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Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 18.08.2008
Aktenzeichen: 16 Sa 2180/06
Rechtsgebiete: AEntG, VTV/Bau


Vorschriften:

AEntG § 1
VTV/Bau § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12

Entscheidung wurde am 06.04.2009 korrigiert: der Volltext der Entscheidung wurde wegen fehlerhafter Konvertierung nicht unterstützter Zeichen komplett ersetzt
Mit den in der Ausnahmeklausel des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV/Bau bezeichneten Betrieben des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbaugewerbes sind nicht die Betriebe unterschiedlicher Gewerbezweige, sondern die Betriebe gemeint, die nach der Verkehrsauffassung heute zum Gewerbezweig "Installation und Heizungsbau" gehören. Das ergibt die Auslegung der tariflichen Bestimmung (Ergänzung zu Kammerurteil v. 14. Mai 2007 - 16 Sa 1155/06)
Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 30. August 2006 - 7 Ca 3632/03 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die von ihm in Deutschland im Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2000 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau] iVm den Vorschriften des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Nach den tarifvertraglichen Vorschriften, die für allgemeinverbindlich erklärt sind, haben die baugewerblichen Arbeitgeber, die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen.

Der Beklagte ist seit 1982 Inhaber eines Unternehmens mit Sitz in Xxxxx (Polen). Mit aus Polen nach Deutschland entsandten polnischen Arbeitnehmern führte er in den Jahren 1999 und 2000 in der Bundesrepublik Deutschland Arbeiten aus. In Xxxxxxxxx unterhielt der Beklagte in dieser Zeit ein Büro, das mit einer Teilzeitkraft besetzt war. Unter der Anschrift in Xxxxxxxxx korrespondierte der Beklagte mit der deutschen Arbeitsverwaltung und seinen deutschen Auftraggebern.

Von den seitens des Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern wurden in den Kalenderjahren 1999 und 2000 auf der Grundlage von Werkverträgen mit deutschen Unternehmen 63.889,50 Arbeitstunden im Jahre 1999 und 40.226,00 Arbeitstunden im Jahre 2000 erbracht. Dabei entfielen auf Wärmedämm- und Isolierarbeiten an technischen Großanlagen und Gebäuden 1999 44.602,50 und 2000 27.937,00 Arbeitstunden, auf Maurerarbeiten im Jahre 1999 3.811,00 Arbeitstunden, auf Klempnerarbeiten im Jahre 1999 6.483,00 und im Jahre 2000 322,00 Arbeitstunden und auf Heizungs- und Sanitärarbeiten 8.545,00 Arbeitstunden in 1999 und 11.987,00 Arbeitstunden im Jahre 2000. Außerdem wurden 1999 in dem Werk eines Auftraggebers mit 268,00 Arbeitstunden Bleche vorgerichtet. In Polen führte der Beklagte in den Jahren 1999 und 2000 Arbeiten im Bereich der Heizungs- und Sanitärinstallation durch. Der Umfang der insoweit von den Arbeitnehmern des Beklagten erbrachten Arbeitstunden ist zwischen den Parteien ebenso im Streit wie die arbeitszeitliche Verteilung der insoweit angefallenen Arbeitstunden. Im Jahre 2001 wurde der Beklagte vom Kläger nicht mehr zum Urlaubskassenverfahren herangezogen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe in den Jahren 1999 und 2000 einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge unterhalten und sei deshalb verpflichtet, für seine in diesem Zeitraum in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. Arbeitszeitlich überwiegend seien vom Betrieb des Beklagten in Deutschland bauliche Leistungen im tariflichen Sinne erbracht worden. Auf die Tätigkeiten in Polen komme es schon deshalb nicht an, weil der Beklagte in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung unterhalten habe. Das belege der Umstand, dass von Xxxxxxxxx aus die gesamte Korrespondenz abgewickelt worden sei, unter der Anschrift in Xxxxxxxxx eine Bankverbindung bestanden und das Büro eigenes Stammpersonal gehabt habe. Demzufolge schulde der Beklagte die sich aus den eigenen Angaben ihm gegenüber errechnenden Urlaubskassenbeiträge für beide Jahre des Klagezeitraums und zwar für 1999 € 81.644,87 und für 2000 € 71.357,67. Hinsichtlich der Berechnungen des Klägers wird insoweit auf dessen Schriftsatz vom 03. August 2006 (dort Bl.121 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 153.002,54 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, er schulde dem Kläger nichts, da von seinem gesamten Betrieb in beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich überwiegend Installationsarbeiten durchgeführt worden seien. In Polen und Deutschland zusammen seien 1999 insgesamt 132.848,5 Arbeitsstunden und 2000 insgesamt 84.134 Arbeitsstunden erbracht worden. In Polen seien ausschließlich Installationsarbeiten durchgeführt worden, so dass sich für beide Kalenderjahre ein Überwiegen dieser Tätigkeiten ergebe, Bei der Niederlassung in Xxxxxxxxx habe es sich auch nicht um eine selbständige Betriebsabteilung, sondern lediglich um eine unselbständige Niederlassung gehandelt. Sämtliche betrieblichen Tätigkeiten seien von ihm selbst, und zwar aus Polen, organisiert worden. Auch die Lohnbuchhaltung sei von Polen aus abgewickelt worden. Für zwei Arbeitnehmer habe der Kläger zudem zu Unrecht bei der Berechnung der Klageforderung für November 2000 gezahltes Urlaubsgeld berücksichtigt. Hilfsweise rechne er gegen etwaige Ansprüche des Klägers mit ihren Arbeitnehmern gezahlten Urlaubsgeldern in Höhe von € 85.145,44 im Jahr 1999 und von € 67.705,31 im Jahre 2000 auf.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30. August 2006 der Klage stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 148 bis 160 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 11. Juni 2007 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, das Arbeitsgericht habe bereits übersehen, dass durch die Einbeziehung von Arbeitgebern mit Sitz in Polen durch das AEntG ab 01. Januar 1999 nicht in bestehende Werkverträge habe eingegriffen werden können und dürfen. Sämtliche Werkverträge, die von ihm 1999 und 2000 abgewickelt worden seien, seien bereits zuvor geschlossen worden, mit einer Pflicht zur Abführung von Urlaubskassenbeiträgen habe er bei Vertragsabschluss daher nicht rechnen können. Jedenfalls hätte es einer Übergangsregelung bedurft, weil er sonst übergangslos und ohne Reaktionsmöglichkeit der Pflicht zur Zahlung von Urlaubsgeld an seine Arbeitnehmer nach polnischem Recht und zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen ausgesetzt sei. Darüber hinaus sei das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass er in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung unterhalten habe. Lediglich als vertrauensbildende Maßnahme und als Service für seine Vertragspartner habe er eine deutsche Anschrift und ein deutsches Bankkonto eingerichtet. In Xxxxxxxxx eingehende Post sei an die Zentrale in Polen weitergeleitet, von dort aus bearbeitet und anschließend wieder nach Xxxxxxxxx zum Versand geleitet worden. Die gesamte Verwaltung sei von ihm von Polen aus vorgenommen worden, es habe auch keine eigenen Bauleiter oder sonstiges Leitungspersonal in Deutschland gegeben. Vielmehr habe er selbst von Xxxxxx aus alle Entscheidungen getroffen. Demzufolge komme es zur Beurteilung, ob er einen baugewerblichen Betrieb unterhalten habe, auf die Gesamttätigkeit in Polen und Deutschland an. In beiden Kalenderjahren des Klagezeitraum seien arbeitszeitlich überwiegend Installationsarbeiten durchgeführt worden und damit Tätigkeiten, die nach der Ausnahmeregelung des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV nicht vom betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst würden. Entsprechend habe ihn der Kläger auch für 2001 von der Beitragspflicht befreit. Arbeiten, die unter die vorgenannte Ausnahmebestimmung fielen, seien 1999 in Deutschland mit 14.927,00 und in Polen mit 69.227,00 Arbeitstunden, 2000 in Deutschland mit 12.289,00 und in Polen mit 43.908,00 Arbeitstunden angefallen. Das seien in jedem der Jahre deutlich mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit. Hinsichtlich des Vortrags des Beklagten über die in Polen in den beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums im einzelnen geleisteten Arbeiten und Arbeitstunden wird auf dessen Aufstellungen in der Anlage zum Schriftsatz vom 18. September 2007 (Bl. 338 bis 357 d.A.) Bezug genommen. Der teilweisen Erledigung der Hauptsache widerspreche er.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Hauptsache in Höhe vom € 32.056,15 erledigt ist.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen, bestreitet mit Nichtwissen, dass die von dem Beklagten in Polen als durchgeführt behaupteten Tätigkeiten, insbesondere mit den behaupteten Arbeitstunden, durchgeführt worden seien, meint, aus der Aufstellung des Beklagten ergebe sich nicht, dass Tätigkeiten eines der in § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV genannten Gewerbezweige arbeitszeitlich überwiegend angefallen seien und trägt vor, aufgrund von vier Bürgenzahlungen, die Beitragsforderungen für das Jahr 2000 betroffen hätten, habe sich die Hauptsache in dieser Höhe erledigt, so dass für 2000 nur noch Urlaubskassenbeiträge von € 39.301,52 verblieben. Hinsichtlich der Aufteilung der insoweit noch geltend gemachten Beitragsforderung auf die Monate des Kalenderjahres 2000 wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 02. November 2007 (dort Bl. 380 d.A.) Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Volkswirts Xxxxx Xxxxxxxxxx als Zeugen im Wege der Auslandsvernehmung. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme (Übersetzung Bl. 484 bis 489 d.A.) wird Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt sämtlicher gewechselter Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlung vom 11. Juni 2007, 26. November 2007 und 18. August 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519,520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

