), sie stehen damit im Zusammenhang, sind für die sachgerechte Durchführung und Abwicklung der Urproduktion notwendig und werden daher nach der Verkehrssitte dieser zugerechnet. Damit können sie nicht - quasi überlagernd - als Zusammenhangstätigkeiten mit baugewerblichen Tätigkeiten gewertet werden. Mit anderen Worten: Soweit nach der Verkehrssitte die Zuordnung von Zusammenhangstätigkeiten zu baugewerblichen Tätigkeiten (dazu BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 756/05 -; weiter BAG Urteil vom 20. März 2002 - 10 AZR 458/01 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 253 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 113) an sich möglich wäre - insbesondere beim Kiestransport zu eigenen Baustellen der Beklagten -, wird diese Zuordnung gelöst, wenn und soweit die fraglichen Tätigkeiten sich bereits als Zusammenhangstätigkeiten zu nicht-baugewerblichen Tätigkeitsbereichen des Betriebes darstellen und sich damit eine speziellere Zuordnung ergibt.

Weiter sind Fahrten bezüglich Aushub und/oder Verfüllmaterial von und zu fremden Baustellen, auf denen von der Beklagten mit Personal vermietete Baumaschinen eingesetzt waren, für die Beklagte nicht als Zusammenhangstätigkeiten zu baugewerblichen Tätigkeiten der Beklagten zu werten.

Zusammenhangstätigkeiten setzen eine eigene bauliche Tätigkeit voraus, da nur dann aufgrund der Verkehrssitte eine zusammenfassende Betrachtung möglich ist (ähnlich bereits das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. Juli 2005 - 10 Sa 1425/04 -). Damit sind zwar Zusammenhangstätigkeiten zum Vermieten von Baumaschinen mit Personal zur Erbringung baulicher Leistungen - aufgeführt im Katalog des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV 2000 - grundsätzlich denkbar, sie müssen sich dann aber auf dieses Vermieten als solches beziehen, wie dies im Urteil des BAG vom 02. August 2006 - 10 AZR 756/05 - angesprochen ist. Ein Beispiel für eine solche Zusammenhangstätigkeit wäre damit der Antransport der Baumaschine zur Baustelle. Hingegen genügt nicht ein Zusammenhang allgemein mit den Arbeiten auf der Baustelle - nur ein solcher ist bei den An- und Abtransportfahrten bezüglich Aushub und Füllmaterial gegeben -, da es sich insofern nicht um bauliche Tätigkeiten der Beklagten handelt. Die bereits angesprochene Entscheidung des BAG vom 02. August 2006 - 10 AZR 756/05 - besagt nichts Gegenteiliges.

Zu Meliorationsarbeiten liegt kein ausreichender Vortrag des Klägers vor, und dazu ist trotz entsprechenden Hinweises in der Folge nichts Näheres ausgeführt worden.

Im Übrigen stehen nach dem klägerischen Vortrag Wasserbauarbeiten im Sinne des Katalogs des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV 2000 in Rede (Anhaltspunkte für Wasserwerksbauarbeiten bestehen nicht, ebenso trotz diesbezüglicher Diskussion nicht für Wasserhaltungsarbeiten). Mit dem Bundesarbeitsgericht geht die Berufungskammer davon aus, dass Wasserbauarbeiten im Sinne dieser Bestimmung mangels einer Definition im Tarifvertrag nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zu verstehen sind (BAG Urteil vom 05. April 2000 - 10 AZR 47/99 -; BAG Urteil vom 08. März 2006 - 10 AZR 392/05 -). Danach ist unter Wasserbau der Bau von Anlagen im Wasser zu verstehen (BAG Urteil vom 08. März 2006 - 10 AZR 392/05 -), wobei diese Anlagen unterschiedlichen Zielen der Wasserwirtschaft dienen können (BAG Urteil vom 05. April 2000 - 10 AZR 47/99 -; BAG Urteil vom 08. März 2006 - 10 AZR 392/05 -). Anders definiert (in Übereinstimmung mit BAG Urteil vom 05. April 2000 - 10 AZR 47/99 -): Unter Wasserbau sind bauliche Maßnahmen für die Zwecke der Wasserwirtschaft, zum Schutz vor Naturkatastrophen, zur Minimierung von Landverlusten, zur Vermeidung von Wassermangel, zur Regulierung des Bodenwasserhaushalts, zur Reduzierung oder Verhinderung von Wasserverschmutzungen, zum Landschafts- und Umweltschutz, zur Energieerzeugung, für die Belange der Schifffahrt und der Fischerei sowie für Erholungszwecke zu verstehen. Dabei reichen Arbeiten zu den genannten Zwecken allein nicht aus, es muss sich vielmehr, wie die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zutreffend belegen, stets um die Erstellung von Bauten oder Anlagen handeln bzw. um Arbeiten, die der Instandsetzung oder Instandhaltung der Bauten bzw. Anlagen dienen.

