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Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 05.04.2004
Aktenzeichen: 16 Sa 1504/03
Rechtsgebiete: AEntG, TVG


Vorschriften:

AEntG § 1
TVG § 1 Tarifverträge: Bau
TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie
TVG § 5
1. Ob ein ausländisches, nach Deutschland Arbeitnehmer entsendendes Unternehmen wegen der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn VII BRTV/Bau und VTV/Bau keine Urlaubskassenbeiträge für die entsandten Arbeitnehmer zu leisten hat, bestimmt sich allein nach den in Deutschland arbeitszeitlich überwiegend im jeweiligen Kalenderjahr ausgeführten Tätigkeiten.

2. Die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge für die Arbeitnehmer nach Deutschland entsendenden Betrieben mit Sitz im Ausland, die unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie fallen, kommt nur zum Tragen, wenn die betrieblichen Tätigkeiten in Deutschland unter den fachlichen Geltungsbereich dieser Tarifverträge fallen.

3. Außerbetriebliche Montagen von lüftungstechnischen Anlagen werden nicht von dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie erfasst.


Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Urteil

Aktenzeichen: 16 Sa 1504/03

Verkündet laut Protokoll am 05. April 2004

In dem Berufungsverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 16, in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 05. April 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hattesen als Vorsitzenden und die ehrenamtliche Richterin Strack und den ehrenamtlichen Richter Weber als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. August 2003 - 5 Ca 1779/02 - wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 2/5, die Beklagte 3/5 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die von ihr in der Zeit von August (erstinstanzlich Juli) bis Dezember 2000 in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau]; Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte ist eine juristische Person polnischen Rechts mit Sitz in (Polen). Im Kalenderjahr 2000 erbrachte sie mit Hilfe aus Polen entsandter polnischer Arbeitnehmer auf der Grundlage von Werkverträgen als Subunternehmerin in der Bundesrepublik Deutschland für verschiedene Auftraggeber insgesamt 31.472 Arbeitsstunden. Davon entfielen auf die Montage lüftungstechnischer Anlagen 8.504 Stunden, auf die Montage spezieller Metallkühldecken 6.302 Stunden, auf die Montage von Metalldecken, die nicht unmittelbar der Kühlung dienten, 4.920 oder 5.108 Stunden, auf die Montage von Wänden und Decken 7.426 oder 7238 Stunden und auf Metallarbeiten im Werk eines Auftraggebers 4.320 Stunden. Im Jahre 2000 unterhielt die Beklagte in Mönchengladbach ein technisches Büro. Dieses war für den administrativen Teil der Tätigkeiten in Deutschland (Arbeitserlaubnisse, Steuer, Buchhaltung) verantwortlich und Ansprechpartner für die Bauleister vor Ort, die ihrerseits die Arbeitnehmer einteilten.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträge für ihre nach Deutschland entsandten und hier beschäftigten Arbeitnehmer verpflichtet. Arbeitszeitlich überwiegend seien im Kalenderjahr 2000 von der Beklagten in Deutschland bauliche Leistungen erbracht worden. Bis auf die in der Werkstatt eines Auftraggebers geleisteten Stunden seien nämlich alle Arbeitsstunden auf bauliche Tätigkeiten entfallen. Die Montage von Wänden und Decken sowie der Einbau von Metalldecken mit 4.920 bzw. 5.108 Stunden, bei denen es sich nach den eigenen Angaben der Beklagten gerade nicht um Metallkühldecken handele, sei als Trocken- und Montagebauarbeiten zu bewerten, der Einbau lüftungstechnischer Anlagen und spezieller Kühldecken sei eine sonstige bauliche Leistung. Die tarifliche Ausnahme für Betriebe des Lüftungsbauergewerbes und des Klimaanlagenbaus komme der Beklagten nicht zugute, da sie nicht überwiegend- derartige Tätigkeiten ausgeübt habe. Auf solche Tätigkeiten seien nämlich, auch bei Einrechnung der Montage von Metallklimadecken, nur 47,04% der Gesamtarbeitszeit entfallen. Von der Tätigkeit der Beklagten in Deutschland sei auf die entsprechende Durchführung von Arbeiten in Polen zu schließen, so dass es sich beim Betrieb der Beklagten, auch unter Einschluss der Arbeiten in Polen, um einen baugewerblichen handele. Im übrigen sei die Beklagte auch Mitglied einer freiwilligen Kooperation von Bauunternehmen in Polen, was ebenfalls bestätige, dass sie dort eine baugewerbliche Tätigkeit überwiegend ausübe. Entsprechend schulde die Beklagte Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes für die Monate Juli bis Dezember 2000, deren Höhe sich aus den Meldungen der Beklagten gegenüber den Landesarbeitsämtern in Verbindung mit den Prüfberichten der Zoll- und Arbeitsverwaltung über die Dauer der Beschäftigung entsandter gewerblicher Arbeitnehmer, der tarifvertraglichen wöchentlichen regelmäßigen Arbeitszeit und dem tariflichen Mindestlohn sowie dem tarifvertraglichen Beitragssatz errechne.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 25.511,62 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie schulde dem Kläger keine Beiträge, weil sie im Kalenderjahr 2000 nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt habe. Das habe der Kläger im übrigen für 1999 und 2001 auch anerkannt. In Polen seien im Jahre 2000 insgesamt 12.486 Arbeitsstunden erbracht worden, wovon 8.348 Stunden auf die Montage von Lüftungskanälen aus Metall und 4.138 Stunden auf die Montage von Decken und Wänden entfallen seien. Daraus folge, dass im Betrieb insgesamt, also unter Zusammenrechnung der in Polen und Deutschland erbrachten Arbeiten die Beklagte zu 52,67% in dem Bereich Lüftung, Heizung und Klima tätig gewesen sei und daher unter die entsprechende Ausnahmebestimmung für diesen Gewerbebereich falle. Im übrigen habe sie dem Kläger mit Schreiben vom 10.09.2001 durch ihre Prozessbevollmächtigten mitteilen lassen, dass die Metalldeckenmontage einen wesentlichen Teil der Kühldeckenmontage bilde, weil die Kühl- und Metalldecken auf gemeinsame Metallkonstruktionen montiert würden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit seinem am 07. August 2003 verkündeten Urteil stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 96 bis 107 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 05. April 2004 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie meint, sie habe bereits erstinstanzlich ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie im Klagezeitraum nicht überwiegend bauliche Leistungen erbracht habe, weil sie vorgetragen habe, dass die Montage von Metalldecken ebenfalls den Arbeiten des Lüftungsbauergewerbes zuzurechnen seien. Im übrigen habe das Arbeitsgericht zu Unrecht die Höhe der Urlaubskassenbeiträge anhand der Meldungen nach § 3 AEntG bestimmt und unberücksichtigt gelassen, dass die von der Klageforderung umfassten Arbeitnehmer bereits das ihnen zustehende Urlaubsgeld erhalten hätten. Zudem gebe es eine Kollision mit polnischem Urlaubsrecht. Eine selbständige Betriebsabteilung habe sie 2000 nicht unterhalten, kaufmännisch sei alles von Polen aus durchgeführt worden.

Die Beklagte beantragt nach Rücknahme der Klage in Höhe von € 10.293,47 mit Zustimmung der Beklagten,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. August 2003 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, die Beklagte habe sowohl im Gesamtbetrieb wie auch in der selbständigen Betriebsabteilung in Deutschland überwiegend bauliche Leistungen und nicht überwiegend solche des Klima- und Lüftungsbaus durchgeführt. Im übrigen habe die Beklagte selbst mittlerweile für die streitgegenständlichen Monate August bis Dezember 2000 Beitragsmeldungen abgegeben, aus denen sich Beiträge in Höhe von € 15.218,15 errechneten. Der - Werkvertrag in Essen (Werkstattarbeiten) sei 2000 nur höchstens 10 Arbeitstage gelaufen, so dass man selbst dann, wenn man insoweit von nichtbaulichen Arbeitsleistungen ausgehen wollte, zu einem deutlichen Überwiegen baulicher Tätigkeiten der Beklagten komme.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 05. April 2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg, weil die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger die nach wirksamer, weil mit Zustimmung der Beklagten erfolgter, teilweisen Klagerücknahme noch im Streit stehenden € 15.218,15 zu zahlen.

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren des Klägers ist § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG i.V.m. § 8 Ziff. 15.1 BRTV/Bau und § 18 VTV (in der ab 01.01.2000 geltenden Fassung).

Nach § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG ist ein Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 S. 1 verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach S. 1 zustehenden Beiträge - das sind im Zusammenhang mit der Gewährung von tariflichen Urlaubsansprüchen durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge einer gemeinsamen Einrichtung zustehende Beiträge - zu leisten. Diese Regelung ist geltendes Recht und trifft die Beklagte.

§ 1 Abs. 3 S. 1 AEntG regelt nichts anderes als eine Erstreckung von tariflichen Normen, die aufgrund Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) - und damit kraft Tarifrechts - für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seine im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer. Diese Erstreckung erfolgt nicht etwa durch den entsprechenden Tarifvertrag, sondern unmittelbar durch das Gesetz selbst.

Die durch § 1 Abs. 3 AEntG erfolgte Erstreckung des Urlaubskassenverfahrens im Baugewerbe auf Unternehmen mit Sitz im Nicht-EG-Ausland ist wirksam. Weder bestehen im Hinblick auf polnische Unternehmen europarechtliche Bedenken, noch ist die Erstreckung verfassungsrechtlich zu beanstanden. Auch der Umstand, dass zwischen der Beklagten und ihren nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern polnisches Recht gilt, steht nicht entgegen. Denn § 1 AEntG enthält zwingendes Recht iSv Art. 34 EGBGB, § 1 AEntG wird auch nicht durch die Bestimmungen des Arbeitserlaubnisrechts verdrängt. Alles das hat das BAG in mehreren Entscheidungen vom 25.06.2002 (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - AP Nr. 12 zu § 1 AEntG; BAG 25. Juni 2002 - 322/01 - NZA 2003, 519; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - AP Nr. 15 zu § 1 AEntG; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 9 AZR 406/00-DB 2003, 2287; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 106/01; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 264/01; BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 440/01) entschieden. Dem folgt die Berufungskammer, die diese Ansicht schon in den den BAG-Entscheidungen vorangegangenen Urteilen vertreten hatte und auch weiter vertritt.

Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG sind in Bezug auf das Verhältnis zwischen den Parteien im vorliegenden Fall gegeben.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien, dem iSv. § 1 Abs. 3 S. 1 AEntG im Zusammenhang mit der Gewährung von tariflichen Urlaubsansprüchen nach § 1 Abs. 1 die Einziehung von Beiträgen durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge ( § 8 Ziff. 15 BRTV/Bau) übertragen ist. Die Urlaubsregelung dieses Tarifvertrages ist nicht zu beanstanden (vgl. BAG 25.06.2002 aaO.).

Die Beklagte ist Arbeitgeber i. S. von § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG, weil sie im Jahre 2000 Vertragspartner von Arbeitnehmern war, die im räumlichen Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des Bauhaupt- und Baunebengewerbes i. S. der §§ 1 und 2 Baubetriebe VO, nämlich des BRTV/Bau, von ihr beschäftigt wurden.

Der BRTV/Bau ist ein Tarifvertrag des Bauhaupt- und Baunebengewerbes i. S. der §§ 1, 2 Baubetriebe VO. Denn sein betrieblicher Geltungsbereich erstreckt sich auf eben die Betriebe, die in den §§1,2 Baubetriebe VO genannt sind (§ 1 Abs. 2 BRTV/Bau). Dieser Tarifvertrag ist seit jeher für allgemeinverbindlich erklärt.

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, von dem überwiegend Bauleistungen i. S. des § 211 Abs. 1 SGB III erbracht wurden.

Nach § 211 Abs. 1 S. 2 SGB III sind Sauleistungen alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Dazu zählen alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Bauwerk zu erstellen oder zu ändern (vgl. BAG O5. September 1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Hierzu gehören - mit Ausnahme der von der Beklagten erbrachten Werkstattarbeiten - sämtliche, sowohl in Polen wie in Deutschland im Kalenderjahr 2000 durchgeführten Arbeiten. Denn ein Bauwerk ist erst dann erstellt bzw. geändert, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen kann. Daher rechnet zu Erstellung eines Bauwerks nicht lediglich der reine Rohbau sondern der gesamte Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist (vgl. BAG 07. Juli 1999 AP Nr. 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dazu gehört auch die vom Bauherrn gewünschte Montage von lüftungstechnischen Anlagen und speziellen Klimadecken aus Metall. Ob derartige Leistungen unter § 2 Nr. 6 der Baubetriebe-VO fallen und damit von der Förderung ausgeschlossen sind, spielt, wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, keine Rolle. § 1 Abs. 1 AEntG bezieht das gesamte Bauhaupt- und Baunebengewerbe iSd §§ 1 und 2 der Baubetriebe-VO und damit auch die nicht geförderten Betriebe nach § 2 Baubetriebe-VO ein (vgl. Kammerurteil v. 15. Dezember 2003 - 16 Sa 579/03); Däubler/Lakies, Kommentar zum TVG 1. Aufl. 2003 § 5 Anhang 2 Rz 76).

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum auch einen Betrieb, von dem überwiegend Bauleistungen durchgeführt wurden. Insoweit gilt für § 211 Abs. 1 SGB III nichts anderes als für die Frage der Unterworfenheit unter den Geltungsbereich der Bautarifverträge (vgl. BSG 09.12.1997, AP Nr. 205 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Es kommt darauf an, ob die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer, und zwar im jeweiligen betroffenen Kalenderjahr (vgl. BAG 22.04.1987 u. 12.12.1988 AP 82 u. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau), auf bauliche Tätigkeiten entfällt (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG 24.08.1994 AP Nr. 181 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Aus diesem Grunde ist es unerheblich, dass auch der Kläger davon ausgeht, dass die Beklagte für 1999 und 2001 keine Urlaubskassenbeiträge schuldet.

Dieses Abstellen auf ein Kalenderjahr rechtfertigt sich für § 211 Abs. 1 SGB MI, nicht anders als für die betrieblichen Geltungsbereichsnormen der Bautarifverträge, aus dem Umstand, dass der gesetzlich verwendete Begriff "überwiegend" auch eine Zeitkomponente enthält und Rechtssicherheit, Rechtsklarheit sowie Planungssicherheit für den betroffenen Arbeitgeber das Abstellen auf einen überschaubaren, weder zu kurzen, noch zu langen Zeitraum gebieten. Ein solcher Zeitraum ist das Kalenderjahr, weil damit möglichen arbeitszeitlichen Schwankungen unterschiedlich zu bewertender Tätigkeiten hinreichend Rechnung getragen wird.

Im Kalenderjahr 2000 erbrachte die Beklagte arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen.

Auf die Frage, ob wegen § 1 Abs. 4 AEntG (in der für 2000 geltenden Fassung) nur auf die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer abzustellen ist oder ob auf die Arbeitszeit im Gesamtbetrieb, also einschließlich der betrieblichen Tätigkeiten außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, abgehoben werden muss oder ob, selbst bei einem arbeitszeitlichen Überwiegen nicht baulicher Tätigkeiten im Gesamtbetrieb, die Zuordnung der nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer zu einer baugewerblichen Betriebsabteilung ausreicht (vgl. Kammerurteil v. 14.07.2003 - 16 Sa 512/00) und hier in Betracht kommt, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Antwort. Auch wenn man ausschließlich auf die gesamtbetriebliche Tätigkeit der Klägerin abhebt, überwogen im Klagezeitraum arbeitszeitlich bauliche Leistungen, weil solche auch unter Berücksichtigung der außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ausgeführten Arbeiten im Kalenderjahr 2000 überwiegend erbracht wurden. Wie bereits ausgeführt, zählen nämlich auch die mit der Montage lüftungstechnischer Anlagen und Metallklimadecken einhergehenden Tätigkeiten, und damit auch die insoweit in Polen durchgeführten Arbeiten, zu den baulichen Leistungen.

Die durch § 1 Abs. 3 AEntG gesetzlich vermittelte Erstreckung der Norm des § 8 BRTV/Bau gilt in Bezug auf die Beklagte. Denn sie unterhielt im Jahre 2000 im räumlichen Geltungsbereich des BRTV/Bau einen baugewerblichen Betrieb iSd Geltungsbereichsbestimmung des § 1 Abs. 2 BRTV/Bau. Das folgt aus § 1 Abs. 4 AEntG, der die Gesamtheit der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer als Betrieb iSd betrieblichen Geltungsbereichsnormen der Bautarifverträge fingiert, und dem Umstand, dass die überwiegend in Deutschland durchgeführten Arbeiten solche sind, die von der Geltungsbereichsbestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. V bzw. der allgemeinen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Absch. II VTV erfasst werden. Die Montage von Wänden und Decken, gleichgültig aus welchem Material, unterfällt, wie das Klammerbeispiel dieser Tarifnorm unmissverständlich ausweist, § 1 Abs. 2 Abschn V Nr. 37, der Einbau von Lüftungsanlagen und die Montage von Klimadecken gehört zu den sonstigen baulichen Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. II (vgl. BAG 5. September 1990 aaO.; Kammerurteil v. 2. November 1992 - 16 Sa 1840/91).

Der Beklagten kommt auch nicht die Bestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 BRTV/Bau zugute, wonach vom Tarifvertrag u.a. nicht Betriebe des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes sowie des Klimaanlagenbaus erfasst werden. Die Beklagte unterhielt im Kalenderjahr 2000 nämlich keinen solchen Betrieb.

Zur die Beantwortung der Frage, ob die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII BRTV/Bau eingreift, ist nur auf die in Deutschland durchgeführten Arbeiten abzustellen. Das ergibt sich aus § 1 Abs. 4 AEntG (in der 2000 gültigen Fassung) und § 1 Abs. 2 BRTV/Bau.

Bei Arbeitnehmerentsendung bildet wegen § 1 Abs. 4 AEntG (in der 2000 geltenden Fassung) die Gesamtheit der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer den für den BRTV/Bau maßgebliche "Betrieb". Das muss dann auch für § 1 Abs. 2 Abschn. VII gelten. Diese Tarifnorm bestimmt nämlich nichts anderes, als dass bestimmte Betriebe, die aufgrund ihrer Tätigkeit "eigentlich" von den Geltungsbereichsnormen des § 1 Abs. 2 Abschn. 1 bis VI erfasst werden, im Wege der Ausnahme gleichwohl von dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgeschlossen sein sollen. "Betrieb" im Sinne der tariflichen Bestimmungen - und damit auch iSv § 1 Abs. 2 Abschn. VII - ist für entsendende Arbeitgeber die Gesamtheit der nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer.

Die als "Betrieb" zu qualifizierenden, in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer der Beklagten bildeten keinen Betrieb des Lüftungsbauergewerbes (oder des Klimaanlagenbaus). Voraussetzung dafür, dass von einem solchen Betrieb gesprochen werden kann, ist nämlich, dass arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeübt werden, die diesen Gewerbezweigen zuzurechnen sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 und 13. März 1996 AP Nr. 180 und 194 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das war hier bezüglich der Beklagten im Jahre 2000 nicht der Fall.

Im Kalenderjahr 2000 entfielen auf die Montage von lüftungstechnischen Anlagen und speziellen Metallklimadecken in Deutschland insgesamt 14.804 Arbeitsstunden, also 47,04% der Gesamtarbeitszeit und damit weniger als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit dieses Kalenderjahres. Soweit die Beklagte vorgebracht hat, auch die Montage der übrigen Metalldecken sei diesem Bereich zuzuordnen, ist sie darlegungsfällig geblieben. In der dem Kläger zugeleiteten Aufstellung hat sie diese Metalldecken ausdrücklich mit dem Zusatz "keine Klimadecken" versehen, irgendwelche Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass es sich bei diesen übrigen Metalldecken um notwendige Bestandteile einer Lüftungs- oder Klimaanlage gehandelt hat, hat sie nicht vorgebracht. Das muss zu ihren Lasten gehen, weil derjenige, der sich auf das Eingreifen der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII beruft, hierfür darlegungs- und im Streitfall beweispflichtig ist (vgl. BAG 03. Dezember 1986 und 23. November 1988 AP Nr. 73 und 104 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die Metallarbeiten in einer Werkstatt (4.320 Arbeitsstunden) gehören, wie der Geschäftsführer der Beklagten im arbeitsgerichtlichen Termin vom 6. März 2003 selbst vorgetragen hat, nicht zum Bereich lüftungstechnischer Arbeiten.

Ohne Bedeutung ist, ob die vorgenannten Werkstattarbeiten nicht als baulich zu qualifizieren sind oder zu Tätigkeiten zählen, die von in § 1 Abs. 2 Abschn. VII genannten Betrieben ausgeübt werden. Selbst wenn man das eine oder andere zugunsten der Beklagten unterstellt, greift die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII nicht ein. Weder können einzelne, verschiedenen Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII zuzuordnende Tätigkeiten zusammengerechnet werden noch können nichtbauliche Arbeiten mit solchen des Abschn. VII des § 1 Abs. 2 summiert werden, um so zu einem Ausnahmetatbestand zu gelangen (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 22. November 1995 - 10 AZR 500/95; Kammerurteil v. 2. August 1999 - 16 Sa 2050/98).

Unabhängig davon kommt § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 aber auch aus einem anderen Grundes nicht zum Zuge. Ausgenommen sind nämlich die dort genannten Betriebe nur, "soweit nicht Arbeiten der in Abschn. IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden". Selbst wenn man daher zugunsten der Beklagten unterstellt, auch die sonstige Metalldeckenmontage sei eine solche des Lüftungsbauergewerbes (oder des Klimaanlagenbaus), so dass insgesamt 19.724 oder 19.912 Arbeitsstunden (= 62,67% oder 63,27% der Gesamtarbeitszeit in Deutschland) auf derartige Tätigkeiten entfallen seien, liegen jedenfalls die Voraussetzungen dieser Rückausnahme des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 vor. Denn sowohl bei der Montage von Kühldecken wie bei der Montage sonstiger Metalldecken handelt es sich um Montagebauarbeiten iSv § 1 Abs. 2 Abschn, V Nr. 37, weil Decken montiert werden. Arbeiten iSv § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 wurden damit, wie für die Erfüllung der Merkmale der Rückausnahme vonnöten, arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt. Denn zu der Montage der Metalldecken und Metallkühldecken ist die Montage sonstiger Decken und Wände (7.426 Arbeitsstunden, soweit Metalldeckenmontage 4.920 Arbeitsstunden ausmachte, 7.233 Arbeitsstunden, soweit auf Metalldeckenmontage 5.108 Arbeitsstunden entfallen sein sollten)), bei der es sich, wie ausgeführt um Trocken- und Montagebauarbeiten iSv § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 handelt, hinzuzurechnen. Damit entfielen 18.648 Arbeitsstunden (= 59,25% der Gesamtarbeitszeit in Deutschland) auf Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37, so dass die Voraussetzungen der Rückausnahme des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 erfüllt sind.

Aus dem gleichen Grund kommt § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 sogar dann nicht zum Tragen, wenn man, entgegen dem Vorgesagten, auf den Gesamtbetrieb der Beklagten, also unter Einschluss der Tätigkeiten in Polen, abstellen wollte. Denn die vorgenannten Montagebauarbeiten (Metallkühldecken, Metalldecken, Montage von Wänden und Decken), summiert mit den in Polen durchgeführten Decken- und Wandmontagen machten bei einer Gesamtstundenzahl von 43.958 insgesamt 22.766 Arbeitsstunden aus. Damit entfiel auch mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit des Gesamtbetriebes (51,79%) auf Tätigkeiten der Rückausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12.

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum auch einen Betrieb, der unter den für allgemeinverbindlich erklärten betrieblichen Geltungsbereich des BRTV/Bau fiel. Einschränkungen der AVE sind für die Beklagte nicht einschlägig.

Die Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge (AVE) erstreckt sich nach I Ziff. 1 der seit der Bekanntmachung vom 17.01.2000 (BAnz Nr. 20 vom 29.01.2000) geltenden Einschränkung der AVE allerdings u.a. nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, die unter den fachlichen Geltungsbereich eines der im Anhang zur AVE abgedruckten Tarifverträge fallen. Zu diesen Tarifverträgen gehören u.a. die der Metall- und Elektroindustrie. Diese Einschränkung der AVE ist hier jedoch ohne Belang. Denn die betriebliche Tätigkeit der Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum fiel nicht unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie.

Der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie ist im Anhang wie folgt umschrieben:

Für alle Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie; darunter fallen - ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Grundstoffe - folgende Fachzweige.

1. Eisen- und Stahlerzeugung (einschließlich Halbwerkzeuge), NE-Metallerzeugung (einschließlich -halbwerkzeuge), Eisen-, Stahl- und Tempergießerei, Ziehereien und Kaltwalzwerke, Stahlverformung, Oberflächenveredlung und Härtung, Schlosserei, Schweißerei, Schleiferei und Schmiederei, Stahl- und Leichtmetallbau; Maschinenbau, Straßenfahrzeugbau, Schiffbau, Luftfahrzeugbau, Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik, Herstellung und Reparatur von Uhren, Herstellung von Eisen-, Blech - und Metallwaren; nur soweit sie aus Metall gefertigt sind: Herstellung von Musikinstrumenten, Sportgeräten, Spiel- und Schmuckware;

2. Metall-Filterbau, Elektronik, Steuerungs-, Regel- und Messtechnik, Verfahrenstechnik, Atomphysik, Kerntechnik und Strahlentechnik;

3. Verwaltungen, Niederlassungen, Forschungs- und Entwicklungsbetriebe, Konstruktionsbüros, Montagestellen sowie alle Hilfs- und Nebenbetriebe vorgenannter Fachzweige und Betriebe, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen, die dem fachlichen Geltungsbereich entsprechen.

Für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues mit Ausnahme des Zentralheizungs- und Lüftungsbaues sowie der Arbeitsstellen auf Schiffen auf Fahrt.

Die Einschränkung der AVE bezieht sich nur auf die in Deutschland durchgeführten Arbeiten (vgl. Kammerurteil, v. 11.August 2003 - 16 Sa 1964/02).

Das folgt aus den gesetzlich normierten Wirkungen einer AVE. Diese bewirkt, dass die Rechtsnormen des entsprechenden Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfassen (§ 5 Abs. 4 TVG). Den Geltungsbereich eines Tarifvertrages erweitern kann die AVE dagegen nicht. Da sowohl der BRTV/Bau wie der VTV räumlich für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten und betrieblich für Betriebe - einschließlich selbständiger Betriebsabteilungen - des Baugewerbes, werden von den Tarifverträgen nur Arbeitgeber erfasst, die in Deutschland einen Betrieb unterhalten und nur Arbeitnehmer, die einem in Deutschland gelegenen Betrieb zuzuordnen sind (vgl. Kammerurteile v. 30. November 1992 - 16 Sa 870/92 u. v. 24. Januar 2000 - 16 Sa 914/99). Die AVE erweitert diese Geltung der Tarifnormen lediglich dadurch, dass sie die Rechtsnormen der Tarifverträge auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber erstreckt und schränkt die Geltung insoweit ein, als sie bestimmte von der AVE sonst (also ohne Einschränkung) erfassten Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Erstreckungswirkung wiederum ausnimmt. Für Arbeitgeber, die in Deutschland keinen Betrieb unterhalten, ist damit die AVE der Bautarifverträge ohne jegliche Bedeutung, weil sie nicht vom Geltungsbereich dieser Tarifverträge erfasst werden. Anders ist es nur wegen der gesetzlichen Bestimmung des § 1 AEntG bezüglich nach Deutschland entsandter Arbeitnehmer. Wegen § 1 Abs. 4 AEntG (in der im Jahre 2000 geltenden Fassung) bilden die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer kraft gesetzlicher Fiktion einen Betrieb im Sinne der Geltungsbereichsbestimmungen der Bautarifverträge. Einschränkungen der AVE für Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland können dann auch nur für die Gesamtheit von Arbeitnehmern gelten, die ohne die Einschränkung von der AVE erfasst würde. Das ist die Gesamtheit der in Deutschland Beschäftigten, die nach § 1 Abs. 4 AEntG als Betrieb fingiert werden.

Die kraft Fiktion des § 1 Abs. 4 AEntG als "Betrieb" einzuordnenden Tätigkeit der Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum war keine solche ein Betriebes der Metall- und Elektroindustrie.

Ob ein Betrieb unter den betrieblichen oder fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages fällt, bemißt sich danach, ob arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten durchgeführt werden, die von dem in Rede stehenden Tarifvertrag erfasst werden. Das gilt nicht nur, soweit es um den betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge geht, sondern auch dann, wenn es darauf ankommt, ob der fachliche Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrages zur Anwendung kommt (vgl. BAG 25.11.1987 AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel). Die überwiegende Arbeitszeit der in Deutschland im Jahre 2000 beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten entfiel nicht auf solche Tätigkeiten, die dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie zuzuordnen sind.

Insoweit kann zugunsten der Beklagten ohne weiteres unterstellt werden, dass es sich bei der Montage von Metalldecken, die keine speziellen Metallkühldecken waren (4920 oder 5.108 Arbeitsstunden), sowie bei den Werkstattarbeiten (4.320 Arbeitsstunden), die die Beklagte als Schlosserarbeiten charakterisiert, um Tätigkeiten der Metallindustrie handelt. Denn diese Tätigkeiten machten weniger als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit, nämlich nur 29,36% oder 29,96%, aus, so dass sie nicht geeignet sind, die Tätigkeit der Beklagten in Deutschland in diesem Kalenderjahr als die eines Betriebes der Metallindustrie erscheinen zu lassen.

Die auf die Montage lüftungstechnischer Anlagen und Metallkühldecken entfallene Arbeitszeit (zusammen 14.804 Arbeitsstunden) kann nicht mit den vorgenannten Arbeiten summiert werden. Denn es handelte sich um Tätigkeiten des Lüftungsbaus, die außerhalb der eigenen Betriebsstätte der Beklagten von Arbeitnehmern der Beklagten an den entsprechenden Einsatzorten durchgeführt worden sind. Außerbetriebliche Arbeitsstellen des Lüftungsbaus erfassen die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie, wie der letzte Satz der Geltungsbereichsbestimmungen zeigt, jedoch nicht. Dann sind derartige Tätigkeiten auch nicht geeignet, allein oder mit anderen Metallarbeiten für den Betrieb den fachlichen Geltungsbereich dieser Tarifverträge zu eröffnen.

Der Höhe nach kann der Kläger als Beitragszahlung für den Klagezeitraum nach § 18 VTV € 15.218,15 verlangen.

Die Regelungen des VTV gelten für die Beklagte ebenfalls, weil der betriebliche Geltungsbereich dieses Tarifvertrages mit dem des BRTV/Bau identisch ist, dieser mit den vorgenannten Einschränkungen ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt war und ist und § 1 Abs. 4 AEntG Anwendung findet.

Die Forderungshöhe ergibt sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers aus den eigenen von der Beklagten dem Kläger gegenüber mittlerweile gemachten Angaben.

Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten entfällt auch nicht wegen einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubsvergütung bzw. Urlaubsabgeltung an ihre Arbeitnehmer nach polnischem Recht oder eine Erfüllung einer solchen Verpflichtung.

Soweit es um Urlaubsvergütung geht, ist die Beklagte nach den Bestimmungen des BRTV/Bau zur Zahlung einer Urlaubsvergütung nach diesen Bestimmungen verpflichtet und hat einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Kläger (§ 13 VTV). Mit der Zahlung der Urlaubsvergütung nach polnischem Recht erfüllt die Beklagte in Höhe der geleisteten Zahlung gleichzeitig ihre entsprechende Pflicht nach dem BRTV/Bau. Denn der Arbeitnehmer kann materiellrechtlich für gewährten Urlaub Urlaubsvergütung nur einmal fordern, deutsche und polnische Regelungen sind lediglich, sich bei unterschiedlicher Höhe ggf. ergänzende, unterschiedliche Anspruchsgrundlagen. Das ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung der tariflichen Urlaubsbestimmungen. Diese normieren nicht mehr und nicht weniger als einen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub in bestimmter Länge mit bestimmter Zahlungspflicht des Arbeitgebers. Damit ist die Gefahr einer Doppelzahlungsverpflichtung ausgeschlossen.

Soweit die Beklagte an ihre Arbeitnehmer Urlaubsabgeltung nach polnischem Recht zu zahlen und derartige Zahlungen geleistet hat, wird sie ebenfalls nicht unzumutbar wirtschaftlich belastet. Zwar bleibt sie zur Beitragszahlung an den Beklagten verpflichtet und erhält von diesem für gezahlte Urlaubsabgeltung keine Erstattung. Sie hat jedoch, soweit sie Urlaubsabgeltungsansprüche von Arbeitnehmern nach polnischem Recht befriedigt hat, einen Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten in Höhe der gezahlten Urlaubsabgeltung. Denn in dieser Höhe hat sie den Kläger von seiner tarifvertraglichen Verpflichtung zur Zahlung der Urlaubsabgeltung an die polnischen Arbeitnehmer befreit. Urlaubsabgeltung kann vom Arbeitnehmer nämlich ebenfalls nur einmal und zwar in Höhe des sich aus deutschem oder polnischen Rechts ergebenden Maximalbetrages verlangt werden.

Die Kosten des Rechtsstreits waren unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme, hinsichtlich derer der Kläger mit den Kosten zu belasten ist, verhältnismäßig zu verteilen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung

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