Soweit der Kläger zweitinstanzlich die Hauptsache teilweise für erledigt erklärt hat, bedurfte es nicht der Einlegung einer Anschlussberufung. Zwar hat der Beklagte sich dieser nicht angeschlossen, sondern ihr ausdrücklich widersprochen, so dass in der danach einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Änderung des Klageantrags in einen Antrag auf (teilweise) Feststellung der Erledigung der Hauptsache liegt (vgl. OLG Düsseldorf 16. Juni 1997, NJW-RR 1997, 1566; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 91 a Rz 29). Einer Anschlussberufung bedurfte es gleichwohl nicht, weil eine solche nur geboten ist, wenn der Berufungsbeklagte die im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder neue Ansprüche geltend machen will (vgl. BGH 24. November 1977, MDR 1978, 398). Dagegen ist eine Anschlussberufung unnötig, wenn der Berufungsbeklagte mit seinem geänderten Klageantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung erreichen will oder den Klageantrag nach § 264 Nr. 2 ZPO beschränkt. Denn dann geht das Begehren des in erster Instanz obsiegenden Klägers nicht über den Antrag, die Berufung zurückzuweisen, hinaus (vgl. BGH 12. Januar 2006, NJW-RR 2006, 669). Das ist bei (teilweiser) einseitiger Erledigung der Hauptsache der Fall, weil die einseitige Erledigungserklärung nicht die Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs verändert, sondern dieser verfahrensmäßig die Hauptsache bleibt (vgl. Kammerurteile vom 14. Februar 2000 - 16 Sa 992/99 und vom 14. Mai 2007 - 16 Sa 1155/06; Bergerfurth, NJW 1992, 1655, 1658; Musielak/Wolst, a.a.O.).

In der Sache hat die Berufung Erfolg. Die Klage ist nicht begründet, weil der Kläger weder den geforderten Zahlungsbetrag noch die begehrte Feststellung verlangen kann. Für beides fehlt eine Rechtsgrundlage.

Als allein mögliche Anspruchsgrundlage für das Zahlungsverlangen des Klägers kommt § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in der für die Kalenderjahre 1999 und 2000 maßgeblichen Fassung vom 19. Dezember 1998 (AEntG 1999) in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau und den einschlägigen Bestimmungen des VTV in den für den Klagezeitraum gültigen Fassungen nicht in Betracht.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG ist ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes wie dem Kläger, dem nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die Einziehung von Urlaubskassenbeiträgen übertragen ist, diese Beiträge zu leisten, wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III erbringt. Diese gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die in Deutschland Arbeitnehmer beschäftigen, erfasst freilich nur Normen, die aufgrund Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) für vergleichbare inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten. Das ist hier nicht der Fall. Denn vom Beklagten wurde im Klagezeitraum kein Betrieb unterhalten, der vom betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst wird. Damit können sich die Normen dieser Tarifverträge auch nicht auf den Beklagten erstrecken.

Im Einzelnen gilt:

Allerdings hat der Beklagte in den Kalenderjahren 1999 und 2000 bauliche Leistungen sowohl im Sinne von § 1 Abs.1 AEntG 1999 wie nach den bautariflichen Bestimmungen erbracht, gleichgültig ob man nur auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland oder auf diese und die in Polen durchgeführten abstellt.

Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition in § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend durchgeführt, wenn die baulichen Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer im jeweiligen Kalenderjahr beanspruchen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BSG 15. Februar 2000 - SozR 3 - 4100 § 75 Nr. 3). In gleicher Weise erfolgt die Abgrenzung, wenn streitig ist, ob der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegt (ständige Rechtsprechung vgl. BAG 26. September 2001 AP Nr.244 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau)

Mit den im Klagezeitraum in Deutschland ausgeführten Arbeiten erbrachte der Beklagte bauliche Leistungen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III und gleichzeitig Leistungen, die grundsätzlich vom betrieblichen Geltungsbereich der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge erfasst werden. VBon letzterem werden nämlich Betrieb erfasst, die entweder Leistungen im Sinne der allgemeine Bestimmungen des § 1 Abs.2 Abschn. I bis III oder aber solche im Sinne des Beispielskatalogs des § 1 Abs.2 Abschn. IV oder V VTV erbringen. Allerdings ist Bedacht darauf zu nehmen, ob der Betrieb unter den Ausnahmekatalog des Abschn. VII des § 1 Abs.2 VTV fällt.

Wärmedämm- und Isolierarbeiten sind in § 1 Abs.2 Abschn. V Nr 9 VTV ausdrücklich genannt, soweit solche Arbeiten an technischen Anlagen erbracht wurden, ist § 1 Abs.2 Abschn. IV Nr.3 VTV einschlägig. Maurerarbeiten sind in § 1 Abs.2 Abschn. V Nr. 23 VTV aufgeführt.

Klempnerarbeiten sowie Heizungs- und Sanitärarbeiten an und in Gebäuden fallen unter die allgemeine Bestimmung des § 1 Abs.2 Abschn. II VTV.

Zu den in dieser Bestimmung genannten "baulichen Leistungen" gehören sämtliche Bauleistungen, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, der Erstellung von Bauten dienen (vgl. BAG 05. September 1990 und 07. Juli 1990, AP Nr. 135 und 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Hierzu rechnen die Installationen von Wasserrohrleitungen und Wasseranlagen (Sanitärarbeiten) sowie Heizungsanlagen in Gebäuden ebenso wie die Vornahme von Klempnerarbeiten. Nach der Verkehrsauffassung und der Lebenserfahrung ist nämlich ein Bauwerk nicht schon mit der Erstellung des Rohbaus baulich vollendet, sondern erst dann, wenn es bestimmungsgemäß genutzt werden kann. Die Installation von Wasserrohrleitungen und Wasseranlagen sowie von Heizungsanlagen dient regelmäßig der ordnungsgemäßen und verkehrsüblichen Fertigstellung von Gebäuden im räumlichen Geltungsbereich des VTV, weil erst nach Vornahme derartiger Arbeiten die Benutzung der Räumlichkeit in der vom Bauherrn gewünschten Weise sichergestellt ist (vgl. BAG 05. September 1990, a.a.O.).

Bei der Durchführung solcher Arbeiten handelt es sich auch um "bauliche" Leistungen. Die insoweit erforderliche bauliche Prägung ergibt sich nämlich daraus, dass Betriebe, die derartige Arbeiten verrichten, dem sog. Ausbaugewerbe angehören und die Tarifvertragsparteien mit ihrer weit reichenden Formulierung ("Betriebe des Baugewerbes") nicht nur das sog. Bauhaupt- sondern auch das Ausbaugewerbe erfasst sehen wollen. Zum sog. Ausbaugewerbe zählen nach der Fachsprache des Arbeits- und Wirtschaftslebens gerade auch Betriebe, die Heizungs-, Sanitär- und Klempnerarbeiten durchführen. Das zeigt ein Blick in die vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Klassifikation der Wirtschaftszweige mit Erläuterungen (WZ 1933 und WZ 2003). Dort sind die die Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallation (Nr.45.33.1 und 45.33.2 WZ 1993, Nr.4533.0 WZ 2003) ebenso dem Baugewerbe zugerechnet, wie die Klempnerei (WZ 45.33.1 WZ 1993 und 4533.0 WZ 2003). Da es sich bei dieser Klassifizierung um eine Dokumentation handelt, bei deren Erstellung die Vorstellungen der Wirtschaft in hohem Maße berücksichtigt worden sind, kann und darf dann davon ausgegangen werden, dass die Klassifizierung bei der Bestimmung der Reichweite eines Gewerbezweiges die Verkehrsauffassung wiedergibt (vgl. BFH 16. März 2000, BStBl. II, 2000, 444; Kammerurteil v. 14. Mai 2007 - 16 Sa 1155/06).

Bestätigt wird dieses Verständnis durch die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV. Dort ist eine Reihe von Betrieben des Ausbaugewerbes vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen. Diese Ausnahmeregelung wäre überflüssig, wenn diese Betriebe ohne die Ausnahmeregelung in Abschnitt VII ohnehin nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fielen (vgl. BAG 05. September 1990, a.a.O.; BAG 13. Mai 2004 AP Nr.265 zu § 1 TVG Tarifverträge. Bau; Kammerurteil vom 02. November 1992 - 16 Sa 1840/91).

Gleichwohl wurde der Betrieb des Beklagten nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Denn der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der nach der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.12 VTV ausdrücklich vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen ist.

Nach § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV werden vom betrieblichen Geltungsbereich nicht die nachfolgend genannten Betriebe erfasst, u.a. 12. des Klempnerhandwerks, des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes, des Elektroinstallationsgewerbes, des Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes sowie des Klimaanlagenbaus, soweit nicht Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden.

Diese Ausnahmebestimmung greift zugunsten des Beklagten ein.

Der Anwendung von § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV steht nicht von vornherein entgegen, dass diese Ausnahmebestimmung dann nicht eingreifen kann, wenn allein auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland abzustellen wäre. Ein Betrieb eines der im Abschn. VII des § 1 Abs.2 VTV genannten Gewerbezweige liegt nämlich nur dann vor, wenn in diesem arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Arbeiten verrichtet werden, die als solche dem entsprechenden Gewerbezweig zuzuordnen sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In Deutschland wurden vom Beklagten arbeitszeitlich weit überwiegend Wärmedämm- und Isolierarbeiten sowie Maurerarbeiten durchgeführt. Derartige Arbeiten unterfallen keinem der in Nr. 12 des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Gewerbezweige.

Das ist im vorliegenden Fall jedoch unerheblich. Abzustellen ist im vorliegenden Fall nämlich nicht nur auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland, sondern auf die Tätigkeiten, die vom Beklagten in Deutschland und in Polen durchgeführt worden sind. Denn der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen einheitlichen Betrieb, von dem in Deutschland und Polen Tätigkeiten ausgeführt wurden. Die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland sind auch nicht einer von diesem unterhaltenen selbständigen Betriebsabteilung zuzuordnen.

Daran ändert § 1 Abs.4 AEntG 1999, wonach für die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach § 1 Abs.3 AEntG 1999 die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb gelten, nichts.

Der Europäische Gerichtshof (25. Oktober 2001- EuGHE I 2001, 7884 Finalarte ua ) hat diese Regelung als gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59, 60 EG-Vertrag, jetzt Art. 49, 50 EG) beanstandet. Der Gesetzgeber hat deshalb § 1 Abs. 4 AEntG aufgehoben und in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG vor dem Wort "überwiegend" die Wörter "oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages" eingefügt (Art. 92 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 1 Buchst. a des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 - BGBl. I S. 2848). Mit dieser Änderung des AEntG hat der Gesetzgeber nicht nur auf einen eigenständigen Betriebsbegriff in Bezug auf Arbeitgeber mit Sitz in einem Mitgliedsland der EG verzichtet (vgl BT-Drucks. 15/1515 S. 131). Er hat damit auch von einer Sonderregelung für Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der EG abgesehen. Die Anwendung des aufgehobenen § 1 Abs. 4 AEntG durch Organe - auch Gerichte - der EG-Mitgliedstaaten ist nach dem In-Kraft-Treten der gesetzlichen Neuregelung nach der Rspr. des BAG unzulässig. Dies gilt auch, wenn es sich - wie hier - um Zeiträume vor In-Kraft-Treten der Änderung handelt und der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in einem EG-Mitgliedstaat hatte (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG, BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 154/04 - BAG 20. Juli 2004 AP Nr.18 zu § 1 AEntG; BAG 28. September 2005 NZA 2006,379). Maßgeblich ist daher allein der Betriebsbegriff, der § 211 Abs. 1 SGB III zugrunde liegt.

Betrieb im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III ist einmal entsprechend dem allgemeinen arbeits- und sozialrechtlichen Sprachgebrauch eine organisatorische Einheit, innerhalb der der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Darüber hinaus ist Betrieb iSv § 211 Abs.1 SGB nach S. 4 dieser Bestimmung auch eine Betriebsabteilung (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG 28. September 2005 NZA 2006,379). Nichts anderes gilt für die bautariflichen Regelungen. Betriebe iSv § 1 Abs.2 VTV sind auch selbständige Betriebsabteilungen (§ 1 Abs.2 Abschn. VI Abs.1 S.2 VTV).

Weil § 1 Abs.2 Abschn. VI Abs.1 S.2 VTV selbständige Betriebsabteilungen Betrieben gleichstellt und damit § 1 Abs.2 Abschn. VII auf Betriebe - und damit auch auf selbständige Betriebsabteilungen - Bezug nimmt, kann es mithin nur dann allein auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland ankommen, wenn dieser in Deutschland entweder einen Betrieb oder eine selbständige bauliche Betriebsabteilung unterhalten hätte.

Das war nicht der Fall. Der Beklagte unterhielt in Deutschland im Klagezeitraum bereits keine selbstständige Betriebsabteilung und damit erst recht keinen Betrieb.

Eine Betriebsabteilung ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 21 zu § 1 AEntG; BAG 21. November 2007 AP Nr. 297 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 26. September 2007 NZA 2007, 1442; BAG 28. September 2005 EzA AEntG § 1 Nr. 9;). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV (in der im Klagezeitraum maßgeblichen Fassung) erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (vgl BAG 25. Januar 2005 aaO.; BAG 25. Januar 2005 - AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG 24. November 2004 AP Nr.12 zu § 61 ArbGG 1979). Eine bloße betriebsinterne Spezialisierung der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben versehen, genügt für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung dabei nicht (vgl. BAG 28. Juli 2004 AP Nr 268 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 13. Mai 2004 AP Nr.265 zu §1 TVG Tarifverträge: Bau).

Die Merkmale einer selbständigen Betriebsabteilung sind im Hinblick auf die von dem Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum durchgeführten baulichen Tätigkeiten nicht erfüllt.

Allein der Umstand, dass die von dem Beklagten in Deutschland ausgeführten Tätigkeiten räumlich von denjenigen in Polen deutlich abgegrenzt waren, dass diese Tätigkeiten von einer eigenen Personaleinheit, nämlich eigenem, speziell der Tätigkeit in Deutschland zuzuordnendem Personal durchgeführt wurden und dass eigene technische Arbeitsmittel Verwendung fanden, reicht zur Annahme einer Betriebsabteilung nicht aus. Hierfür ist vielmehr weiter erforderlich, dass insoweit ein organisatorisch abgegrenzter Betriebsteil vorhanden ist. Da "Organisation" nichts anderes ist als ein "Teil eines gegliederten Ganzen" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1990 S. 134), bzw., betriebswirtschaftlich, eine "ordnende Gestaltung" (vgl. Schneck, Lexikon der Betriebswirtschaft 6. Aufl. 2003 S.768), ist zur Annahme einer Betriebsabteilung daher ein abgrenzbarer (personeller) Apparat notwendig, der gerade die in der Teileinheit anstehenden arbeitstechnisch erforderlichen Maßnahmen plant, d.h. gedanklich vorwegnimmt, und damit den arbeitstechnischen Ablauf im Hinblick auf das gewünschte Ergebnis festlegt und steuert (vgl. Kammerurteil v. 16. August 2004 AR-Bl. ES 370.3 Nr.15))

Für eine derartige Annahme ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nichts. Über die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern an bestimmten Orten mit bestimmten Arbeitsleistungen hinausgehenden Anhaltspunkte für eine relativ verselbständigte bauliche Organisationseinheit des Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum fehlen.

Zutreffend ist, dass die Berufungskammer in der Vergangenheit in zahlreichen Fällen angenommen hat, dass bereits eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass ein, Arbeitnehmer aus dem Ausland nach Deutschland entsendender Arbeitgeber insoweit einen, vom übrigen Betrieb in seinem Heimatland abgegrenzten verselbständigten arbeitstechnischen Leitungsapparat unterhält (vgl z.B. Kammerurteil v. 02. Februar 2004 - 16 Sa 47/03). Es kann dahinstehen, ob hieran festzuhalten ist. Erforderlich für eine solche Annahme ist jedenfalls, dass - wie es in sämtlichen eine Betriebsabteilung bejahenden Entscheidungen der Berufungskammer in der Vergangenheit der Fall war - über die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern hinaus, Anhaltspunkte für einen organisatorisch verfassten und nach außen auch erkennbaren Leitungsapparat vorhanden sind (vgl. Kammerurteil v. 29. März 2004 - 16 Sa 1503/03). Wollte man nämlich hierauf verzichten, führte dies letztlich dazu, in einem Betrieb, der verschiedene arbeitstechnische Zwecke verfolgt, allein die für die Verfolgung eines dieser Zwecke eingesetzte Menge von Arbeitnehmern an einer Baustelle oder an mehreren Baustellen als Betriebsabteilung zu qualifizieren. Eine solche Sichtweise überdehnte den Begriff der "Betriebsabteilung". Auch die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, deren Sprachregelung insoweit für das Baugewerbe prägend ist, gehen davon aus, dass dies zur Annahme einer Betriebsabteilung nicht hinreichend ist. Sie bezeichnen eine Baustelle ausdrücklich lediglich als Arbeitsstelle (§ 7.1 BRTV/Bau) und fingieren erst ab der am 01. September 2002 in Kraft getretenen Änderung des Tarifvertrages unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte bauliche Tätigkeiten ausführen, als selbständige Betriebsabteilung (§ 1 Abs. 2 Abschn. VI S. 3 BRTV/Bau).

Für die Annahme, dass ein danach erforderlicher eigener Leitungsapparat des Beklagten im Hinblick auf die in Deutschland durchgeführten Tätigkeiten bestanden hat, bestanden hat, fehlt es an hinreichendem Tatsachenvortrag.

Daran ändert nichts, dass ein Büro des Beklagten in Xxxxxxxxx vorhanden war, der Beklagte unter dieser Anschrift mit Vertragspartnern und öffentlichen stellen kommunizierte, dort eine Teilzeitkraft arbeitete und der Beklagte in Deutschland ein Bankverbindung unterhalten hat. Allein aus der Existenz eines Büros mit Postanschrift und einer Deutschen Bankverbindung lässt sich der Schluss auf einen eigenständigen Leitungsapparat für die in Deutschland durchgeführten Arbeiten nämlich nicht ziehen. Zudem hat der Beklagte insoweit, vom Kläger nicht bestritten, vorgetragen, dass die in Xxxxxxxxx eingehende Post von dort aus schlicht nach Polen weitergeleitet, dort bearbeitet und dann vom deutschen Büro aus versandt worden ist. Ein bloßes Büro, das mit einer, nach dem Vorgesagten nicht einmal zu Arbeitsanweisungen befugten, Teilzeitkraft für Verwaltungsarbeiten besetzt ist, erfüllt nicht das Merkmal einer Verkörperung eines Steuerungsapparats und ist auch kein Indiz dafür, dass ein solcher Apparat vorhanden ist. Zudem musste der Beklagte eine Stelle in Deutschland unterhalten, an dem die nach § 2 Abs.3 AEntG 1999 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten wurden (§ 3 Abs.1 Nr.4 AEntG 1999). Ein Indiz oder gar ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass von diesem Ort aus auch die baulichen Tätigkeiten in Deutschland geleitet worden und in Deutschland eine eigenständige Organisation vorhanden war, die über diejenige einer Baustelle hinaus geht, ist das nicht.

Weil der Beklagte danach in Deutschland nicht einmal eine selbständige Betriebsabteilung unterhalten hat, scheidet die Annahme, dass eine als Betrieb zu qualifizierende Organisationseinheit des Beklagten in Deutschland existierte, erst recht aus.

Der danach einheitliche Betrieb des Beklagten war im Klagezeitraum ein solcher im Sinne von § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV. Denn es wurden in Polen in den Jahren des Klagezeitraums ausschließlich Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten durchgeführt. Diese Arbeiten machten mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit im Betrieb des Beklagten in jedem der beiden Kalenderjahre des Klagezeitraums aus. Diese Tätigkeiten sind solche, die zu einem der in Nr. 12 genannten Gewerbezweige zu rechnen sind, nämlich dem des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und/oder des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes. Auf eine genaue Zuordnung zu einem dieser beiden Gewerbezweige kommt es nicht an. Soweit dem Urteil der Berufungskammer vom 14. Mai 2007 (16 Sa 1155/06), in dem es auf diese Frage ohnehin nicht ankam, anderes zu entnehmen ist, hält die Berufungskammer daran nicht fest.

Insoweit gilt:

Wenn die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV einzelne Gewerbezweige ausnehmen, verlangen sie damit, dass überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die einem der genannten Gewerbezweige zuzurechnen sind.

Wortlaut und Systematik des § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV zwingen dabei zu der Annahme, dass eine der Ausnahmeregelungen nicht schon dann zum Zuge kommen kann, wenn vom Betrieb Tätigkeiten ausgeführt werden, die verschiedenen der in Abschn. VII genannten Gewerbezweige zuzuordnen sind, ohne dass die einem Gewerbezweig zuzuordnenden Tätigkeiten überwiegen.

§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII nennt in verschiedenen Ziffern aufzählend verschiedene Gewerbezweige. Ein Betrieb eines der genannten Gewerbezweige liegt, wie bereits ausgeführt, nur dann vor, wenn in diesem arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Arbeiten verrichtet werden, die als solche dem entsprechenden Gewerbezweig zuzuordnen sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Daraus folgt gleichzeitig, dass eine Zusammenrechnung verschiedener, unterschiedlichen Ziffern zugeordneter Gewerbezweige des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV nicht erfolgen darf, um einen Ausnahmetatbestand zu begründen (vgl. BAG 18.05.1994 aaO.; BAG 22. November 1995 - 10 AZR 500/95). Weil es sich um verschiedene Gewerbezweige handelt, in denen weitgehend unterschiedliche arbeitstechnische Zielrichtungen verfolgt werden, ist bei arbeitszeitlich überwiegender Durchführung von Tätigkeiten eines der genannten Gewerbezweige in der Regel nämlich bereits aus tatsächlichen Gründen die Erfüllung der Merkmale eines anderen Gewerbezweiges ausgeschlossen. Zudem gehen die Tarifvertragsparteien hiervon nach Wortlaut und Systematik der Ausnahmebestimmung aus. Denn die Ausnahmeregelungen des Abschn. VII nehmen jeweils Bezug auf einen Betrieb eines der genannten Gewerbezweige. Der Sinn und Zweck der Ausnahmebestimmungen bestätigt dies. Die Ausnahmebestimmungen des Abschn. VII sollen Tarifkonkurrenzen und Tarifpluralitäten verhindern. In den ausgenommenen Gewerbezweigen bestehen in der Regel gesonderte Tarifverträge, die ihrerseits freilich nur zum Tragen kommen können, wenn die Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Gewerbezweiges verrichten, den dieser Tarifvertrag betrieblich erfasst.

Für § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.12 VTV kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Die Tarifvertragsparteien haben lediglich die insoweit aufgeführten Gewerbezweige nicht unterschiedlichen Ziffern zugeordnet, sondern in einer Ziffer genannt und durch das Wort "und" sprachlich aufzählend verbunden...

Für die in Nr. 12 genannten Gewerbezweige des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes muss allerdings davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien damit nicht unterschiedliche Gewerbezweige, sondern lediglich Tätigkeitsfelder beschrieben haben, die einem einheitlichen Gewerbezweig zuzurechnen sind. Das folgt aus der Auslegung dieser Bestimmung.

Die Tarifvertragsparteien haben auf eine nähere Erläuterung dessen, was sie unter den Begriffen des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes verstanden wissen wollen, verzichtet. Damit haben sie auf die Verkehrsanschauung abgestellt. Gleichzeitig haben die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes damit auch in Kauf genommen, dass sich die verwendeten Begriffe bei Änderung der Verkehrsanschauung inhaltlich ändern (vgl. BAG 27. April 1988 AP Nr. 63 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). .Ein solches Verständnis ist auch sinnvoll, weil Tarifvertragsparteien im Zweifel vernünftige, gerechte, zweckorientierte und praktisch brauchbaren Regelung beabsichtigen.

Nach der Verkehrsanschauung werden die Gewerbezweige der Gas- und Wasserinstallation und des Zentralheizungs- und Lüftungsbaus nicht (mehr) als unterschiedliche Gewerbezweige mit unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern angesehen. Das belegen die die Verkehrsauffassung prägenden berufsrechtlichen und handwerksrechtlichen Vorschriften sowie das berufskundliche Schrifttum.

Für die Gewerbezweige des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes war seit jeher charakteristisch, dass sich die Tätigkeitsgebiete beider Gewerbezweige erheblich überschnitten. Das zeigen berufsrechtliche Bestimmungen.

So zählten nach den in den Kalenderjahren des Klagezeitraums gültigen berufsrechtlichen Bestimmungen die Planung und der Bau von Heizungsanlagen sowohl zum Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk wie zum Gas- und Wasserinstallationshandwerk. § 1 Abs.1 Nr. 5 der VO für die Meisterprüfung im Gas- und Wasserinstallateure - Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2136 ff) rechnete diesem Handwerkszweig u.a. die Planung und den Bau von zentralen Heizölversorgungsanlagen zu, § 1 Nr.1 der VO über die Meisterprüfung im Zentralheizungs- und Lüftungsbauer-Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2139 ff) ordnete diesem Handwerkszweig die Planung und den Bau von Anlagen der zentralen Beheizung und Warmwasserbereitung zu. Kenntnisse und Fertigkeiten über Korrosions-, Wärme- und Schallschutz wurden in beiden Meisterprüfungsverordnungen (jeweils § 1 Abs.2 Nr.3) beiden Handwerkszweigen ebenso zugerechnet wie Kenntnisse und Fertigkeiten in der Berechnung von Rohrsystemen (jeweils § 1 Abs.2 Nr.4). Nichts anderes gilt für die Verlegung von Rohren (§ 1 Abs.2 Nr.14 für den Gas- und Wasserinstallateur, § 1 Abs. 2 Nr. 13 für den Zentralheizungs- und Lüftungsbauer), für das Herstellen und Einbauen von Anlageteilen für Abgas-, Be- und Entlüftungsanlagen (§ 1 Abs.2 Nr. 15 für den Gas- und Wasserinstallateur) bzw. Anschließen und Aufstellen der Anlagenteile für Beheizung, Warmwasserbereitung, Klimatisierung, Feuerungen und Brennstoffversorgung (§ 1 Abs.2 Nr.14 für den Zentralheizungs- und Lüftungsbauer).

Ganz in diesem Sinne wurde denn auch berufsrechtlich das Bauen zentraler Heizölversorgungsanlagen und das Bauen von Abgas-, Be- und Entlüftungsanlagen dem Berufsbild des Gas- und Wasserinstallateurs (mit) zugerechnet (vgl. Blätter für Berufskunde 3. Aufl. 1975 1-IIa 501 S. 2), das Bauen zentraler Heizungsanlagen und der Bau von Be- und Entlüftungsanlagen aber auch zum Aufgabengebiet des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers gezählt (vgl. Blätter für Berufskunde 3. Aufl. 1990 1-II 503 S. 4).

Handwerksrechtlich hat das bereits 1998 zu Konsequenzen geführt. Denn die bis dato zulassungspflichtigen Handwerke des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers sind mit Wirkung vom 01. April 1998 zum zulassungspflichtigen Handwerk des Installateurs- und Heizungsbauers zusammengefasst worden

Dieser Umstand hat auch berufsrechtlich mittlerweile Folgen gezeitigt. Denn die früheren eigenständigen Berufe des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers sind berufsrechtlich zusammengeführt worden. Mit Wirkung ab 01. August 2003, nämlich mit dem Inkrafttreten der VO über die Berufsausbildung zum Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik/zur Anlagemechanikerin für Sanitär- Heizungs- und Klimatechnik vom 24. Juni 2003 (BGBl I 2003 S. 1012ff), sind die Ausbildungsverordnungen für den Gas- und Wasserinstallateur und den Zentralheizungsbauer, jeweils vom 09. März 1989 (BGBl I 1989 S. 389ff und S. 405ff) außer Kraft getreten. Gleiches gilt für die berufsrechtlichen Bestimmungen über die Meisterprüfung. Mit dem Inkrafttreten der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk vom 17. Juli 2002 (BGBl I 2002 S. 2693ff) am 01. Januar 2003 traten die Verordnungen für die Meisterprüfung im Gas- und Wasserinstallateure - Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2136 ff) und im Zentralheizungs- und Lüftungsbauer-Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2139 ff) außer kraft.

Ganz in diesem Sinne wird denn auch berufskundlich das verantwortliche Planen, das Installieren, das Anschließen, das in Betrieb nehmen und instand setzen von heizungstechnischen und sanitären Einrichtungen (z.B. Zentralheizungen, Feuerungsanlagen für alle Brennstoffarten sowie Anlagen zur Warmwasserbereitung, Sanitäranlagen, Bäder, Lüftungs- und Klimaanlagen) mit allen zugehörigen Sicherheits-, Mess- und Regeleinrichtungen, Tankanlagen, Wasseraufbereitungs- und Druckerhöhungsanlagen einheitlich dem (neuen) Beruf des Installateur- und Heizungsmeister zugeordnet Das belegen die im Internet veröffentlichten Berufsinformationen der Bundesagentur für Arbeit (vgl. http://berufe€net.arbeitsamt.de/berufe/berufId.do?_pgnt_pn=0&_pgnt_act=goToAnyPage&_pgnt_id=resultShort&status=T01#oben).

Hält man sich das vor Augen, so sind nach der Verkehrsanschauung heute Gas- und Wasserinstallation einerseits und Zentralheizungs- und Lüftungsbau andererseits nicht mehr unterschiedliche, sich nach den arbeitstechnischen Zielrichtungen unterscheidende, Gewerbezweige. Vielmehr handelt es sich bei Betrieben, die Tätigkeiten ausüben, die früher beiden Gewerbezweige zuzurechnen waren, nicht mehr um Mischbetriebe, also um solche, die Tätigkeiten verschiedener Gewerbezweige durchführen, sondern um einen Betrieb, der einem einzigen Gewerbezweig zugehört, nämlich dem, der nunmehr als Installateur- und Heizungsbauergewerbe bezeichnet wird.

Es muss auch davon ausgegangen werden, dass die bereits im Klagezeitraum so war. Die Änderung der Handwerksordnung stammt bereits aus dem Jahre 1998. Dass berufsrechtliche Vorschriften erst später geändert wurden, ist unerheblich. Derartige Bestimmungen vollziehen in der Regel rechtlich das nach, was sich in der Praxis des Arbeits- und Wirtschaftslebens, entsprechend den Bedürfnissen und Anforderungen der Wirtschaft, als neu regelungsbedürftig erweist.

Die Tarifhistorie widerspricht diesem Verständnis nicht.

§ 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV ist durch den Änderungstarifvertrag vom 10. September 1992 in den Tarifvertrag eingeführt worden und seitdem unverändert geblieben. Diese Bestimmung gibt, bis auf die Rückausnahmeregelung, das wieder, was in der ab 1991 geltenden Einschränkung der AVE vom 20. März 1991 (BAnz Nr. 59 v. 26. März 1991) zu C, die ihrerseits mit Aufnahme von Nr. 12 in Abschn. VII wieder gestrichen wurde, bestimmt war. Diese Einschränkung der AVE wiederum war zeitlich unmittelbare Folge der bereits erwähnten Entscheidung des BAG vom 5. September 1990 (AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dort hatte das BAG erstmals unmissverständlich klargestellt, dass sämtliche nicht ausdrücklich ausgenommen Betriebe des Ausbaugewerbes, darunter auch Betriebe der Gas-, Wasser- oder Elektroinstallation sowie des Heizungsbaus als Betriebe im Sinne des § 1 Abs.2 Abschn. II VTV anzusehen seien, wobei es das Ausbaugewerbe nach der damaligen lexikographischen Terminologie beschrieb. Die Ansicht des BAG war in ihrer Allgemeinheit nicht unproblematisch, weil Zweifel an der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes für diese Gewerbezweige bestehen (vgl. Koch, Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes, 1994 Rz 164). Wenn dann, zunächst durch Einschränkung der AVE, sodann durch Selbstkorrektur der Tarifvertragsparteien in Form der Aufnahme von Nr. 12 in § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV, die Ansicht der Rechtsprechung partiell berichtigt wurde, deutet das darauf hin, dass damit die Tarifvertragsparteien schlicht die Terminologie des BAG übernommen haben, um sicherzustellen, dass Betriebe der vom BAG angeführten als Ausbaugewerbe bezeichneten Gewerbezweige nicht erfasst werden sollten. .Für Änderungen der Verkehrsaufassung dahingehend, dass bislang getrennte Gewerbezweige nunmehr zu einem einheitlichen Gewerbezweig zusammengefasst sind, lässt das Raum.

Sämtlich von dem Beklagten aufgeführten, in Polen in den Jahren 1999 und 2000 verrichteten Tätigkeiten sind danach dem Ausnahmetatbestand zuzuordnen. Denn es handelt sich durchweg um die Vornahme von Heizungs- und Sanitärinstallationen.

Diese Arbeiten überwogen in beiden Jahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich. Denn in Polen wurden vom Beklagten in beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums ausschließlich Installationsarbeiten an Heizungen und Sanitäranlagen durchgeführt.

Der Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, welche Arbeiten in Polen an einzelnen bestimmten Baustellen durchgeführt worden sind. Die insoweit angeführten Arbeiten gehören sämtlich zum Bereich der Heizungs- und Sanitärinstallation. Denn es wurden durchweg Heizungen samt Anschlussleitungen, Heizkörper und Apparaturen sowie Warm- und Kaltwasserstränge, Abwasserleitungen und Sanitäreinrichtungen (Badewannen etc.) moniert. Alles das sind Tätigkeiten, die nach Berufsrecht und Berufskunde den früheren Gewerbezweigen des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers und heute nach der Verkehrsauffassung dem Gewerbezweig des Installateur- und Heizungsbauers zuzuordnen sind.

Weil der Kläger, der insoweit über nähere Kenntnisse nicht verfügt, diesen Vortrag des Beklagten zulässig mit Nichtwissen bestritten hat (§ 138 Abs.4 ZPO) war es Sache des Beklagen, seine Behauptungen zu beweisen. Denn die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes nach § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV darzulegen - und im Streitfall zu beweisen - hat derjenige, der sich darauf beruft, (vgl. vgl. BAG 13. Mai 2004 AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Dieser Beweis ist dem Beklagten gelungen. Denn die Berufungskammer ist aufgrund des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme von der Richtigkeit des Beklagtenvortrages überzeugt.

Die Berufungskammer hat zunächst keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die von dem Beklagten im Einzelnen vorgetragenen Arbeiten in Polen in den beiden Jahren des Klagezeitraums tatsächlich an den bezeichneten Objekten durchgeführt worden sind.

Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Stundenangaben zu den in Polen durchgeführten Arbeiten auf entsprechenden Aufzeichnungen beruhen. Das hat die durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt.

Der Zeuge Xxxxxxxxxx hat bekundet, dass von den Arbeitnehmern durchweg, insbesondere im Zusammenhang mit Heizungen, Installationsarbeiten Arbeiten durchgeführt worden seien. Das ist glaubhaft, weil bei dem Zeugen davon ausgegangen werden kann und muss, dass er als Personalchef einen Überblick über die in Polen durchgeführten Arbeiten besitzt. Soweit der Zeuge in diesem Zusammenhang auch bekundet hat, es seien, bei kleineren Objekten, auch damit im Zusammenhang stehende Wärmedämmarbeiten an Rohren durchgeführt worden, ist das schon deshalb ohne Belang, weil derartige Arbeiten kraft Sachzusammenhangs den Installationsarbeiten im Heizungs- und Sanitärbereich zuzurechnen sind.

Die Berufungskammer ist auch davon überzeugt, dass die von dem Beklagten insoweit angeführten Arbeitstunden geleistet worden sind. Der Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass die Stundenangaben zu den in Polen durchgeführten Arbeiten auf entsprechenden Aufzeichnungen beruhen. Das hat die durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt

Der Zeuge hat ausgesagt, er habe ein Verzeichnis über die von jedem Arbeitnehmer geleisteten Stunden, bezogen auf die einzelnen Baustellen geführt, am Ende jeden Monats seien die auf der jeweiligen Baustelle angefallenen Arbeiten addiert worden. Das ist glaubhaft, zumal das polnische Arbeitsrecht, auch in der im Klagezeitraum geltenden Fassung, dem Arbeitgeber die Führung von Arbeitszeitnachweisen für die Arbeitnehmer zur ordnungsgemäßen Ermittlung des Entgelts nach Art. 12911 Abs. 1 ArbGB Polen vorschreibt. Richtig ist zwar, dass sich der Zeuge exakt an die Baustellen und die dort jeweils ausgeführten Arbeiten und Arbeitsstunden nicht im Einzelnen erinnern konnte. Das ist allein aufgrund der seither verstrichenen Zeit mehr als verständlich, schadet aber auch nicht. Da seitens des Klägers nicht in Abrede gestellt worden ist, dass die Angaben des Beklagten auf Stundennachweisen beruhen, kann nämlich zur Überzeugung der Berufungskammer aus den Angaben des Zeugen mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es sich insoweit um eine rechnerische Wiedergabe des Ergebnisses der Stundenaufzeichnungen zu den einzelnen Baustellen und bei diesen um diejenigen handelte, an denen die behaupteten Installationsarbeiten durchgeführt worden sind.

Ist danach davon auszugehen, dass in Polen in der Tat im Jahre 1999 insgesamt 68.227 (die Angabe der Beklagten mit 69.227 Arbeitsstunden beruht auf einem rRechen- oder Schreibfehler) und im Jahre 2000 43.908 Arbeitstunden geleistet worden sind, die den Gewerbezweigen des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers zuzurechnen sind, entfielen schon deshalb mehr als die Hälfte der in beiden Kalenderjahren insgesamt vom Betrieb des Beklagten geleisteten Arbeitstunden auf Tätigkeiten, die einem oder beiden dieser Gewerbezweige zuzurechnen sind. Denn in Polen wurden in beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums mehr Arbeitstunden als in Deutschland geleistet. Nimmt man noch hinzu, dass konsequenterweise auch die in Deutschland insoweit erbrachten, auf die Bereiche Heizung- und Sanitärarbeiten entfallenen 8.545,00 Arbeitstunden (1999) und 11.987,00 Arbeitstunden (2000) hinzuzuzählen sind, ergibt sich, dass deutlich arbeitszeitlich überwiegend von dem Beklagten in beiden Jahren des Klagezeitraums Arbeiten durchgeführt worden sind, die dem Gewerbezweig des Gas- und Wasserinstallateurs und/oder des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers zuzurechnen sind. Damit unterhielt der Beklagte einen Betrieb im Sinne der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV.

Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass die Rückausnahmeregelung dieser Bestimmung vorliegt, für deren Eingreifen der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

Weil der Beklagte danach im Klagezeitraum keinen baulichen Betrieb im tariflichen Sinne unterhalten hat, schuldet er nicht die begehrten Urlaubskassenbeiträge.

Auch die begehrte Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache kann der Kläger nicht verlangen.

Bei einseitiger Erledigung der Hauptsache ist Streitgegenstand des Verfahrens die Frage, ob die Hauptsache tatsächlich erledigt ist. Das bedeutet, dass auf einseitige, auch teilweise, Erledigungserklärung des Klägers hin die gänzliche oder teilweise Erledigung der Hauptsache dann auszusprechen ist, wenn die Hauptsache tatsächlich erledigt ist. Das wiederum ist sie dann, wenn nach Rechtshängigkeit der Klage ein Ereignis eingetreten ist, das einer bislang zulässigen und begründeten Klage die Zulässigkeit oder Begründetheit (teilweise) genommen hat (vgl. BAG 05. September 1995, AP Nr. 67 zu § 74 HGB; BAG 01. August 1995, AP Nr. 13 zu § 74 a HGB; BAG 22. Januar 1975, AP Nr. 23 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Weil der Kläger für 2000 keine Urlaubskassenbeiträge vom Beklagten verlangen kann, war die Klage auch in Höhe des Betrages, hinsichtlich dessen die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt wird, nie begründet.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil er unterlegen ist (§ 91 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.



Ende der Entscheidung

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