Das, was die Zeugen insoweit bekundet haben, stellt sich jedoch ganz überwiegend nicht als Wasserbauarbeiten in diesem Sinne dar.

Soweit der Zeuge Leonhard B. Anfang des Jahres 2002 für 2,5 Monate Kies ausgebaggert hat, lässt seine Aussage keine Wasserbauarbeiten erkennen. Wasserstraßenbau liegt insofern unstreitig nicht vor, und es ist nicht zu sehen, welche bauliche Anlage oder welche Bauten dabei errichtet worden sein könnten. Auch Instandsetzungs- oder Instandhaltungsarbeiten an oder für bauliche Anlagen/Bauten sind nicht feststellbar, zumal der Zeuge mit der Auffüllung von Kies im Stausee nicht selbst befasst war. Als bauliche Tätigkeiten sind jedoch die drei Wochen bei der Flussmeisterstelle C. zu werten: Bachbettverbauung mit großen Wasserbausteinen ist als Erstellen einer baulichen Anlage im Rahmen des Wasserbaus zu werten, ansonsten handelt es sich insofern um Wegebauarbeiten im Sinne des Katalogs des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV 2000. Zur Abrundung des Bildes sei hier auch gleich auf die sonstigen Tätigkeitsbereiche des Zeugen eingegangen: Die Werkstattarbeiten mit ca. 2,5 Monaten in der Zeit ab Januar in den Jahren 2000 und 2001 sind neutral zu sehen, d.h. entsprechend dem Anteil der baugewerblichen und der sonstigen Tätigkeiten anteilig aufzuteilen. Nicht als baugewerbliche Tätigkeit stellt sich der Winterdienst (jeweils 2 Wochen in den Jahren 2000 und 2001) dar. Die 10 Tage an Lkw-Tätigkeiten sind an sich unterschiedlich zuzuordnen, da es zum Teil um Kiesanlieferung ging (dazu s. schon oben) und ansonsten zum Teil um Fahrten für Baustellen der Beklagten, zum Teil aber auch um Fahrten für Dritte. Einer genauen Aufgliederung bedarf es indes insoweit nicht, da es im Ergebnis - dazu unten - nicht darauf ankommt. Der Rest der Tätigkeiten des Zeugen - Vermietung einer Baumaschine mit Personal für bauliche Tätigkeiten (s. Katalog des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV 2000) - ist als baugewerblich einzustufen, auch wenn er selbst insoweit nur ein Drittel seine Arbeitszeit ansetzt, was aber nicht zu den sonstigen präzisen Zeitanteilsangaben passt.

Die Aussage des Zeugen D. ergibt keine Wasserbauarbeiten und keine Zusammenhangsarbeiten damit. Seine Tätigkeit stand im Zusammenhang mit der Entnahme von Kies an einer Auffangstelle oberhalb des E. , stand also nicht im Zusammenhang mit der Errichtung von baulichen Anlagen/Bauten. Auch wenn die Kiesentnahme dem Schutz des F. diente, kann sie jedoch nicht als Maßnahme zur Instandsetzung oder Instandhaltung des Speichers gesehen werden, da sie sich außerhalb des Speichers abspielte.

Die Aussage des Zeugen G. ergibt gleichfalls nichts für Wasserbauarbeiten oder Zusammenhangsarbeiten damit. Seine Tätigkeit stand im Zusammenhang mit der Kiesentnahme aus einem der Einläufe des H. . Auch wenn diese Kiesentnahme dem Schutz des I. diente, kann sie jedoch nicht als Maßnahme zur Instandsetzung oder Instandhaltung des Speichers gesehen werden, da sie sich außerhalb des Speichers abspielte. Soweit die Kiesentnahme dazu diente, das Bachbett wieder frei zu bekommen, ist nicht zu sehen, welche baulichen Anlagen/Bauten damit erstellt worden sein könnten. Die Variante "Wasserstraßenbau" scheidet ebenfalls aus, da es sich bei dem Zufluss zum J. nicht um eine Wasserstraße handelt.

Schließlich ergibt die Aussage des Zeugen K. auch keine Arbeiten des Wasserbaus oder Zusammenhangstätigkeiten damit. Soweit der Zeuge direkt für die Beklagte gearbeitet hat -Kiesherausschöpfen aus einem Bach - gilt das bezüglich des Zeugen L. Ausgeführte entsprechend. Die Tätigkeiten für das Wasserwirtschaftsamt M. werden vom Zeugen zwar pauschal als Wildbachverbauung angesprochen, doch ist vor dem Hintergrund der übrigen Zeugenaussagen davon auszugehen, dass die Baggertätigkeiten der Kiesentnahme dienten, wofür das bereits Ausgeführte entsprechend gilt. Die Werkstattarbeiten sind auch hier als neutral zu werten (dazu schon oben). Das Gericht geht nach der Zeugenaussage insoweit von insgesamt drei Monaten aus, jeweils einem halben Monat im Dezember und 2,5 Monaten Anfang des Jahres.

Unter Anwendung der dargestellten Abgrenzungen und unter Berücksichtigung der bereits erfolgten detaillierten Würdigungen einzelner Zeugenaussagen ergeben die Zeugenaussagen sowie die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten im Rahmen der Parteivernehmung klar, dass die baugewerblichen Arbeiten in den betroffenen Kalenderjahren jeweils deutlich unter 50 % der jährlichen Gesamtarbeitszeit liegen. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Richtigkeit ihrer Aussagen bestehen durchweg nicht; dasselbe gilt für die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten.

Für das Kalenderjahr 2000 ist auf der Basis der Beschäftigungszeiten der einzelnen Arbeitnehmer von einer jährlichen Gesamtarbeitszeit von 102,65 Mann-Monaten auszugehen, wobei auch aus Sicht der Parteien keine Bedenken gegen das Arbeiten mit Mann-Monaten (MM) bestehen. Die Berechnung der Kammer, wie sie nachfolgend dargestellt wird und die weitestgehend auf dem Vortrag der Parteien basiert (etwa erforderliche Zusatzbegründungen sind jeweils angebracht), ist den Parteien vorab offen gelegt worden, durchgreifende Einwände dagegen sind nicht geltend gemacht. Im Einzelnen ist von folgenden Mann-Monaten pro Arbeitnehmer auszugehen:

N.: 3,13 MM

O.: 12 MM

P.: 3,35 MM

Q.: 0 MM (nach eigener Aussage nicht im Dezember 2000 beschäftigt, von den Parteien so akzeptiert)

R.: 9,74 MM

S.: 1,62 MM (da nur mit 30 Stunden/Monat beschäftigt)

T.: 8,2 MM

U.: 9,29 MM (Beschäftigungszeit so auch laut Zeugenaussage, von den Parteien so akzeptiert)

V.: 9,13 MM

W.: 2 MM (hierbei bleibt es nach den übereinstimmenden Stellungnahmen der Parteien am 15. Januar 2008)

X.: 8,87 MM

Y.: 9,1 MM

Z.: 4,23 MM

A.: 1,06 MM (auch nach der Aussage des Zeugen keine Teilzeittätigkeit)

B.: 12 MM

C.: 8,93 MM

Summe: 102,65 MM

Für das Kalenderjahr 2001 ist auf der Basis der Beschäftigungszeiten der einzelnen Arbeitnehmer von einer jährlichen Gesamtarbeitszeit von 143,18 Mann-Monaten auszugehen, wobei sich auch insofern keine Bedenken gegen das Arbeiten mit Mann-Monaten (MM) ergeben haben. Die Berechnung der Kammer, wie sie nachfolgend dargestellt wird und die weitestgehend auf dem Vortrag der Parteien basiert (etwa erforderliche Zusatzbegründungen sind jeweils angebracht), ist den Parteien vorab offen gelegt worden, durchgreifende Einwände dagegen sind nicht geltend gemacht. Im Einzelnen ist von folgenden Mann-Monaten pro Arbeitnehmer auszugehen:

D. 2,16 MM (12 Monate zu je 30 Stunden)

E. 9,64 MM

F. 12 MM

G. 10,32 MM

H. 6,77 MM (laut eigener Aussage nur bis September 2001, von den Parteien so akzeptiert)

I.: 10,48 MM

J.: 12 MM (die vage Zeugenaussage erlaubt keine Reduzierung gegenüber dem Vortrag der beiden Parteien)

K.: 1,89 MM

L.: 1 MM (keine Anhaltspunkte für eine Teilzeitbeschäftigung)

M.: 12 MM

N.: 9,93 MM

O.: 7 MM

P.: 12 MM

Q.: 8,97 MM

R.: 10 MM

S.: 5,97 MM

T.: 11,05 MM

Summe: 143,18 MM

Für das Kalenderjahr 2002 schließlich ist auf der Basis der Beschäftigungszeiten der einzelnen Arbeitnehmer von einer jährlichen Gesamtarbeitszeit von 138,26 Mann-Monaten auszugehen, wobei sich auch insofern keine Bedenken gegen das Arbeiten mit Mann-Monaten (MM) ergeben haben. Die Berechnung der Kammer, wie sie nachfolgend dargestellt wird und die weitestgehend auf dem Vortrag der Parteien basiert (etwa erforderliche Zusatzbegründungen sind jeweils angebracht), ist den Parteien vorab offen gelegt worden, durchgreifende Einwände dagegen sind nicht geltend gemacht. Im Einzelnen ist von folgenden Mann-Monaten pro Arbeitnehmer auszugehen:

U. 9 MM (ganzjährig beschäftigt ab Frühjahr, d.h. als Mittelwert der Daten der Vorjahre ab 01. April 2002; Beschäftigung auch im Jahre 2002 ist nach der Aussage des Zeugen unstreitig geworden)

V.: 2,16 MM (wie zu 2001)

W.: 12 MM

X.: 12 MM

Y.: 1 MM

Z.: 2,46 MM

A.: 7,19 MM

B.: 12 MM (vgl. Bemerkung zu 2001)

C.: 0,97 MM

D.: 5,32 MM

E.: 5 MM

F.: 4,77 MM

G.: 2,74 MM

H.: 7,52 MM

I.: 1 MM

J.: 12 MM

K.: 12 MM

L.: 8,97 MM

M.: 12 MM

N.: 8,16 MM

Summe: 138,26 MM

Unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der beiden Parteien zur Beweiswürdigung kommt die Kammer auf der Basis eingehender Würdigung der einzelnen Zeugenaussagen zu dem Ergebnis, dass die Tätigkeiten der einzelnen Arbeitnehmer in dem wie folgt dargestellten Umfang als baugewerblich zu bewerten sind. Auf die detaillierte Wiedergabe der den Parteien bekannten Zeugenaussagen wird dabei verzichtet, und die Bewertung ist, soweit sie nicht bereits oben dargestellt worden ist, jeweils zusätzlich im erforderlichen Umfang begründet.

O. 0 % Bau (nur Arbeiten für und im Rahmen der Kiesgrube, wie dargestellt nicht baulich)

P. Baulich

2000: 7,52 MM

2001: 8,96 MM

2002: 8,32 MM (Die Arbeiten in der Kiesgrube sind nicht baulich, wie oben dargestellt, also pro Kalenderjahr jeweils abzüglich 3 Wochen = 0,68 MM pro Kalenderjahr; Rest baulich: Straßenbau- und Tiefbauarbeiten für die Beklagte und im Rahmen des Verleihs von Baumaschinen mit Personal)

Q. 20 % Bau (insoweit Zusammenhangsarbeiten für Baustellen der Beklagten; zu 80 % indes Fahrten für Dritte)

R. 0 % Bau (Fahrten für Dritte, für die Beklagte nur Kiestransport)

S. 50 % Bau (Aushubarbeiten und Abbrucharbeiten mit zusammen 50 % baulich, Rest im Rahmen der Kiesgrube)

T. 75 % Bau (75 % Aushub von Baugruben für die Beklagte, Rest Arbeit in der Kiesgrube)

U. 0 % Bau (die Aussage des Zeugen recht-fertigt nicht die Annahme von Wasserbauarbeiten wie oben dargestellt)

V. 0 % Bau (Kiestransport wie bezüglich der Zeugen Melf und Hartl [s. oben] nicht baulich; im Übrigen ist er für Baustellen Dritter gefahren oder war mit dem Lkw an Dritte verliehen - beides ist nicht baulich [bezüglich des Verleihs von Lkws vgl. unten zum Zeugen Jaud])

W. 20 % Bau (ist überwiegend für andere Firmen gefahren, für die Beklagte auch Kiestransporte - damit lassen sich nur 20 % an baugewerblichen Zusammenhangstätigkeiten annehmen)

X. 2 % Bau (2 % für Transport von Baustellenaushub anzusetzen; im Übrigen Fahrten für Dritte oder Kiestransport für die Beklagte)

Y. 10 % Bau (Fahrten für Dritte und Kiestransport nicht baulich; mangels detaillierter Angaben können nur 10 % als auf Abfuhr von Baugrubenaushub und Bauabbruch für die Beklagte anfallend angesetzt werden)

Z.

80 % Bau

(von 3,32 MM)

(2 MM neutral: Werkstatt; vom Rest 20 % Kiestransport, sonst baulich)

A. 25 % Bau (insoweit für die Beklagte Abfuhr von Aushub; Rest Kiestransport und Verleih mit Lkw an Dritte [insoweit wie unten zum Zeugen Jaud])

B. 35 % Bau (15 % Freilegen von Drainagen und Kabeln; 20 % Aushub-Transport für die Beklagte; im Übrigen Kiestransport und Fahrten für Dritte)

C. 9 MM

in den Jahren

2001 und 2001,

2,27 MM

im Jahre 2002 (für 2000 und 2001: 10 Tage Lkw mit im Detail unklarer Zuordnung, 2 Wochen Winterdienst, ca. 2,5 MM neutral: Werkstatt in den Jahren 2000 und 2001; im Jahre 2002 2,5 Monate nicht-bauliches Kiesbaggern; Rest baulich: also 9 Monate in den Jahren 2000 und 2001, 2,22 Monate im Jahre 2002)

D. 80 % Bau (klare Angabe des Zeugen insoweit, Rest Kiesgrube)

E. 2 % Bau (minimaler baulicher Einsatz als Handlanger bzw. für Reinigungsarbeiten; teilweise neutral: Aufräumarbeiten, Reinigungsarbeiten an Lkws, wobei eine nähere Quantifizierung nicht nötig ist)

F. 2 % Bau (minimal Fahrten von Baugrubenaushub für die Beklagte; sonst Fahrten für Dritte und Kiestransport)

G. 0 % Bau (Fahrten für Dritte, für die Beklagte nur Kiestransport)

H. 5 % Bau (insoweit Transport von Baugrubenaushub für die Beklagte; ansonsten Kiestransporte sowie Fahrten für Dritte)

I. 50 % Bau (25 % Baustellenaushub und 25 % Umsetzen von Maschinen, jeweils für die Beklagte; im Übrigen Fahrten für Dritte und Kiestransport)

J. 45 % Bau (Kiesausbaggerungsarbeiten wie bereits oben dargestellt nicht baulich, ebenso nicht die Kiesgrubenarbeiten; nach der endgültigen und maßgeblichen Aussage am Ende zum geringeren Teil die baulichen Tätigkeiten, so dass insofern 45 % angesetzt werden)

K. 100 % Bau (Bauliche Tätigkeiten und Zusammenhangstätigkeiten für die Beklagte)

L. 0 % Bau (die Aussage des Zeugen rechtfertigt nicht die Annahme von Wasserbauarbeiten wie oben dargestellt)

M. 0 % Bau (Verleih mit Lkw ist nicht baugewerblich, da ein Lkw wegen der vielfältigen Nutzungsmöglichkeiten keine Baumaschine darstellt: vgl. etwa BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 756/05 -)

N. 25 % Bau (laut eigener Angabe; 65 % neutral; Rest Kiesgrube)

O. 0 % Bau (0,5 MM neutral im Dezember, 2,5 MM neutral Januar bis Mitte März: jeweils Werkstatt; die vom Zeugen angegebene Wildbachverbauung lässt sich wie oben dargestellt nicht als baulich qualifizieren)

Somit ergibt sich für die Jahre 2000 bis 2002 jeweils folgendes Bild:

Baugewerbliche Tätigkeiten im Jahre 2000:

P.: 0,78 MM

Q.: 9 MM

R.: 2,68 MM

S.: 0 MM

T.: 0,49 MM

U.: 0 MM

V.: 7,52 MM

W.: 1.86 MM

X.: 0 MM

Y.: 0 MM

Z.: 1,77 MM

A.: 0,18 MM

B.: 2,12 MM

C.: 0 MM

D.: 0 MM

E.: 2,23 MM

Summe: 28,63 MM

Baugewerbliche Tätigkeiten im Jahre 2001:

F. 0 MM

G. 8.96 MM

H. 2,4 MM

I. 0 MM

J. 3,39 MM

K.: 2,10 MM

L.: 0,24 MM

M.: 1,89 MM

N.: 0 MM

O.: 0 MM

P.: 2,48 MM

Q.: 2,45 MM

R.: 9 MM

S.: 0,18 MM

T.: 0,2 MM

U.: 0 MM

V.: 0,55 MM

Summe: 33,84 MM

Baugewerbliche Tätigkeiten im Jahre 2002:

W. 8,32 MM

X.: 0 MM

Y.: 2,4 MM

Z.: 0 MM

A.: 0,5 MM

B.: 1,85 MM

C.: 0 MM

D.: 0,24 MM

E.: 0,1 MM

F.: 2,66 MM

G.: 1,75 MM

H.: 2,27 MM

I.: 2,19 MM

J.: 0,15 MM

K.: 0,02 MM

L.: 0 MM

M.: 0,6 MM

N.: 4,04 MM

O.: 0 MM

P.: 2,04 MM

Summe: 29,13 MM

Da die ermittelten baugewerblichen Tätigkeiten jeweils deutlich unter 50 % der jährlichen betrieblichen Gesamtarbeitszeit (in MM) liegen, bedarf es keiner exakten Zuordnung der neutralen Tätigkeiten - diese würden das Gesamtbild nicht entscheidend verändern. Dasselbe gilt für die 10 Tage an Lkw-Tätigkeiten des Zeugen Leonhard Q. . Selbst wenn man schließlich zugunsten der Klägerin die vom Zeugen R. angesprochene Wildbachverbauung entgegen der obigen Zuordnung doch als bauliche Tätigkeit einordnen und damit eine Vermietung von Baumaschinen mit Personal zur Erbringung baulicher Leistungen annehmen wollte, ergäbe sich damit kein für die Klägerin positives Gesamtbild.

Eine weitere Beweisaufnahme war nicht veranlasst. Eine ergänzende Vernehmung des Zeugen S. haben beide Parteien nicht für erforderlich gehalten. Und soweit Beweisanträgen der Klägerin nicht nachgegangen worden ist, standen diese im Zusammenhang mit der Einordnung der Kiesgrubenarbeiten, des Kiestransports und der Zusammenhangstätigkeiten mit der Vermietung von Baumaschinen mit Personal. Ein Eingehen darauf erübrigte sich, da die Kammer insoweit wie dargestellt nicht den Ausgangspunkten der Klägerin folgt.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Rechtsmittel zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision gegen diese Urteil wird zugelassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung