Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. September 2005 - 7/3 Ca 2998/03 - teilweise - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 21.453,50 (in Worten: Einundzwanzigtausendvierhundertdreiundfünfzig und 50/100 Euro) zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des 6. Buches Sozialgesetzbuch (Gesetzliche Rentenversicherung SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten September 2002 bis Dezember 2002 sowie Februar bis März 2003 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden, sowie welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind, für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt wird, an den Kläger folgende Entschädigung zu zahlen: € 1.970,00 EUR (in Worten: Eintausendneunhundertsiebzig und 00/100 Euro), davon € 1.520,00 (in Worten: Eintausendfünfhundertzwanzig und 00/100 Euro) für den Zeitraum September bis Dezember 2002 und € 450,00 (in Worten: Vierhundertfünfzig und 00/100 Euro) für den Zeitraum Februar bis März 2003.

Es wird festgestellt, dass die Auskunftsklage hinsichtlich des Zeitraums Januar bis März 2002 in der Hauptsache erledigt ist.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Auskunfts- und Zahlungsverpflichtungen des Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für den Zeitraum Dezember 1999 bis März 2003.

Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Der Beklagte, der eine Fachausbildung als Restaurator am Deutschen Zentrum für Handwerk und Baudenkmalpflege in Xxxxx absolviert hat, unterhält seit Ende 1992 einen, seit dem 04. Januar 1993 mit dem Stuckateurhandwerk in die Handwerksrolle eingetragenen, nicht zur Winterbauförderung herangezogenen Betrieb, von dem u.a. im Auftrag von Spezialinstituten Restaurationsarbeiten in historisch wertvollen Gebäuden, insbesondere Fachwerkhäusern, durchgeführt werden. Insoweit werden vom Beklagten Dokumentationen und Analysen der Oberflächenzustände vorgenommen und den Denkmalschutzbehörden zugeleitet und Ausbesserungsarbeiten, insbesondere mit Mörtel und Lehmputz vorgenommen. In den Jahren 1999 bis 2003 waren im Betrieb des Beklagten folgende Arbeitnehmer zu folgenden Zeiten beschäftigt:

Der Kläger hat in mehreren vom Arbeitsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtsstreiten die Ansicht vertreten, der Beklagte habe im gesamten Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der Bautarifverträge unterhalten. Ausbesserungsarbeiten an Gebäuden mit Lehm und Mörtel seien bauliche Tätigkeiten. In jedem Kalenderjahr des Klagezeitraums seien im Betrieb des Beklagten von den beschäftigten Arbeitnehmern arbeitszeitlich überwiegend Putz- und Stuckarbeiten in der Form des Abschlagens schadhafter Putz- und Stuckteile, des Aufbringens von Außen- und Innenputz (wie Filzputz, Glättputz, Hartputz, Edelputz, Spritzputz, Besenputz, Zementputz, Steinputz, Waschputz u.a.), des Anbringens von Stuck und der Verfugung von Mauerrissen mithilfe von Mörtel- und Betonmischungen durchgeführt worden. Dementsprechend schulde der Beklagte zum einen Zahlung der bautarifvertraglich festgelegten Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 1999 bis Januar 2000 sowie August 2000 bis November 2001. Mangels Auskunftserteilung durch den Beklagten über die Höhe der Beiträge berechne er diese nach der Zahl der monatlich im Betrieb des Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, dem monatlichen Durchschnittsverdienst im Baugewerbe sowie dem tarifvertraglichen Beitragssatz. Daraus errechne sich ein Betrag in Höhe von € 18.539,50. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung des Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 15. Oktober 2004 (Bl. 228 - 231 d.A.) Bezug genommen. Ferner sei der Beklagte zur Erteilung der tarifvertraglich geschuldeten Auskünfte für den Zeitraum Dezember 2001 bis April 2003, für den Fall der Nichterfüllung zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 80% der mutmaßlichen Beiträge verpflichtet.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 18.539,50 zu zahlen;

2. dem Kläger auf dem von ihm zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit in den Monaten Dezember 2001 bis April 2003 ausübten, in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

3. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an den Kläger folgende Entschädigung zu zahlen: € 7.620,00.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, sein Betrieb sei im Klagezeitraum kein baugewerblicher im tariflichen Sinne gewesen. Dokumentations-, Analyse- und Berichtstätigkeiten hätten den überwiegenden Teil der betrieblichen Arbeitszeit, nämlich mehr als 2/3, ausgemacht. Deshalb könne von einer arbeitszeitlich überwiegenden Durchführung von Stuck- und Putzarbeiten nicht die Rede sein. Erst nach eingehender Analyse und Dokumentation des vorgefundenen Zustands würden von ihm Übermalungen oder später aufgebrachte andere Oberflächen, wie z.B. Tapeten, entfernt. Hierbei bediene er sich eines Skalpells und eines speziellen Mini-Dampfgerätes. Nach Freilegung der untersten und damit ursprünglichen historischen Oberfläche habe er wiederum eine Analyse und Dokumentation vorzunehmen. Abschließend werde die historische Oberfläche vorsichtig gesichert, etwa durch Aufbringen von Leinölfirnis oder andere geeignete Maßnahmen.

Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung von 12 Arbeitnehmern des Beklagten im Wege der Rechtshilfe die Klage mit Urteil vom 07. September 2005 mit der Begründung abgewiesen, es sei aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass es sich beim Betrieb des Beklagten um einen vom betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge ausgenommenen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks handele.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 18. September 2006 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, das Arbeitsgericht sei aufgrund unrichtiger Rechtsanwendung und unrichtiger Würdigung des Beweisergebnisses zu dem Ergebnis gelangt, dass der Betrieb des Beklagten im Klagezeitraum ein solcher des Malerhandwerks gewesen sei. Sämtliche vom Beklagten behaupteten Tätigkeiten seien baulich, weil es sich bei den Untersuchungs- und Dokumentationsarbeiten um nichts anderes als Zusammenhangstätigkeiten zu den eigentlichen baulichen Restaurationsarbeiten handele. Auch aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folge nicht, dass es sich beim Betrieb des Beklagten um einen solchen des Maler- und Lackiererhandwerks gehandelt habe. So habe das Arbeitsgericht bereits übersehen, dass das von zwei, im Jahr 1999 beschäftigten Zeugen bekundete Reinigen, Schleifen und anschließende Streichen von Holzbalken als Holzschutzarbeiten einzuordnen sei. Im Jahr 2000 seien die von einem Arbeitnehmer geschilderten Helfertätigkeiten Zusammenhangstätigkeiten mit Lehmputzarbeiten und ebenfalls baulich. Gleiches gelte für die von Zeugen bekundete Tätigkeit der Bedienung eines Mini-Dampfgerätes, weil es sich auch insoweit um Holzschutzarbeiten handele. Daraus folge bereits ohne weiteres, dass in den Jahren 2002 und 2003 arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt worden seien. Auch andere Tätigkeiten von den Zeugen seien vom Arbeitsgericht fälschlich als nicht baulich bewertet worden. Im Übrigen habe der Beklagte weder dargelegt noch bewiesen, dass von seinem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks ohne Berücksichtigung der tarifvertraglichen Rückausnahmeregelung durchgeführt worden seien. Hinsichtlich des Monats Dezember 2001 und für den Zeitraum April bis August 2002 gehe er von der Auskunfts- zur Zahlungsklage über. Seine Beitragsforderung berechne er anhand der Zahl der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, dem monatlichen durchschnittlichen Bruttolohn im Baugewerbe und dem tarifvertraglichen Beitragssatz. Daraus ergebe sich eine weitere Zahlungsforderung in Höhe von € 3.373,00. Bezüglich des Zeitraums Januar bis März 2002 erkläre er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, nachdem er aufgrund Auskünften von den Krankenkassen erfahren habe, dass keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigt worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 07.09.2005 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden, Az.: 7/3 Ca 2998/03,

I.

an den Kläger € 21.912,25 zu zahlen;

II.

1.1 dem Kläger auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten September 2002 bis Dezember 2002 und Februar bis März 2003 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialversicherungsbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

1.2 für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Zustellung des Berufungsurteils erfüllt wird, an den Kläger folgende Entschädigung zu zahlen:

zu Nr. 1.1: € 1.520,00 (09 - 12/2002) und € 450,00 (02 - 04/2003);

und festzustellen, dass der Auskunftsanspruch Januar bis März 2002 in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, das Arbeitsgericht sei aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht davon ausgegangen, dass nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten ausgeführt worden seien. Die von dem Arbeitnehmer Xxxxxx im Kalenderjahr 1999 ausgeführten Arbeiten seien zudem an eigenen Häusern von ihm durchgeführt worden. Der teilweisen Erledigungserklärung werde deshalb nicht zugestimmt, weil der Kläger von Anfang an habe feststellen können, dass in dem fraglichen Zeitraum keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigt worden seien.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 18. September 2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

Soweit der Kläger in der schriftlichen Formulierung seines Klageantrags einen Zahlungsantrag in Höhe von € 21.912,25 genannt hat, liegt ein offensichtlicher Schreibfehler vor. Tatsächlich fordert der Kläger nämlich € 21.912,50. Das ergibt sich daraus, dass er den erstinstanzlich geforderten Zahlungsbetrag um € 3.373,00 im Berufungsrechtszug erhöht hat. Ein Schreibfehler liegt ebenfalls vor, soweit der Kläger bei der Formulierung des Entschädigungsbetrages die Monate 02 - 04/2003 genannt hat. Tatsächlich möchte er eine Entschädigung nur für Februar und März 2003 haben, weil er nur für diese Monate Auskunft verlangt.

In der Sache hat die Berufung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Dass der Kläger bezüglich der Monate Dezember 2001 und April bis August 2002 von der Auskunfts- zur Zahlungsklage übergegangen ist, ist prozessual unbedenklich. Ob diese teilweise Umstellung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO nicht als Änderung der Klage anzusehen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn der Beklagte hat sich auf den geänderten Klageantrag im Berufungstermin widerspruchslos eingelassen. Damit wird eine seitens des Beklagten unter Umständen notwendige Einwilligung in eine etwa geänderte Klage unwiderlegbar vermutet (§§ 533 Nr. 1, 267 ZPO). Bedenken nach § 533 Nr. 2 ZPO bestehen schon deshalb nicht, weil der zur Höhe der Beitragsforderung gehaltene Vortrag des Klägers unbestritten geblieben ist und unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz stets berücksichtigt werden muss (vgl. BGH 18. November 2004, MDR 2005, 527).

Soweit der Kläger bezüglich des Zeitraums Januar bis März 2002 seine ursprüngliche Auskunftsklage einseitig erledigt erklärt hat, liegt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Änderung des Klageantrags vor (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 91 a Rz 29).

Das Zahlungsbegehren des Klägers ist in Höhe von € 21.453,50, das Verlangen auf Auskunftserteilung in vollem Umfang begründet. Bezüglich des teilweise für erledigt erklärten Teils war die Hauptsache für erledigt zu erklären. Lediglich zu einem kleinen Teil hat die Zahlungsklage des Klägers keinen Erfolg.

Im Einzelnen gilt:

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsverlangen des Klägers ist bezüglich des Monats Dezember 1999 § 24 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 12.11.1986 (VTV) in der für dieses Kalenderjahr maßgeblichen Fassung, bezüglich des übrigen Klagezeitraums, soweit Auskunft verlangt wird, § 18 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV 2000) in der für die Kalenderjahre 2000 bis 2003 gültigen Fassung. Anspruchsgrundlage für das Auskunftsverlangen des Klägers ist § 21 VTV 2000. Die in diesen Rechtsnormen statuierten Zahlungsverpflichtungen treffen den Beklagten für den Klagezeitraum, weil der VTV/VTV 2000 für ihn im Klagezeitraum galt.

Ob der Beklagte Mitglied einer der tarifvertragschließenden Verbände der vorgenannten Tarifverträge war oder ist, spielt keine Rolle. Denn beide Tarifverträge waren in sämtlichen für den Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen für allgemeinverbindlich erklärt, sodass ihre Rechtsnormen auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber galten (§§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 2 TVG).

Der Beklagte unterhielt in den Jahren 1999 bis 2003 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV (VTV 2000) fiel.

Nach § 1 Abs. 2 VTV (inhaltsgleich § 1 Abs. 2 VTV 2000) fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - III (ständige Rechtsprechung seit BAG 18. Januar 1984, AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob hiernach bauliche Tätigkeiten überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind dagegen wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG 28. April 2004, AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes, wie im vorliegenden Fall, über ein Kalenderjahr erstrecken (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 25. Juli 2001, AP Nr. 240 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Ohne Belang ist es, ob der Betrieb zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft herangezogen wird. Die gesetzlichen Regelungen der Winterbauförderung in Verbindung mit der Baubetriebsverordnung einerseits und die Sozialkassentarifverträge des Baugewerbes andererseits legen unterschiedliche Voraussetzungen fest und verfolgen unterschiedliche Zwecke. Deshalb ist es für die Anwendbarkeit des VTV/VTV 2000 ohne Bedeutung, ob ein Betrieb auch an der Winterbauförderung teilnimmt (vgl. BAG 20. März 2002, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 114; BAG 03. Mai 2004, AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Nach diesen Maßstäben unterhielt der Beklagte in den Kalenderjahren 1999 bis 2003 einen baugewerblichen Betrieb.

Der Kläger hat seine Klage insoweit schlüssig begründet. Denn er hat Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 VTV/VTV 2000 durchgeführt worden sind. Er hat sich nämlich zum einen auf die vom Beklagten unstreitig durchgeführten Restaurierungsarbeiten bezogen und zum anderen vorgebracht, es seien arbeitszeitlich überwiegend Putz- und Stuckarbeiten durchgeführt worden. Das reicht zur schlüssigen Darlegung eines Überwiegens baulicher Leistungen im Betrieb des Beklagten aus.

Putz- und Stuckarbeiten sind in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 34 VTV/VTV 2000 ausdrücklich genannt. Ob es sich bei dem verwendeten Material insoweit um Lehmputz, Mörtel oder irgendein anderes Material handelt, ist ohne Belang. Die Tarifvertragsparteien stellen nämlich in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 34 VTV/VTV 2000 auf das verwendete Material nicht ab. Entscheidend ist allein, ob es sich um Arbeiten handelt, die nach Herkommen und Üblichkeit als Putz- oder Stuckarbeiten zu qualifizieren sind.

Restaurierungsarbeiten an Gebäuden sind ebenfalls bauliche Leistungen, nämlich jedenfalls im Sinn der allgemeinen Vorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000. Denn baulicher Leistungen im sinne dieser Bestimmung sind sämtliche Arbeiten, die, sei es auch nur auf einem kleinen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Gebäude oder sonstiges Bauwerk instand zu setzen oder instand zu halten (vgl. BAG 05. September 1990, AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Genau dies geschieht bei Restaurierungsarbeiten. Da man unter "Restaurieren" bei Gebäuden das Wiederherstellen des ursprünglichen Zustandes durch Verfahren der Ausbesserung und Konservierung versteht (vgl. Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 5. Band 1983, S. 373), handelt es sich bei derartigen Arbeiten nämlich um Instandsetzungsarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000. Die notwendige baulich geprägter Zweckbestimmung ist bei solchen Arbeiten gegeben. Restaurierungsarbeiten an Bauwerken gehören nämlich zum geradezu typischen Bereich baugewerblicher Tätigkeit. Das zeigt ein Blick in das berufskundliche Schrifttum, das das Sanieren alter Bausubstanzen aus Holz und das Restaurieren alter Fachwerkhäuser zum Aufgabenbereich des Zimmerers zählt (vgl. Blätter für Berufskunde 1-II D 101, S. 4) und auch beim Stuckateur Restaurierungen erwähnt (vgl. Blätter für Berufskunde 1-III B 204, S. 3 und 5). Hiervon ist die Berufungskammer im übrigen bereits in der Vergangenheit ausgegangen (vgl. Kammerurteil vom 31. Januar 1991 - 16 Sa 1308/90), auch das LAG Berlin vertritt in seinem vom Kläger vorgelegten Urteil (21. Juni 2005 - 3 Sa 204/05) diese Auffassung. Ob Restaurierungsarbeiten im Rahmen der Denkmalpflege durchgeführt werden, ändert nichts. Denkmalspflege bezweckt die Bewahrung von Bauobjekten in ästhetischer, historischer und materieller Hinsicht durch bauliche Konservierungs- und Restaurierungsmaßnahmen. Dass solche Arbeiten dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge entrückt sein sollen, lässt sich den tariflichen Regelungen nicht entnehmen

Gegenüber dem danach schlüssigen Vortrag des Klägers war der ursprünglich vom Beklagten erstinstanzlich gehaltene Vortrag nicht erheblich. Der Vortrag des Beklagten, im rahmen der durchgeführten Restaurierungsarbeiten entfiele nahezu 2/3 der Arbeitszeit auf Dokumentations- und Analysearbeiten sowie auf das Berichtswesen, ist nämlich nicht geeignet, die arbeitszeitlich überwiegende Durchführung baulicher Tätigkeiten in Frage zu stellen.

Den baulichen Tätigkeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 VTV/VTV 2000 ist nicht nur der eigentliche Kern der in den tarifvertraglichen Bestimmungen genannten Tätigkeiten zuzurechnen. Darüber hinaus zählen zu den in § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV/VTV 2000 genannten Arbeiten auch solche Tätigkeiten, die als Neben- oder Hilfsarbeiten zur sach- und fachgerechten Ausführung der genannten Arbeiten notwendig sind (vgl. BAG 25. Februar 1987, 28. März 1990, 24. August 1994, 13. März 1996, 11. Juni 1997, AP Nr. 81, 130, 181, 194 und 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Diese Zuordnung rechtfertigt sich daraus, dass es sinnwidrig wäre, Tätigkeiten, die sachlich untrennbar zusammen gehören, tarifrechtlich aufzuspalten. Eine derartige Aufspaltung führte nämlich zu einer "Atomisierung" und zu einem dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien nicht entsprechenden Ergebnis. Denn wenn die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs. 2 Abschnitt I - III VTV/VTV 2000 auf die bauliche Zweckbestimmung der Arbeit abstellen, geben sie damit deutlich zu erkennen, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die vom Betrieb zu erbringende Gesamtleistung baulich ist. Zu dieser Gesamtleistung gehören auch solche Tätigkeiten, die den baulichen Zweck unterstützen (Hilfsarbeiten) bzw. begleiten (Nebenarbeiten).

Um solche kraft Zusammenhangs den baulichen Restaurierungsarbeiten zuzurechnende Tätigkeiten handelt es sich auch bei den vom Beklagten vorgetragenen Dokumentations-, Analyse- und Berichtstätigkeiten. Denn diese Tätigkeiten waren nach dem eigenen Vortrag des Beklagten durchweg darauf gerichtet, dazu beizutragen, das Bauobjekt in seiner überlieferten Substanz durch Restaurierung bestmöglich zu erhalten bzw. instand zusetzen und die nachfolgende eigentliche Restaurierung durch den Betrieb fach- und sachgerecht zu ermöglichen.

Dem steht auch nicht die Entscheidung des BAG vom 24. April 1999 (AP Nr. 183 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) entgegen. Denn in jenem Fall bestand die Tätigkeit des Betriebes allein in der Begutachtung der Notwendigkeit einer Instandsetzung durch Dritte. Damit diente die Begutachtung nicht unmittelbar baulichen Zwecken. Im vorliegenden Fall verfolgten jedoch die vorbereitenden Dokumentations-, Analyse- und Berichtstätigkeiten den Zweck, festzulegen, wie die tatsächlichen Restaurierungsarbeiten vom Betrieb des Beklagten durchzuführen waren. Bei dieser Sachlage sind die Vorbereitungsarbeiten selbst integraler Bestandteil der vom Betrieb selbst durchgeführten Restaurierungsarbeiten (ebenso: LAG Berlin 21. Juni 2005 - 3 Sa 204/05).

War danach der ursprünglich erstinstanzlich vom Beklagten gehaltene Vortrag nicht geeignet, die Geltung der Bautarifverträge für seinen Betrieb in Frage zu stellen, so gilt im Ergebnis nichts anderes, soweit sich der Beklagte, wie jedenfalls im Berufungsrechtszug geschehen, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zu Eigen gemacht hat. Denn aus dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme folgt nicht, dass der Beklagte im Klagezeitraum einen nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV (VTV 2000) erfassten Betrieb unterhalten hat.

Sämtliche vom Beklagten im Klagezeitraum beschäftigten Arbeitnehmer haben nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme bauliche Tätigkeiten im tariflichen Sinn durchgeführt.

Insoweit gilt:

Der Arbeitnehmer Xxxxx hat nach seinen Angaben vorwiegend ein Haus mit Rauputz verputzt. Das sind Putzarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 34 VTV/VTV 2000. Der Arbeitnehmer Xxxxxxx war als Restauratorhelfer tätig und hat in diesem Zusammenhang u.a. Oberflächen mit Mini-Dampfgeräten freigelegt. Das sind Vorbereitungsarbeiten für Restaurierungsarbeiten und damit bauliche Leistungen im Sinn der allgemeinen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000. Ob die anschließenden "eigentlichen" Restaurierungsarbeiten vom Beklagten selbst durchgeführt worden sind spielt keine Rolle. Zwar ist nach der Rechtsprechung des BAG die Arbeitszeit des Arbeitgebers selbst grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 24. August 1994, AP Nr. 181 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn es sich bei den von den Arbeitnehmern erbrachten Tätigkeiten um sog. Zusammenhangstätigkeiten handelt, d.h. um Tätigkeiten, die den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs lediglich unterstützen und fördern. In einem solchen Fall sind auch bauliche Leistungen des Betriebsinhabers selbst mit einzubeziehen, weil der arbeitstechnische Zweck von Hilfs- und Nebentätigkeiten durch die Haupttätigkeit bestimmt wird (vgl. BAG 20. September 1995 - 10 AZR 609/94; Kammerurteil vom 05. September 2005 - 16 Sa 143/05).

Gleiches gilt für die Tätigkeit des Arbeitnehmers Xxxx. Dieser hat ebenfalls Tätigkeiten mit dem Dampfgerät im Rahmen von Restaurierungsarbeiten erledigt. Der Arbeitnehmer Xxxxxxx hat Fenster abgeschliffen und neu lackiert. Außerdem hat er Balken geschliffen und neu lackiert. Auch das sind bauliche Tätigkeiten. Insoweit kann unterstellt werden, dass es sich dabei um Anstrich- und damit um Malertätigkeiten handelt. Denn auch Malerarbeiten gehören zu den baulichen Tätigkeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000. Denn auch derartige Arbeiten sind dazu bestimmt, Bauwerke bzw. Bauwerksteile instand zu setzen oder instand zu halten.

Der Arbeitnehmer Xxxxxx hat nach seinen Angaben hauptsächlich Putz- und Restaurationsarbeiten ausgeführt. Dabei hat er Trockenbauarbeiten getätigt und dabei mitgeholfen, eine Treppe verputzt und an einem Wohngebäude Außenputzarbeiten getätigt. Dabei wurden auch Spachtelarbeiten und Kalkarbeiten durchgeführt. Des Weiteren hat er an einem Rohbau Außenputzarbeiten vorgenommen und in einem Mehrfamilienhaus Innenputzarbeiten erledigt. Darüber hinaus wurden Wärmedämmarbeiten durchgeführt. Alles das sind bauliche Tätigkeiten, nämlich Putzarbeiten bzw. Wärmedämmverbundsystemarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 40 VTV/VTV 2000).

Der Arbeitnehmer Xxxxx hat Fugen restauriert, Sandstein gereinigt und dort erhaltene Tätigkeiten ausgeführt. Außerdem hat er Restaurierungsarbeiten mit Lehm durchgeführt, Holzbalken mit Hanf und Lehm ausgebessert. Schließlich hat er schadhaften Putz restauriert, Schilfrohre befestigt und Lehmputz aufgetragen. Außerdem hat er Lehmziegel erneuert. Alles das sind bauliche Tätigkeiten zumindest im Sinn von § 1 Abs. 2 VTV/VTV 2000.

Der Zeuge Xxxxxxx hat Putzarbeiten im Außen- und Innenbereich durchgeführt. Außerdem war er in Fritzlar mit Lehmputzarbeiten beschäftigt. Alles das sind Putzarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 34 VTV/VTV 2000.

Der Zeuge Xxxxxxxxxx hat an einem Haus Restaurierungsarbeiten mit Lehm durchgeführt und Grob- und Feinputzarbeiten verrichtet. Außerdem hat er Wände und Decken gestrichen. Das sind durchweg bauliche Tätigkeiten. Soweit er weiter angegeben hat, mit einem Mini-Dampfgerät gearbeitet und dem Beklagten beim Fotografieren von Oberflächen geholfen zu haben, handelt es sich um Tätigkeiten, die kraft Zusammenhangs zu den eigentlichen Restaurierungsarbeiten ebenfalls als baulich im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000 zuwerten sind.

Der Arbeitnehmer Xxxxxxxx hat im Wesentlichen Vorbereitungsarbeiten gemacht, indem er geputzt, gefegt und gewischt hat. Außerdem hat er Spezialmaterialien für die Restaurierungen zusammengemischt. Schließlich hat er mit einem Mini-Dampfgerät Flächen freigelegt. Alles das sind jedenfalls kraft Zusammenhangs bauliche Tätigkeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/ VTV 2000.

Der Zeuge Xxxxxxxxxx hat Balken von Farbe gereinigt und auf diese einen Schutzfilm aufgetragen. Das sind Holzschutzarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 21 VTV/VTV 2000. Zu den Holzschutzarbeiten gehören nämlich alle Maßnahmen gegen Wertminderung oder Zerstörung des Holzes durch Holzschädlinge, Feuer sowie durch Witterungs- und Umwelteinflüsse. Darunter fallen vorbeugende Maßnahmen zum Schutz des Holzes gegen Fraß, Fäulnis und Feuer sowie zum Schutz des Bauwerks gegen Witterungseinflüsse, Feuchtigkeit und Alterung (vgl. BAG 15. November 2000 - 10 AZR 621/99).

Der Zeuge Xxxxxx hat in einem alten Fachwerkhaus Balken und Putz gestrichen. Auch das sind bauliche Leistungen im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000.

Die Zeugin Xxxxxxxx schließlich hat bekundet, typische Malerarbeiten ausgeführt zu haben, nämlich Renovierungsanstriche von Fenstern und Fassaden. Auch das sind bauliche Leistungen im Sinn der allgemeinen Bestimmungen des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV/VTV 2000.

Entgegen dem Arbeitsgericht ist der Betrieb des Beklagten auch nicht als ein solches des Maler- und Lackiererhandwerks vom betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge ausgenommen.

§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV/VTV 2000 bestimmt:

"Nicht erfasst werden Betriebe

...

6. des Maler- und Lackiererhandwerks, soweit nicht Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden."

Die Merkmale dieser Ausnahmebestimmung, sind nicht gegeben.

Voraussetzung dafür, dass ein Betrieb zu denen des vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen "Maler- und Lackiererhandwerks" zählt, ist, dass arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten durchgeführt werden, die nach Herkommen und Üblichkeit dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen sind und dass nicht gleichzeitig arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten durchgeführt werden, die in den Abschnitten IV und V des § 1 Abs. 2 VTV/VTV 2000 genannt sind. Diese Voraussetzungen liegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für keines der Kalenderjahre des Klagezeitraums vor.

Im Einzelnen gilt:

1999:

Die Arbeitszeit der Arbeitnehmer summierte sich auf 24,53 Mann-Monate. Bei Beschäftigung von Arbeitnehmern in Teilen eines Monats ist von der Berechnungsformel "30 geteilt durch Anzahl der Beschäftigungstage im Monat" auszugehen (Rechtsgedanke § 18 Abs. 2 BBiG; vgl. Kammerurteil vom 04. März 2002 - 16 Sa 1863/99).

Beim Zeugen Xxxxxx sind zu 100% Putzarbeiten bzw. Wärmedämmarbeiten anzusetzen. Zwar hat dieser Zeuge auch von Malerarbeiten gesprochen, diese jedoch nicht näher charakterisiert und im Übrigen angegeben, an jener Baustelle seien nur "auch" derartige Arbeiten durchgeführt worden. Die konkrete Durchführung von Anstricharbeiten hat der Zeuge nicht bekundet. Der Zeuge Xxxxxxx hat zu 100% Putzarbeiten durchgeführt (6,1 Mann-Monate). Davon ist auch das Arbeitsgericht ausgegangen. Die Tätigkeit des Zeugen Xxxxxxxxxx ist, wie bereits ausgeführt, als Durchführung von Holzschutzarbeiten zu qualifizieren (1 Mann-Monat). Addiert man die Arbeitszeiten dieser drei Arbeitnehmer, so ergeben sich 12,5 Mann-Monate, die auf Tätigkeiten entfallen sind, die jedenfalls unter die Rückausnahme des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 6 VTV/VTV 2000 fallen (Putzarbeiten, Holzschutzarbeiten). Das sind 51% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit und damit mehr als die Hälfe.

2000:

Die Gesamtarbeitszeit betrug 11,04 Mann-Monate. Putzarbeiten hat der Arbeitnehmer Xxxxxxx durchgeführt (4,67 Mann-Monate). Beim Arbeitnehmer Xxxxx kann, entsprechend den Ausführungen des Arbeitsgerichts, von einem Anteil von 50% Putzarbeiten ausgegangen werden (0,45 Mann-Monate). Die Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxxxx, der nach seinen Angaben Vorbereitungsarbeiten durchführte, ist anteilig den Putz- und sonstigen Arbeiten zuzuschlagen. Das ergibt, selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Teil der Tätigkeiten dieses Arbeitnehmers Hilfstätigkeiten für Restaurierungsarbeiten des Beklagten selbst waren, ein Anteil von mindestens 1/3 seiner Arbeitszeit, der als Putzarbeiten zu qualifizieren ist. Das sind 1,67 Mann-Monate. Entsprechend entfielen 6,79 Mann-Monate auf Putzarbeiten, das sind 61,5% der Gesamtarbeitszeit dieses Kalenderjahres.

2001:

Die Gesamtarbeitszeit summiert sich auf 34,6 Mann-Monate. Insoweit ist bereits schon nicht erkennbar, dass, auch unter Zurechnung von Putzarbeiten, Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden sind. Mit dem Arbeitsgericht kann davon ausgegangen werden, dass 50% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxx (5 Mann-Monate) auf Putzarbeiten entfielen. Selbst wenn man mit dem Arbeitsgericht 1/3 der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxxxxxx mit Putzarbeiten ansetzt (3 Mann-Monate), ergibt das lediglich 8 Mann-Monate Putzarbeiten. Sonstige Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks hat keiner der Zeugen bekundet. Dann kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten dieses Handwerkszweiges durchgeführt worden sind.

2002:

Die Gesamtarbeitszeit summiert sich auf 14,33 Mann-Monate. Auf Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks entfielen nicht mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit. Putzarbeiten wurden vom Arbeitnehmer Xxxxx ausschließlich durchgeführt (5,23 Mann-Monate). Hinzuzurechnen sind 1/3 der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxxxxxx (0,03 Mann-Monate). Der Arbeitnehmer Xxxxxxx hat keinerlei Tätigkeiten durchgeführt, die als solche des Maler- und Lackiererhandwerks zu qualifizieren sein können. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden sind.

2003:

In diesem Jahr war lediglich der Zeuge Xxxxxxx beschäftigt. Dieser hat, wie bereits ausgeführt, ausschließlich bauliche Tätigkeiten durchgeführt. Dass es sich insoweit um Tätigkeiten gehandelt hatte, die dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen sind, ist nicht erkennbar geworden.

Weil der Beklagte danach im gesamten Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb im tariflichen Sinn unterhalten hat, schuldet er dem Kläger zum einen Beitragszahlung für die beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 1999 bis Dezember 2001 und April bis August 2002. Der Höhe nach sind das € 21.453,50.

Dass der Kläger bezüglich der gewerblichen Arbeitnehmer mangels Auskunftserteilung durch den Beklagten Mindestbeiträge verlangt, ist nicht zu beanstanden. Der Kläger kann unter Heranziehung statistischer Angaben über die Monatsverdienste von Arbeitnehmern die Bruttolöhne berechnen und Behauptungen über einen monatlichen Mindestverdienst aufstellen (vgl. BAG 04. Mai 1994 - 10 AZR 475/93 -). Dem insoweit schlüssigen Vortrag ist der Beklagte nicht entgegengetreten, sodass das klägerische Vorbringen als unbestritten gilt (§ 138 Abs. 2 ZPO).

Überhöht ist freilich die vom Kläger geltend gemachte Zahlungsforderung für Dezember 2001. Für diesen Monat geht der Kläger nämlich von zwei beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern aus, während tatsächlich nur ein Arbeitnehmer bei dem Beklagten tätig war. Entsprechend ist die vom Kläger geltend gemachte Beitragsforderung für diesen Monat um den geforderten Beitrag für einen Arbeitnehmer (€ 459,00) zu reduzieren.

Bezüglich der übrigen Monate hat der Kläger dagegen (mindestens) die tatsächlichen Beschäftigungszeiten zugrunde gelegt. Damit ergibt sich eine begründete Zahlungsforderung in Höhe von € 21.453,50.

Hinsichtlich der Monate September 2002 bis Dezember 2002 sowie Februar bis März 2003 ist der Beklagte zur Erteilung der verlangten Auskünfte verpflichtet. Der Ausspruch über die Entschädigungssumme beruht auf § 61 Abs. 2 ArbGG. Der Höhe nach entspricht der Entschädigungsbetrag nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers 80% der mutmaßlichen Beiträge. Das ist angemessen und ausreichend.

Bezüglich des ursprünglich vom Kläger auch geltend gemachten Auskunftsverlangens für die Monate Januar bis März 2002 war, entsprechend dem Begehren des Klägers, festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.

Die Klage war ursprünglich zulässig und begründet. Das gilt unabhängig davon, ob der Beklagte in der Tat in den vorgenannten Monaten gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigte. Nach § 21 Abs. 2 VTV 2000 ist ein Arbeitgeber, der im Abrechnungszeitraum keine Arbeitnehmer beschäftigt, verpflichtet, anstelle der Beitragsmeldung Fehlanzeige zu erstatten. Diese Verpflichtung traf den Beklagten, da er ab April 2004 wieder Arbeitnehmer beschäftigte und auch bis Dezember 2001 bei ihm Arbeitnehmer tätig waren. Da zwischen den Parteien im Laufe des Rechtsstreits unstreitig geworden ist, dass in den Monaten Januar bis März 2002 keine Arbeitnehmer beschäftigt waren, ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers für sein Auskunftsbegehren entfallen. Denn die Auskunftsklage dient der Vorbereitung von Zahlungsansprüchen. Bestehen diese nicht, besteht auch kein berechtigtes Interesse an der Auskunftserteilung. Damit ist die ursprünglich zulässige und begründete Auskunftsklage im Laufe des Rechtsstreits unzulässig geworden, sodass die Hauptsache sich insoweit erledigt hatte.

Der Beklagte hat, unbeschadet seines teilweisen Obsiegens im Rechtsstreit, die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Zuvielforderung des Klägers ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung