Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2006 - 17 Ca 11517/04 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung.

Der am XX.XX.19XX geborene und ledige Kläger, der keine Unterhaltspflichten hat ist seit 24. Juni 1985 Arbeitnehmer der Beklagten bzw. von deren Rechtsvorgängerin. Durch Arbeitsvertrag vom 02. Juli 1985 wurde der Kläger als Angestellter in der Luftfrachtanfertigung gegen eine Vergütung nach BAT, zunächst der Vergütungsgruppe VI b, eingestellt (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 7 f. d.A.).

Der Kläger besitzt einen Hauptschulabschluss und eine abgeschlossene Ausbildung als Groß- und Außenhandelskaufmann. Nach Abschluss der Lehre war er nicht in diesen Beruf tätig, sondern begann bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu arbeiten. Seither hat der Kläger ausschließlich im Bodenverkehrsdienst im Unterbereich Fracht gearbeitet. Er hat die IHK-Prüfung "Geprüfter Flugzeugabfertiger" erfolgreich abgelegt. Neben der Pkw-Fahrerlaubnis besitzt der Kläger den Vorfeldführerschein und einen Führerschein für Stapler und Sondergeräte. Er hat keine Kenntnisse der MS-Office-Software und besitzt zumindest Grundkenntnisse in Englisch.

Als Gefahrgutabfertiger in der Abteilung Fracht der Bodenverkehrsdienste erzielte der Kläger vor Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 eine Vergütung von € 2.994,58 brutto monatlich auf der Grundlage einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V c, Stufe 9.

Der Kläger ist - anders als die Beklagte - nicht tarifgebunden. Zur Geltung von Tarifwerken für das Arbeitsverhältnis ist in dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 02. Juli 1985 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 7 f. d.A) folgendes geregelt worden:

"... Der Arbeitsvertrag richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) einschließlich der für die Flughafen A AG geltenden Zusatzbestimmungen, die betriebsüblichen Regelungen und den Dienstvorschriften. ..."

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig etwa 13.000 Arbeitnehmer. Sie betrieb u.a. die Abfertigung von Luftfracht am Flughafen A in der Abteilung BVD-F. Dort waren ca. 600 Arbeitnehmer - darunter der Kläger - beschäftigt. Die Beklagte nahm in dieser Abteilung zum Einen mit eigenem Personal die von Frachtführern im Auftrag von Luftverkehrsgesellschaften angelieferte Luftfracht entgegen, lagerte sie zwischen, kommissionierte die Luftfracht nach Angaben der Luftverkehrsgesellschaft, verwog sie und stellte sie zur Verladung in Flugzeugen bereit (so genannter Export). Zum Anderen übernahm die Beklagte Luftfracht auf Paletten oder in Containern von Luftverkehrsgesellschaften, die aus Flugzeugen entladen worden war. Die Beklagte lagerte auch diese Fracht vorübergehend ein, bis sie von einem Frachtführer oder Endkunden der Luftverkehrsgesellschaft abgeholt wurde (so genannter Import). Zu der Tätigkeit der Arbeitnehmer in der Abteilung BVD-F gehörte weder die Verladung der Fracht in die Flugzeuge noch die Entladung der Flugzeuge. Zu den Bodenverkehrsdiensten zählen neben der Frachtabteilung auch die Abteilungen "Gepäck", "Transport" und "Flugzeugabfertigung". Nicht zu den Bodenverkehrsdiensten gehört die Abteilung Passagierabfertigung.

Die Abteilung BVD-F besaß eine große Halle auf dem Flughafengelände mit Lager- und Büroraum sowie eine Wiegestation direkt vor der Halle mit Büro- und Unterkunftscontainern. Sie besaß außerdem Flurförderfahrzeuge, insbesondere Gabelstapler zum Transport von Packstücken, Paletten und Containern, vornehmlich innerhalb der Halle, Lagereinrichtungen in der Halle sowie eine übliche Büroausstattung und ein EDV-System zur administrativen Abwicklung der Frachtabfertigung.

Am 14. April 2003 beschloss der Vorstand der Beklagten zur Vermeidung sich erhöhender Verluste dieser Abteilung, den Bereich BVD-F in eine hundertprozentige Tochter, die B GmbH zu verlagern (mittlerweile umfirmiert in C GmbH). Die Beklagte war durch Verbandsmitgliedschaft an den BAT und den BMT-G II gebunden und hatte mit allen Arbeitnehmern die Geltung dieser Tarifwerke zwecks Gleichstellung vereinbart. Die Tochtergesellschaft der Beklagten ist dagegen Mitglied in der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V., und wendet die von dieser mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) geschlossenen Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen an. Sie zahlt danach niedrigere Vergütungen.

Der Aufsichtsrat der Beklagten stimmte am 24. September 2003 der konzerninternen Verlagerung zum 01. Juli 2004 zu (Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Bl. 59 d.A.).

Auf Grund der innerbetrieblichen Diskussion und der Verhandlungen mit dem Betriebsrat zeichnete sich jedoch ab, dass die Mehrzahl der Beschäftigten der Abteilung BVD-F einem Betriebsübergang widersprechen würde. Die Beklagte richtete daher in dem Bereich Bodenverkehrsdienste die neue Abteilung Frachtservice (BVD-FS) ein. In dieser Abteilung sollten die Beschäftigten aus der Abteilung BVD-F aufgefangen werden, die einem Betriebsübergang widersprechen würden. Die in der neuen Abteilung BVD-FS beschäftigten Arbeitnehmer sollten dann im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei der B GmbH (C GmbH) eingesetzt werden.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den bevorstehenden Betriebsübergang (Anlage B 8 zur Klageerwiderung, Bl. 90 - 93 d.A.). Der Kläger widersprach - wie ca. 550 weitere Arbeitnehmer - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft.

Am 19. Dezember 2003 schlossen der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände, dessen Mitglied die Beklagte ist, und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) durch die Landesbezirksleitung Hessen die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741. Dabei handelt es sich um eine Sonderregelung zum BAT und zum BMT-G II für die Beschäftigten der Abteilung "Frachtservice" bei der D AG (im Folgenden: TVb Nr. 741). Dieser Tarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Abteilung BVD-F, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft widersprochen haben.

Die Regelung zum Kündigungsschutz durch § 2 TVb Nr. 741 lautet:

"§ 2 Kündigungsschutz, Arbeitsplatzangebot, Beschäftigungssicherung

(1) Gegenüber Arbeitnehmern, die dem Betriebsübergang widersprechen, sollen grundsätzlich keine betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen werden.

(2) Machen Arbeitnehmer von ihrem Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB Gebrauch, hat die D AG zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem freien gleichwertigen Arbeitsplatz in Betracht kommt. Gleichwertig in diesem Sinne ist ein Arbeitsplatz, wenn sich durch die neue Tätigkeit

a). die bisherige Eingruppierung nicht verändert oder

b). bei einem Arbeitsplatzwechsel, der mit einem Statuswechsel verbunden ist (Wechsel vom Arbeiter zum Angestellten oder umgekehrt), die Summe der monatlichen Stammbezüge nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers verändert und der Arbeitnehmer im bisherigen zeitlichen Umfang voll- bzw. teilzeitbeschäftigt bleibt.

Protokollerklärung zu Abs. 2 Buchstabe b:

Bei der Ermittlung der Summe der monatlichen Stammbezüge bleibt eine etwaige Absicherung nach den Grundsätzen der Betriebsvereinbarung Nummer 52 bei der D AG außer Ansatz.

(3) Im gegenseitigen Einvernehmen kann jederzeit auch ein Arbeitsplatz übertragen werden, der die Anforderungen nach Abs. 2 nicht erfüllt.

(4) Für die Besetzung von freien Arbeitsplätzen gelten die Auswahlrichtlinien nach der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag.

(5) Stehen gleichwertige Arbeitsplätze im Sinne von Abs. 2 nicht oder nicht in ausreichender Anzahl zur Verfügung und ist daher eine Weiterbeschäftigung widersprechender Arbeitnehmer auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz nicht möglich, ist die D AG verpflichtet, den betroffenen Arbeitnehmern einen Arbeitsplatz in der Abteilung "Frachtservice" anzubieten. Zu den Arbeitsbedingungen in dieser neu einzurichtenden Abteilung sind die Regelungen in den §§ 3 ff. zu beachten.

(6) Im Sinne der Beschäftigungssicherung sind die Arbeitnehmer verpflichtet, einen angebotenen Arbeitsplatz im Sinne der Abs. 2 und 5 anzunehmen. Gegenüber Arbeitnehmern, die sowohl etwaige Beschäftigungsangebote nach Abs. 2 als auch die Beschäftigungsmöglichkeit nach Abs. 5 ablehnen, werden Änderungskündigungen mit dem Ziel, die Arbeitnehmer in den Bereich Frachtservice und den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages zu versetzen, ausgesprochen. Nehmen Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen im Sinne der Änderungskündigung nicht an, sind Beendigungskündigungen zulässig, §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT und § 52 BMT-G II finden insoweit keine Anwendung."

Die Vergütung ist bei einer Beschäftigung in der Abteilung Frachtservice (BVD-FS) nach der TVb Nr. 741 geringer als bisher.

Das Landesarbeitsamt Hessen erteilte der Beklagten am 22. Dezember 2003 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern.

Mit Datum vom 30. Januar 2004 schloss die Beklagte mit der B GmbH (mittlerweile: C GmbH) einen Vertrag zur Übertragung des Frachtgeschäfts.

Die Beklagte erklärte erstmals mit Schreiben vom 25. März 2004 gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Angebot, über die neue Abteilung BVD-FS an die C GmbH entliehen und entsprechend der TVb Nr. 741 vergütet zu werden. Der vom Kläger dagegen erhobenen Kündigungsschutzklage (Arbeitsgericht Frankfurt am Main - 17/18 Ca 3146/04 -, ist rechtskräftig stattgegeben worden. Die Kündigung war sozial ungerechtfertigt, da die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zum 01. Juli 2004 wirksam werden und damit vor Ablauf der für eine ordentliche Kündigung zu wahrenden tariflichen Kündigungsfrist zum 30. September 2004 eintreten sollte (vgl. BAG Urteil vom 21. September 2006 - 2 AZR 120/06 - NZA 2007, 435).

Mit Schreiben vom 06. Dezember 2004 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten erneuten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen auf die Anlage B 7 zur Klageerwiderung (Bl. 86 - 89 d.A.). Der Betriebsrat antwortete mit Schreiben vom 13. Dezember 2004, er sehe sich nicht in der Lage eine abschließende Stellungnahme zu dem Kündigungsbegehren abzugeben (Anlage B 14 zur Klageerwiderung, Bl. 103 d.A.).

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004, dem Kläger spätestens zugegangen am 21. Dezember 2004, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2005. Gleichzeitig bot sie dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Abteilung BVD-FS zu entsprechend der TVb Nr. 741 geänderten Bedingungen ab 01. Juli 2005 an (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 14 - 17 d.A.). Der Kläger nahm das Angebot mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. Dezember 2004 unter Vorbehalt an (Anlage K 5 zur Klageschrift, Bl. 18 f. d.A.). Seine gegen die Änderungskündigung gerichtete Klage ist beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main noch am 21. Dezember 2004 eingegangen und der Beklagten am 07. Februar 2005 zugestellt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 53 Abs. 3 BAT ordentlich nicht kündbar, auch nicht im Wege der Änderungskündigung.

Die TVb Nr. 741 gelte für sein Arbeitsverhältnis nicht, da er nicht tarifgebunden sei. Die Klausel in seinem Arbeitsvertrag vom 02. Juli 1985 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 7 f. d.A.) sei unklar und halte einer AGB-Kontrolle nicht stand. Die TVb Nr. 741 könne nicht als Zusatzbestimmung zum BAT qualifiziert werden. Darüber hinaus sei die TVb Nr. 741 auch unwirksam. Die Regelungen verstießen gegen Art 3 Abs. 1 GG, da die Arbeitnehmer der Frachtabteilung gegenüber denen anderer Abteilungen der Beklagten benachteiligt würden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt gemäß §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG. Die Kündigung sei nicht aus dringenden betrieblichen Gründen erforderlich. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, sondern auf eine 100%ige Tochter verlagert worden, auch ein Betriebsübergang liege nicht vor. Die von der Beklagten angegeben Zahlen zur Notwendigkeit einer Auslagerung der Frachtabteilung würden bestritten.

Sein Einsatz auf anderen Arbeitsplätzen im Unternehmen sei nicht ausreichend geprüft worden, die Behauptung der Beklagten, er habe auf keinem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden, hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten. Außerdem hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagte habe eine betriebsweite Sozialauswahl durchführen müssen, die jedoch - dies ist unstreitig - unterblieben sei.

Schließlich hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.

Der Kläger hat, nachdem er zunächst noch einen allgemeinen Feststellungsantrag angekündigt hatte, den er jedoch zu Beginn des Kammertermins zurücknahm, beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die TVb Nr. 741 sei wirksam vereinbart worden. Die Änderungskündigung sei dringend geboten gewesen, denn sie erwirtschafte seit Jahren mit der Abteilung Frachtabfertigung (BVD-F) erhebliche Verluste. Die Beklagte hat weiter behauptet, ein freier gleichwertiger Arbeitsplatz außerhalb der Frachtabfertigung sei für den Kläger nicht vorhanden gewesen. Die Beklagte hat er schließlich gemeint, auf vergleichbare besetzte Arbeitsplätze im Betrieb komme es im Rahmen des tariflichen Verfahrens nicht an. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sei nicht durchzuführen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat, nachdem es den Rechtsstreit der Parteien durch Beschluss vom 17. Februar 2005 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens der Parteien - 17/18 Ca 3146/04 - um die Wirksamkeit der Änderungskündigung vom 25. März 2004 ausgesetzt hatte (Bl. 25 d.A.), dem Antrag des Klägers durch Urteil vom 27. Juni 2007 stattgegeben. Die gegenüber dem Kläger mit Datum vom 15. Dezember 2004 erklärte weitere Änderungskündigung sei unwirksam, da das Arbeitsverhältnis des Klägers zu diesem Zeitpunkt gem. § 53 Abs. 3 BAT ordentlich nicht mehr kündbar gewesen sei. Die durch § 2 Abs. 6 TVb Nr. 741 getroffene Regelung habe an dieser Unkündbarkeit nichts geändert. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2006 (- 15/2 Sa 1840/05 -) in einem Rechtsstreit eines Kollegen des Klägers mit einer gleichen Vertragsklausel hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Geltung der TVb Nr. 741 mit dem Kläger nicht wirksam vereinbart worden sei. Der Passus im Arbeitsvertrag über die für die Flughafen A AG geltenden Zusatzbestimmungen zum BAT, die betriebsüblichen Regelungen und die Dienstvorschriften erfasse die TVb Nr. 741 nicht.

Zur weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe des Urteils wird auf dieses Bezug genommen (Bl. 134 - 143 d.A.).

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26. Juli 2007 zugestellte Urteil mit am 09. August 2007 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung am 26. September 2007 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, durch die Regelung im Arbeitsvertrag der Parteien vom 02. Juli 1985 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 29 f. d.A.) sei die Geltung der TVb Nr. 741 nicht einzelvertraglich vereinbart worden. Sie beruft sich insoweit auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Oktober 2007 (- 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121), durch welche das Urteil des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2006 (- 15/2 Sa 1840/05 -) aufgehoben und außerdem die materielle Rechtmäßigkeit der TVb Nr. 741 bestätigt wurde.

Die Beklagte ist der Auffassung, die TVb Nr. 741 sei auch formell wirksam zu Stande gekommen. Der Tarifvertrag sei auf Seiten der Gewerkschaft durch die Bezirksleitung Hessen in Vertretung für den ver.di Bundesvorstand geschlossen worden. Der stellvertretende Bezirksvorsitzende des Landesbezirks Hessen, E, sei ausdrücklich durch den Bundesvorstand bevollmächtigt worden. Auf Arbeitgeberseite sei der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände tarifzuständig. Die von der auch für den Rechtsstreit der Parteien zuständigen Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts in den Parallelrechtsstreiten -18 Sa 1188/07 - (nunmehr: BAG - 2 AZR 235/08 -) und -18 Sa 1197/07 - (nunmehr: BAG - 2 AZR 236/08 -) durch Beschluss vom 21. Mai 2008 (vgl. Anlage B 17 zum Schriftsatz der Beklagte vom 16. Dezember 2008, Bl. 297 f. d.A.) eingeholte Auskunft bei dem ver.di-Bundesvorstand bestätige dies. Ver.di habe auf das Auskunftsersuchen durch Schreiben vom 18. Juli 2008 erklärt, dass sowohl der Landesfachbereichsleiter Verkehr in Hessen, E, als auch der Tarifkoordinator für den öffentliche Dienst in Hessen, F, eine Unterschrifts- und Abschlussvollmacht durch das damalige Mitglied des Bundesvorstands und Bundesfachbereichsleiter Verkehr, G, erhalten hatten (vgl. Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagte vom 16. Dezember 2008, Bl. 299 d.A.).

Die TVb Nr. 741 betreffe auch nicht den Regelungsbereich des Rahmentarifvertrags zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Verkehrsflughäfen und zur Sicherung der Arbeitsplätze vom 13. Oktober 1998 in der Fassung vom 28. November 2002 (folgend: RTV 1998/2002) und verstoße deshalb nicht gegen diesen Tarifvertrag. Der auf Bundesebene abgeschlossene RTV 1998/2002 regele die Änderungsbefugnisse von Landesbezirken, schließe aber nicht aus, das die Tarifvertragsparteien ebenfalls auf Bundesebene einen Tarifvertrag zur Abänderung des BAT wirksam vereinbarten.

Zur sozialen Rechtfertigung der erklärten Änderungskündigung hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Änderungskündigung sei dringend geboten gewesen, denn sie behauptet, sie erwirtschafte seit Jahren mit der Abteilung Frachtabfertigung (BVD-F) erhebliche Verluste. Die Beklagte hat weiter behauptet, ein freier gleichwertiger Arbeitsplatz außerhalb der Frachtabfertigung sei für den Kläger nicht vorhanden gewesen. Für die im Januar 2004 ausgeschriebene Stelle einer Vorfeldaufsicht wäre der Kläger nicht geeignet gewesen, er besitze weder eine mehrjährige Fahrpraxis auf dem Vorfeld noch gute Grundkenntnisse in Englisch.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, einer Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, da sie eine Änderungskündigung, keine Beendigungskündigung erklärt habe. Hilfsweise ist sie der Ansicht, sie könne darlegen, dass auch bei Durchführung einer Sozialauswahl die Kündigung zur Änderung des Arbeitsverhältnisses des Klägers unvermeidlich gewesen sei, ohne mit diesem Vortrag im Rechtsstreit präkludiert zu sein.

Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit, meint die Beklagte, sei auf die vom Kläger erreichte Vergütungsgruppe BAT V c abzustellen. Für die insgesamt 20 Stellentypen im Bereich Bodenverkehrsdienste mit Ausnahme seiner bisherigen Aufgabe, die derzeit noch berechtigt oder wegen Besitzstandswahrung nach der Vergütungsgruppe V c vergütet würden, fehle dem Kläger eine ausreichende Qualifikation. Er habe zwar eine abgeschlossene Berufsausbildung als Groß- und Außenhandelskaufmann, aber keine weitere Berufspraxis. Da er keine Kenntnisse in der Anwendung der Standardsoftware von Microsoft (Word, Excel, Acces, Power Point) und in der Anwendung der Software SAP besitze, müsse ein Zeitaufwand von mindestens einem halben Jahr gerechnet werden, bevor dem Kläger eine kaufmännische Tätigkeit übertragen werden könne. Darüber hinaus könne kein Kollege bzw. keine Kollegin, der eine nach BAT V c vergütete kaufmännische Tätigkeit ausübe, als Gefahrgutabfertiger/in eingesetzt werden. Deshalb müsse die gegenseitige Vergleichbarkeit, die für eine Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung zu fordern sei, verneint werden. Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, dass die für die Übernahme der Funktion eines/einer Gefahrgutbeauftragten notwendigen theoretischen Schulungen bei unterstelltem Prüfungserfolg zwar insgesamt nur drei Wochen betragen würden. Sie lasse aber wegen der notwendigen Vorkenntnisse nur solche Personen zu Gefahrgutbeauftragten schulen, die als Frachtabfertiger gearbeitet und zum Frachtchecker aufgestiegen seien. Ergänzend verweist sie auf eine zu ihrem Schriftsatz vom 20. April 2009 eingereichte Stellenbeschreibung (Anlage B 46, Bl. 439 - 441 d.A.). Es sei einzuräumen, dass auch Flugzeugabfertiger zu Gefahrgutbeauftragten ausgebildet werden könnten. Diese erhielten jedoch eine geringere Vergütung nach dem HLT.

Soweit die Übernahme einer nicht kaufmännischen Tätigkeit durch den Kläger in anderen Bereichen der Bodenverkehrsdienste außerhalb der Frachtabfertigung in Betracht kommen könne, fehle ihm die notwendige Erfahrung im jeweiligen Bereich der Bodenverkehrsdienste oder der Flugzeugabfertigung, um einen Wechsel auf der Vergütungsebene BAT V c durchzuführen. Die Beklagte behauptet, die IHK-Prüfung "Geprüfter Flugzeugabfertiger" sei nur hinsichtlich der theoretischen Anforderungen für die Unterbereiche der Bodenverkehrsdienste identisch. Faktisch gebe es nur sehr wenig Fluktuation. Die Arbeitnehmer benötigen jeweils unterschiedlich praktische Erfahrung und darauf bezogene Kenntnisse für die Frachtabfertigung, die Gepäckabfertigung, den Transport oder die Flugzeugabfertigung. Oberhalb der Qualifikationsstufe "Geprüfter Flugzeugabfertiger" sei ein Wechsel auf gleicher Ebene zwischen den Unterbereichen der Bodenverkehrsdienste wegen des Fehlens der praktischen Erfahrung und der Kenntnisse für den jeweiligen Unterbereich ausgeschlossen.

In den Unterbereichen Gepäck, Flugzeugabfertigung, Frachttransport und Frachtabfertigung der Bodenverkehrsdienste setze sie deshalb in der Vergütungsgruppe V c nur solche Arbeitnehmer als Gruppenleiter ein, die Erfahrung in dem speziellen Unterbereich gesammelt und die vorhergehenden Aufstiegsstufen erfolgreich bewältigt hätten.

Die Ausbildung durch Anlernen in der Passagierabfertigung sei von den Bodenverkehrsdiensten zu trennen. Frühestens nach 18 Monaten Tätigkeit könne ein Passageagent die Vergütungsgruppe BAT VII erreichen. Die nach BAT V c vergütete Position eines Einsatzleiters Fluggastkontrolle oder Schichtleiter könne nur durch jahrelange Berufspraxis erreicht werden.

Auch die von ihr angeführten BAT-Stellen außerhalb der Bodenverkehrsdienste und der Passagierabfertigung, die zutreffend nach der Vergütungsgruppe V c bewertet würden, seien im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG nicht vergleichbar. In den meisten Fällen fehle dem Kläger die einschlägige Berufsausbildung oder zumindest ausreichende Englischkenntnisse. Soweit man als absolutes Minimum von einer 6-monatigen Qualifikation des Klägers ausginge, sei weiter zu berücksichtigen, dass die außerhalb der Bodenverkehrsdienste tätigen Mitarbeiter aus den angeführten Gründen nicht die Stelle eines Gefahrgutbeauftragten übernehmen könnten.

Zur vollständigen Darstellung der von der Beklagten angegebenen Stellentypen wird auf deren Schriftsatz vom 16. Dezember 2008, dort S. 8 - 81 (Bl. 223 - 296 d.A.) nebst Anlagen verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2007 - 17 Ca 11517/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Die TVb Nr. 741 sei weder einzelvertraglich wirksam vereinbart worden noch selbst wirksam. Deshalb werde das Kündigungsverbot gem. §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT durch § 2 Abs. 6 TVb Nr. 741 nicht aufgehoben.

In formeller Hinsicht könne auch unter Berücksichtigung der von der Kammer in den Parallelrechtsstreiten eingeholten Auskunft bei dem Bundesvorstand der Gewerkschaft ver.di (Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagte vom 16. Dezember 2008, Bl. 299 d.A.) nicht von einer Unterschriftsvollmacht zum Zeitpunkt des Abschlusses der TVb Nr. 741 für den Landesfachbereichsleiter Verkehr in Hessen E und des hessischen Tarifkoordinators für den öffentlichen Dienst F ausgegangen werden. Die Auskunft der Gewerkschaft ver.di vom 18. Juli 2008 lasse nicht erkennen, wann und wie die vermeintlichen Vollmachten erteilt wurden. Der Kläger bestreitet, dass das damalige Mitglied des Bundesvorstands, zugleich Bundesfachbereichsleiter Verkehr, G seinerseits zur Erteilung einer Unterschrifts- und Abschlussvollmacht für den TVb Nr. 741 allein berechtigt war.

Der Aussage des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Oktober 2007 (- 4 AZR 812/06 - BB 2008, 112), die Aufhebung des Verbots einer ordentlichen Kündigung durch § 2 Abs. 6 TVb Nr. 741 sei materiell wirksam, könne nicht zugestimmt werden. Es existiere kein Satz 4 in § 2 Abs. 6 TVb Nr. 741, sondern nur ein zweiter Halbsatz in § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741. Dies habe das Bundesarbeitsgericht übersehen. Die Aufhebung des Kündigungsverbots im zweiten Halbsatz gelte deshalb nur dann, wenn der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung erklärt habe oder eine Änderungskündigung, die der Arbeitnehmer nicht unter Vorbehalt angenommen habe, welche sich also als Beendigungskündigung auswirke.

Diese Regelung verstoße schließlich gegen den RTV 1998/2002. Die durch die TVb Nr. 741 geregelten Abweichungen vom BAT, dem BMT-G II und den dazugehörigen Tarifverträgen überschritten die in § 3 RTV 1998/2002 festgelegten Öffnungsklauseln.

In Bezug auf die soziale Rechtfertigung der ihm gegenüber erklärten Änderungskündigung wiederholt der Kläger die Behauptung, er sei für die am 19. Januar 2004 ausgeschriebene Stelle einer Vorfeldaufsicht qualifiziert. Er ist der Ansicht, auf diese Stelle könne er sich noch immer berufen, trotz der schon im März 2004 erfolgten ersten Änderungskündigung.

Der Kläger ist der Auffassung, die Darlegungen der Beklagten zu der tatsächlich nicht durchgeführten Sozialauswahl seien fehlerhaft. Die Beklagte sei damit präkludiert. Hilfsweise sei festzustellen, dass die Beklagte eine Sozialauswahl nicht abteilungsbezogen, sondern über den ganzen Betrieb hätte durchführen müsse. Außerdem bilde sie mit der C einen Gemeinschaftsbetrieb.

Der Kläger behauptet, er könne auf folgenden der von der Beklagten angegebenen kaufmännischen oder anderen Stellen im Bereich der Bodenverkehrsdienste nach höchstens drei Monaten Umschulung arbeiten: Sachbearbeiter Personal/Zeitwirtschaft, Sachbearbeiter Fehlerbahn, Sachbearbeiter Leistungserfassung, Sachbearbeiter Geräte- und Fahrzeugtechnik, Gepäckabfertiger, Schichtleiter Arrival Service, Sachbearbeiter Gepäckermittlung und Agent Load Control. Die Stelle "Hotelvermittlung" könne er in kürzester Zeit übernehmen, zum Schicht- und Einsatzleiter in der Flugzeugabfertigung könne er binnen sechs Monaten umgeschult werden, die Funktion Sachbearbeiter Fäkalienentsorgung und Wasserversorgung könne er nach maximal vier Monaten Umschulung ausüben. Außerhalb der Bodenverkehrsdienste halte er sich für die Stelle IT-Sachbearbeiter nach sechs Monaten Umschulung für qualifiziert. Die Positionen: Sachbearbeiter Wirtschaftlichkeit, Sachbearbeiter Zentralaufgaben, Vorfeldaufsicht und Fluglärmkontrolleur könne er kurzfristig bzw. nach maximal drei Monaten Einweisung übernehmen. Grundsätzlich seien auch alle nach BAT V c vergüteten Positionen im Bereich HVM (Handels- und Vermietungsmanagement) sowie kaufmännische Stellen im IFM (Immobilien- und Facilitymanagement) für ihn geeignet.

Er bestreite, dass die jeweiligen Stelleninhaber nicht kurzfristig als Gefahrgutbeauftragte eingesetzt werden könnten. Die Beklagte müsse die Personen benennen, damit er genauer Stellung nehmen könne. Seine Einweisung habe nur zwei Wochen gedauert.

Im Verhandlungstermin am 29. April 2009 hat der Kläger sich dazu zusätzlich auf die Ausschreibung einer internen Qualifikationsmaßnahme für Springer in der Gefahrgutabfertigung durch die C bezogen (vgl. Anlage zum Sitzungsprotokoll, Bl. 445 d.A.)

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 16. April 2008 (Bl. 314 d.A.) und 29. April 2009 (Bl. 443 f. d.A.) verwiesen.

Die Kammer hat in Parallelrechtsstreiten mit den Aktenzeichen 18 Sa 1188/07 und 18 Sa 1197/07 durch am 20. Mai 2008 verkündeten Beschluss den Bundesvorstand der Gewerkschaft ver.di um Auskunft über das Zustandekommen der TVb Nr. 741 ersucht. Wegen des Inhalts des Beschlusses wird auf Bl. 297 f. d.A. (Anlage B 17 zum Schriftsatz der Beklagte vom 16. Dezember 2008) Bezug genommen, zum Inhalt der Auskunft vom 18. Juli 2008 auf Bl. 299 d.A. (Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagte vom 16. Dezember 2008).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist auch erfolgreich. Die Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 ist sozial gerechtfertigt.

I.

Die ordentliche Änderungskündigung ist nicht nach §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT ausgeschlossen. Die Beklagte war gemäß § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 berechtigt, eine ordentliche Kündigung als Änderungskündigung zu erklären. Der besondere Kündigungsschutz des Klägers aufgrund seiner mehr als 15-jährigen Betriebszugehörigkeit und seines Lebensalters ist durch die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendende TVb Nr. 741 wirksam beschränkt worden.

1.

Die Geltung der TVb Nr. 741 ist im Arbeitsverhältnis der Parteien einzelvertraglich wirksam vereinbart worden. Die TVb Nr. 741 wird von der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag des Klägers erfasst. Dieser Tarifvertrag ist eine "für die Flughafen A AG geltende Zusatzbestimmung" im Sinne dieser Regelung. Das ergibt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bestimmung. Die Kammer folgt insoweit der Begründung des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 17. Oktober 2007 (- 4 AZR 812/06 - BB 2006, 1121, das Urteil des Hess. Landesarbeitgerichts vom 16. Mai 2006 - 15/2 Sa 1840/05 - aufhebend) zur Auslegung einer identischen Klausel in einem Arbeitsvertrag eines Kollegen des Klägers.

Bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB.

a)

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind.

Für die Geltung der TVb Nr. 741 spricht der Wortlaut der Bezugnahmeklausel. Für das Arbeitsverhältnis sollen der BAT "einschließlich der für die Flughafen A AG geltenden Zusatzbestimmungen" Anwendung finden. Danach sollen auch die speziellen, für das damals als Flughafen A AG firmierende beklagte Unternehmen geltenden tariflichen Regelungen angewendet werden. Eine Einschränkung dahingehend, dass die in Bezug genommenen Zusatzbestimmungen nur ergänzenden Charakter und nicht abändernden Charakter haben können, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Durch den Wortlaut wird also der mögliche Inhalt der unternehmensbezogenen zusätzlichen tariflichen Regelungen nicht determiniert. Es gibt keine Einschränkung dahingehend, dass unter Zusatzbestimmungen aber nur solche den BAT abändernden Regelungen zu verstehen sind, die nicht in die zentralen Regelungen des BAT eingreifen bzw. dass die Zusatzbestimmungen von den Tarifvertragsparteien des BAT oder deren Nachfolgeorganisationen abgeschlossen sein müssen.

Durch die Anwendbarkeit der speziellen für den Flughafen vereinbarten tariflichen Regelungen soll vielmehr erkennbar erreicht werden, dass für die Arbeitsverhältnisse auch von nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern die unternehmensbezogenen tariflichen Regelungen gelten, die den spezifischen Regelungsbedürfnissen des Flughafens Rechnung tragen können. Dem entspricht, dass diese unternehmensbezogenen tariflichen Zusatzbestimmungen in jedem Fall Anwendung finden und nicht nur dann oder insoweit, wie sie lediglich ergänzende oder verbessernde Regelungen enthalten.

b)

Dieser Auslegung steht auch nicht entgegen, dass in der Bezugnahmeklausel weder hinsichtlich des BAT noch hinsichtlich der Zusatzbestimmungen für den Flughafen auf die jeweils geltende Fassung verwiesen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht ist eine Bezugnahme auf einen nicht näher individualisierten Tarifvertrag auch ohne ausdrückliche Regelung in der Regel dahingehend zu verstehen, dass der Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung, d.h. zeitlich dynamisch Anwendung finden soll, es sei denn, es gibt Anhaltspunkte für einen anderweitigen Regelungswillen, z.B. durch die begrenzte Verweisung auf einen Tarifvertrag in einer bestimmten Fassung (BAG Urteil vom 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - DB 2003, 1001; BAG Urteil vom 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - AP BGB §133 Nr. 54; BAG Urteil vom 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121).

c)

Es liegt bei dieser Auslegung auch kein Verstoß gegen die Unklarheitenregel gem. § 305 c Abs. 2 BGB vor. Zweifel bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Die Regelungen zur Kontrolle der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB finden auch auf in Arbeitsverträgen enthaltene Bezugnahmeklauseln Anwendung, weil die Ausnahmeregelung in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nur für die Tarifverträge selbst gilt, nicht aber für die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge (BAG Urteil vom 09. November 2005 - 5 AZR 128/05 - NZA 2006, 202; BAG Urteil vom 09. Mai 2007 - 4 AZR 319/06 - DB 2008, 874) . Die Unklarheitenregel setzt aber voraus, dass die Auslegung nach den einschlägigen Auslegungsregeln zu nicht behebbaren Zweifeln führt. Dies ist hier nicht der Fall.

2.

Die TVb Nr. 741 ist formell wirksam. Sie ist rechtsverbindlich zu Stande gekommen.

a)

Auf tarifliche Normen sind die Grundsätze des § 293 ZPO anzuwenden. Ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien in einem Rechtsstreit, dass tarifliche Normen bestehen, die für die Entscheidung erheblich sind, so muss das Gericht diesem Vortrag nach Maßgabe des § 293 ZPO nachgehen. Es hat diese Normen zu ermitteln und daraufhin zu überprüfen, ob sie auch das der Entscheidung unterliegende Arbeitsverhältnis betreffen. Dazu gehört auch die Frage, ob ein Tarifvertrag wirksam geworden ist und er somit auf die Rechtsbeziehungen der Parteien einwirken konnte (BAG Urteil vom 19. August 1995 - 6 AZR 1047/94 - NZA 1996, 994; BAG Urteil vom 08. November 2006 - 4 AZR 590/05 - NZA 2007, 576). Eine subjektive Beweislast besteht im Anwendungsbereich des § 293 ZPO nicht (BAG Urteil vom 19. August 1995 aaO.; Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl. § 293 Rz 16 f.).

b)

Der Tarifvertrag ist ordnungsgemäß zustande gekommen.

Die TVb Nr.741 ist zwischen dem Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen worden. Diese sind tariffähig gemäß § 2 Abs. 1 TVG.

aa)

Die Gewerkschaft ver.di war bei Abschluss des Tarifvertrags am 19. Dezember 2003 ordnungsgemäß vertreten.

Die TVb Nr. 741 ist nicht durch den Landesbezirk Hessen in eigenem Namen, sondern durch diesen als Vertreter des ver.di Bundesvorstands geschlossen worden.

Die Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. ver.di ist im Tarifvertrag als Vertragspartner genannt, nicht der nach Maßgabe des § 68 der ver.di-Satzung zu Tarifabschlüssen berechtigte Landesbezirk Hessen. Die Landesbezirksleitung Hessen ist bei der Benennung der Tarifpartner als Vertreter angeführt, ebenso in der Unterschriftszeile des Tarifvertrages.

Der Umstand der Vertretung wird bestätigt durch die von der Kammer in Parallelrechtstreiten eingeholte Auskunft des Bundesvorstandes der Gewerkschaft ver.di vom 18. Juli 2008, auf die beide Seiten Bezug genommen haben (Anlage B 18 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Dezember 2008, Bl. 334 d.A.). Danach hatte das damalige Mitglied des Bundesvorstands G, der zugleich der Bundesfachbereichsleiter Verkehr war, sowohl dem Landesfachbereichsleiter Verkehr in Hessen, Herrn E, als auch dem hessischen Tarifkoordinator für den öffentlichen Dienst, Herrn F, eine Unterschrifts- und Abschlussvollmacht für die TVb Nr. 741 erteilt. Eine Vollmachtserteilung durch den Bundesvorstand wäre nicht notwendig gewesen, wenn der Tarifabschluss innerhalb des Zuständigkeitsbereichs und damit der Abschlusskompetenz des Landesbezirks gelegen hätte.

Es ist von einer wirksamen Bevollmächtigung der Landesbezirksleitung Hessen auszugehen. Das Bestehen einer Vollmacht für die ihrerseits im Namen der Landesbezirksleitung Hessen handelnden Herren E und F ist durch das Schreiben des Bundesfachbereichsleiters Verkehr vom 18. Juli 2008 bestätigt worden. Eine ausdrückliche Bestätigung, dass die Vollmacht vor Unterzeichung der TVb Nr. 741 am 19. Dezember 2003 schriftlich erteilt worden war, ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht erforderlich.

Tarifverträge werden regelmäßig durch gesetzliche Vertreter oder sonstige satzungsmäßige Vertreter der Tarifvertragsparteien oder auch durch dritte Personen abgeschlossen. Insoweit gelten die Regeln der §§ 164 ff. BGB. Aus der Urkunde muss sich das Verhandeln als Vertreter zweifelsfrei ergeben. Die Vollmacht bedarf keiner Form (BAG Urteil vom 10. November 1993 - 4 AZR 184/93 - NZA 1994, 892; BAG Urteil vom 12. Februar 1997 - 4 AZR 419/95 - NZA 1997, 1064; ErfK-Franzen, 8. Aufl., § 1 TVG Rz 25). Gleiches muss auch bei Beurteilung der Frage gelten, ob eine Tarifvertragspartei bei Abschluss eines Tarifvertrages durch eine natürliche Person wirksam vertreten wurde.

Die auf den am 20. Mai 2008 in den Verfahren -18 Sa 1188/07 - (nunmehr: BAG - 2 AZR 235/08 -) und -18 Sa 1197/07 - (nunmehr: BAG - 2 AZR 236/08 -) verkündeten Beschluss der Kammer erteilte Auskunft durch den derzeitigen ver.di-Bundesfachbereichsleiter Verkehr H, zugleich Mitglied des Bundesvorstands, mit Schreiben vom 18. Juli 2008 ist als Nachweis der Bevollmächtigung nach § 293 ZPO ausreichend. Selbst wenn bei Tarifabschluss am 19. Dezember 2003 noch keine Vollmacht vorgelegen haben sollte, wäre eine Genehmigung des Tarifvertragsabschlusses durch die nunmehr erfolgte Bestätigung (Bl. 299 d.A.) sowie die seit Dezember 2003 erfolgte Anwendung des Tarifvertrags anzunehmen (vgl. BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 4 AZR 996/06 - NZA 2008, 893; BAG Urteil vom 18. Dezember 1996 - 4 AZR 129/96 - NZA 1997, 830). Die in den Parallelrechtstreiten eingeholte Auskunft ist auch in diesem Rechtsstreit der Partien verwendbar. § 293 ZPO lässt jede Form der Beweiserhebung zu. Die Inhalte des Beschlusses der Kammer vom 20. Mai 2008 und der Auskunft sind den Parteien bekannt und sind ihnen durch den Hinweisbeschluss der Kammer über den Ausgang der Rechtstreite - 18 Sa 1188/07 - und -18 Sa 1194/07 - und deren Veröffentlichung mitgeteilt worden (Beschluss vom 28. August 2008, Bl. 208 d.A.).

bb)

Die TVb Nr. 741 verstößt auch nicht gegen die Normen eines höherrangigeren Tarifvertrags. Der RTV 1998/2002 steht weder über der TVb Nr. 741, noch verbietet er die durch die TVB Nr. 741 getroffenen Regelungen. Die Abschlussbefugnis der Tarifpartner war nicht beschränkt. Die Grenzen tarifliche Regelungsmacht sind durch den RTV 1998/2002 nicht für einen Tarifvertrag beschränkt worden, der auf Seiten der Gewerkschaften durch den Bundesvorstand geschlossen wird.

(1)

Die Aufhebung des durch Ausschluss einer ordentlichen Kündigung bestehenden Sonderkündigungsschutzes gem. §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT ist durch § 3 RTV 1998/2002 nicht vorgesehen. Die Möglichkeit einer ordentlichen Änderungskündigung gem. § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 geht über die durch § 3 RTV 1998/2002 vorgesehenen Abweichungen hinaus.

Die Tarifpartner haben durch den RTV1998/2002 für den Bereich der Verkehrsflughäfen geregelt, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen für die Arbeitnehmer nachteilige Normen vereinbart werden dürfen. Die Befugnis für solche Vereinbarung ist im damaligen Geltungsbereich des BAT, nicht des BAT-O, durch landesbezirkliche Regelungen eröffnet worden. Darin liegt eine Delegation begrenzter Regelungsbefugnis durch speziellere Tarifverträge.

§ 2 RTV 1998/2002 lautet insoweit:

"§ 2 Grundsatz

(1) Zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Verkehrsflughäfen und zur Sicherung der Arbeitsplätze werden in § 3 Abweichungen von den in § 1 aufgeführten Tarifverträgen ermöglicht.

Die Umsetzung erfolgt im Geltungsbereich des BAT und des BMT-G II durch landesbezirklichen Tarifvertrag. Im Geltungsbereich des BAT-O und des BMT-G-O werden die abweichenden tarifvertraglichen Regelungen von den Tarifvertragsparteien auf Bundesebene vereinbart.

(...)"

(2)

Aus dieser Delegation folgt jedoch nicht, dass die Tarifpartner eine Abänderung ihrer Regelungen oberhalb der Ebene eines Landesbezirkes ausschließen wollten. Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifpartner sich selbst während der Laufzeit des RTV 1998/2002 im Sinne eines Verbots weiterer Änderungen binden wollten.

Tarifverträge können durch die Parteien, welche sie geschlossen haben, auch während ihrer vereinbarten Laufzeit abgeändert werden. Besteht die dringende Notwendigkeit der Anpassung eines Tarifvertrags während seiner Laufzeit, trifft die Tarifpartner sogar eine Nachverhandlungsobliegenheit (bevor eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen kann, s. BAG Urteil vom 18. Dezember 1998 - 4 AZR 129/96 - NZA 1997, 830). Die in § 3 RTV 1998/2002 regelungstechnisch verwendete Lösung der "Öffnungsklauseln" für bestehende Tarifverträge zeigt, dass der Rahmen für generell abweichende Vereinbarungen für die Beschäftigten der Verkehrsflughäfen geschaffen werden sollte. Ein Verbot der weiteren (teilweisen) Veränderung von Tarifnormen für die Laufzeit dieses Tarifvertrages kann darin nicht gesehen werden. Vielmehr haben die Tarifpartner in § 4 Abs. 3 Unterabs. 2 RTV 1998/2002 ausdrücklich die Bereitschaft zu eventuell notwendigen Anpassungsverhandlungen erklärt. Soweit in § 2 Abs. 1 RTV 1998/2002 für den Bereich des BAT-O bzw. BMT-G-O die Abänderungsbefugnis der Bundesebene vorbehaltenen wurde, weist dies nur die Regelungskompetenz innerhalb der "Öffnungsklauseln" entsprechend dem Ergebnis für die alten Bundesländer zu.

Es war den Tarifpartnern daher nicht untersagt, während des Geltungszeitraums des RTV 1998/2002 sowie des BAT (West) für einen Teilbereich, nämlich die Abteilung D des A Flughafens, und dort nur für die Arbeitnehmer, die einem Betriebsübergang widersprachen, eine besondere Regelung zu treffen.

(3)

Für die TVb Nr. 741 bestand eine unbeschränkte Abschlussbefugnis, denn sie wurde von den Tarifvertragsparteien geschlossen, welche die auch die vorstehend genannten Tarifverträge vereinbart hatten. Die an die Landesbezirke delegierte und beschränkte tarifliche Regelungsmacht ist nicht in Anspruch genommen worden. Der Landesbezirk Hessen hat den Tarifvertrag nicht in eigenem Namen die TVb Nr. 741 geschlossen, sondern als Vertreter der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (ver.di).

Dass die TVb Nr. 741 auf Arbeitgeberseite statt von der Vereinigung kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) durch den Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände abgeschlossen wurde, ist unschädlich. Dieses ist der originär tarifzuständige Verband. Die Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände (VKA) hat als tariffähige Spitzenorganisation gem. § 2 Abs. 2 und 3 TVG bei Abschluss des BAT bzw. des RTV 1998/2002 den Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände vertreten. Die Tarifzuständigkeit des Hessischen Arbeitgeberverbandes der Gemeinden und Kommunalverbände leitet sich nicht von der Vereinigung kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ab, sondern umgekehrt. Ob der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände durch Abschluss der TVb Nr. 741 gegen die Satzung der VKA verstoßen hat, kann dahinstehen. Dies führt nicht zum Verlust der Tarifzuständigkeit.

3.

Die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes durch die TVb Nr. 741 ist auch materiell wirksam. Der rückwirkende Wegfall des Sonderkündigungsschutzes nach §§ 53 Abs.3, 55 Abs. 2 BAT verstößt nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes für die Normunterworfenen.

a)

Die Kammer macht sich auch bei dieser Prüfung die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2007 zu Eigen (BAG Urteil vom 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121). Zusammengefasst ist danach maßgeblich, dass die Begrenzung rückwirkender Regelungen zum tariflichen Sonderkündigungsschutz durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht greift, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthält und die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht vollständig abschafft, sondern die Ausnahmetatbestände modifiziert. Solche Änderungen der tarifvertraglichen Regelungen über die ordentliche Unkündbarkeit verstoßen regelmäßig nicht gegen Vertrauensschutzgesichtspunkte und liegen deshalb in der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien (BAG Urteil vom 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121; BAG Urteil vom BAG 02. Februar 2006 - 2 AZR 58/05 - NZA 2006, 101).

Das schützenswerte Vertrauen der - entsprechend der für sie bei Abschluss der TVb Nr. 741 geltenden §§ 53 Abs. 3, 55 Abs 2 BAT - ordentlich nicht mehr kündbaren Beschäftigten ist nicht so gewichtig, dass es der Zulassung einer ordentlichen Änderungskündigung entgegensteht. Der Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3 BAT enthält Ausnahmetatbestände. Die TVb Nr. 741 hebt §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT nicht auf, sondern fügt den vorzufindenden Beschränkungen des Sonderkündigungsschutzes weitere hinzu. Sie ist auf die Personengruppe des Bereichs BVD-F des A Flughafens beschränkt, die dem Teilbetriebsübergang widersprochen hat. Sie ermöglicht allein Änderungskündigungen, die auf den Einsatz in der Abteilung Frachtservice zu den dafür geltenden - verschlechterten - Vergütungsregelungen gerichtet sind und die nur bei Ablehnung des Änderungsangebots zu einer Beendigungskündigung führen. Eine generelle Aufhebung des Verbots der ordentlichen Kündigung für jegliche Arten von Änderungskündigungen ist nicht bestimmt. Dabei ist die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes Teil der Gesamtregelung der TVb Nr. 741, welche eine Regelung für die sich aus dem Teilbetriebsübergang und dem Widerspruch der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer ergebenden Probleme beinhaltet und nur die Umsetzung der mit dem Teilbetriebsübergang verfolgten Ziele zu Lasten des Sonderkündigungsschutzes gestattet.

Dies rechtfertigt es auch, dass über die Regelungssystematik des § 55 Abs. 2 BAT hinaus nicht nur eine außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG Urteil vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - AP BAT § 55, Nr. 3), sondern eine ordentliche Änderungskündigung gestattet wird. Die Tarifvertragsparteien konnten in der besonderen Situation durch die massenhaften Widersprüche gegen den Teilbetriebsübergang den für eine ordentliche betriebsbedingte (Änderungs-)kündigung geltenden Prüfungsmaßstab genügen lassen. Die bisher ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer sind durch die Regelungen in § 2 Abs. 4 TVb Nr. 741 und der Anlage 1 zur TVb Nr. 741 zumindest generell zusätzlich geschützt, da vorhandene freie Arbeitsplätze vorrangig ihnen zustehen. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund müssen nicht erfüllt sein (vgl. dazu BAG Urteil vom 05. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - NZA 1998, 771).

b)

Der Ansicht des Klägers, § 2 Abs. 6 Satz 3, 2. Halbs. TVb Nr. 741 gelte nicht bei Änderungskündigungen, sondern nur für Beendigungskündigungen, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Unterscheidung ist nicht möglich. Auch eine Änderungskündigung ist nach § 2 Satz 1 KSchG eine Beendigungskündigung, verbunden mit einem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen. Die vom Kläger vorgeschlagene Differenzierung würde dazu führen, dass eine Änderungskündigung nicht mehr von der Aufhebung des Verbots einer ordentlichen Kündigung gedeckt wäre, sobald der Arbeitnehmer die Annahme unter Vorbehalt erklärte. Es kann jedoch nicht unterstellt werden, dass die Tarifvertragspartner beabsichtigten, Änderungskündigungen nur dann zuzulassen, wenn sie im Ergebnis lediglich als Beendigungskündigungen wirken könnten. Die betroffenen Arbeitnehmer hätten es in der Hand, durch die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt die Änderungskündigung rechtunwirksam zu machen, da dann auch bei sozial gerechtfertigtem Änderungsbegehren des Arbeitgebers keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten würde. Es widerspricht der erkennbaren Intention der Tarifvertragspartner, nur Beendigungen der Arbeitsverträge statt ihrer Änderung zuzulassen. Die Regelung des § 2 Abs. 6 TVb Nr. 741 wird mit der Obliegenheit der Arbeitnehmer eingeleitet, "... im Sinne der Beschäftigungssicherung ..." das Angebot eines anderen Arbeitsplatzes anzunehmen. In Satz 2 ist dann bestimmt, dass bei Ablehnen eines Angebots Änderungskündigungen, und zwar nur solche mit dem Ziel der Versetzung in die neue Abteilung Frachtservice zu der im der TVb Nr. 741 festgelegten Vergütung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer zulässig sind. Satz 3 stellt dann klar, dass dies auch zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses führen kann. § 2 Abs. 6 Satz 3, 2. Halbs. TVb Nr. 741 ist im Ergebnis tatsächlich wie ein Satz 4 zu verstehen, denn die Regelung macht nur Sinn, wenn das Verbot einer ordentlichen Kündigung aufgehoben werden muss. Für Änderungskündigungen gegenüber Arbeitnehmern, die noch nicht nach §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT, 52 BMT-G II ordentlich unkündbar sind, ist der Halbsatz überflüssig. § 2 Abs. 6 Satz 3, 1. Halbs. TVb Nr. 741 liest sich dann wie: ",... sind im Ergebnis Beendigungskündigungen zulässig."

4.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 sind erfüllt, so dass §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT zu Lasten des Klägers aufgehoben sind.

a)

Der Kläger fällt unter den persönlichen Geltungsbereich der TVb Nr. 741 (§ 1 Abs. 1). Er ist Arbeitnehmer der D AG, er war von dem zum 01. Juli 2004 erfolgten Teilbetriebsübergang des Bereichs "BVD-F" auf die TB GmbH (mittlerweile: C GmbH) betroffen und er hat auf das Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang vom 27. Oktober 2003 (Anlage B 8 zur Klageerwiderung, Bl. 90 - 93 d.A.) dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen.

b)

Die Beklagte hat dem Kläger ein Beschäftigungsangebot gem. § 2 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 3, 1. Halbs. TVb Nr. 741 gemacht, indem sie ihm anbot, in der neu gegründeten Abteilung "Frachtservice" tätig zu werden und damit im Wege der Arbeitnehmerüberlassung weiter in seiner bisherigen Funktion zu arbeiten. Ob die Beklagte darüber hinaus verpflichtet war, dem Kläger auch einen "gleichwertigen Arbeitsplatz" i. S. d. § 2 Abs. 2 TVb Nr. 741 anzubieten, ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 nicht erheblich. Es kommt nur auf die Ablehnung eines von dem Tarifvertrag vorgesehenen Beschäftigungsangebots durch den Arbeitnehmer an (vgl. Anlage B 10 zur Klageerwiderung, Bl. 95 d.a.). Mögliche Fehler der Beklagten bei der nach § 2 TVb Nr. 741 vorzunehmenden Prüfung einer Beschäftigungsmöglichkeit führen zur Unwirksamkeit der daraufhin erklärten Änderungskündigung, schließen eine Änderungskündigung gegenüber einem ansonsten dem Sonderkündigungsschutz nach §§ 53 Abs.3, 55 Abs. 2 BAT unterliegenden Arbeitnehmer jedoch nicht aus.

II.

Die danach zulässige ordentliche Änderungskündigung für das Arbeitsverhältnis des Klägers ist sozial gerechtfertigt, § 2 KSchG.

1.

Bei der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung ist Maßstab, ob die dem Arbeitnehmer zugemutete Änderungen durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist und keine weitergehenden Änderungen aufgezwungen werden, als er durch das Erfordernis unmittelbar geboten.

Das Bedürfnis der Beschäftigung des Klägers zu den bisherigen Vertragsbedingungen ist weggefallen. Dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG liegen vor. Die Beklagte hat sich auch darauf beschränkt, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger billigerweise hinnehmen muss (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

a)

Entgegen der Beurteilung des Klägers ist die bisher von ihm ausgeübte Tätigkeit entfallen, auch wenn er weiterhin - als Leiharbeitnehmer - als Gefahrgutbeauftragter tätig ist.

aa)

Der Wegfall eines Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze erfasst werden kann (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92).

Eine Änderungskündigung ist u.a. durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - DB 2006, 2276).

Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber die unternehmerische Organisationsentscheidung getroffen hat, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbstständigen Erledigung zu vergeben (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - NZA 1997, 202).

Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92).

bb)

Unter Berücksichtigung dieses - aus dem Urteil des BAG vom 29. März 2007 zur Änderungskündigung eines noch nicht tariflich unkündbaren Kollegen des Klägers in der Frachtabteilung des A Flughafens zitierten - Maßstabs hat der Kläger nicht nachgewiesen, das Bedürfnis für seine Beschäftigung auf seinem alten Arbeitsplatz sei nicht entfallen.

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen und umgesetzt, die Abteilung BVD-F aufzugeben und die dort zuvor erledigten Arbeiten im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die Tochtergesellschaft C GmbH zu übertragen.

Die Voraussetzungen eines Teilbetriebsübergangs liegen vor. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main im Urteil vom 27. Juni 2007 besaß die Abteilung BVD-F eine große Halle auf dem Flughafengelände mit Lager- und Büroraum sowie eine Wiegestation direkt vor der Halle mit Büro und Unterkunftscontainern. Sie verfügte außerdem über Flurförderfahrzeuge, insbesondere Gabelstapler zum Transport von Packstücken, Paletten und Containern, vornehmlich innerhalb der Halle, Lagereinrichtungen sowie eine übliche Büroausstattung und ein EDV-System zur administrativen Abwicklung der Frachtabfertigung. Die Beklagte hat unter den 30. Januar 2004 mit der C GmbH, damals noch unter dem Namen B GmbH, einen Vertrag zur Übertragung des Frachtgeschäfts mit Wirkung zum 01. Juli 2004 geschlossen. Durch diesen Vertrag wurden alle für die Frachtabfertigung notwendigen Betriebsmittel übertragen und die Überleitung der Verträge mit den Fluggesellschaften geregelt. Der damalige Leiter der Frachtabfertigung, Herr I, wurde Geschäftsführer der C GmbH. Die frühere Frachtabteilung BVD-F bei der Beklagten ist als Organisationseinheit zum 01. Juli 2004 aufgelöst worden.

Die Ausgliederungsentscheidung der Beklagten war auch wieder offensichtlich unsachlich, unvernünftig noch willkürlich. In Übereinstimmung mit der Begründung des BAG in seinem Urteil vom 29. März 2007 (- 2 AZR 31/06 - NZA 2007, 855) kann nicht festgestellt werden, dass der Ausgliederung der Frachtabteilung durch die Beklagte ein Fall zu Grunde liegt, der mit dem Ausgangsfall der Entscheidung des BAG vom 26. September 2002 (- 2 AZR 36/01 - NZA 2003, 549) übereinstimmt. Es kann dahinstehen, ob die C finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eigenständig ist. Die Beklagte hat ihr Ziel, den Teilbereich Frachtabfertigung kostengünstiger zu gestalten, nicht durch die Verdrängung des Kündigungsschutzes der bei ihr beschäftigten Frachtmitarbeiter zu erreichen versucht, sondern durch den Teilbetriebsübergang auf die C GmbH gerade den Erhalt der Arbeitsplätze nach Vorgabe des § 613 a BGB beabsichtigt. Die Einstellung neuer Arbeitnehmer auf Kosten der Entlassung der bisherigen Beschäftigten war nicht Ziel der Beklagten. Deshalb kann keine missbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes angenommen werden.

b)

Die Beklagte hatte dem Kläger auch nur solche Vertragsänderungen vorgeschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen musste.

Ob ein Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung zu akzeptieren hat, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Gegenleistung geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt ("Tarifautomatik", vgl. BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006,92).

Das BAG hat anlässlich der bereits angeführten Überprüfung einer gegenüber einem Kollegen des Klägers erklärte Änderungskündigung wegen der Ausgliederung der Frachtabteilung die Anwendung der zu einer Entgeltkürzungen im Wege der Änderungskündigung anzuwendenden Rechtsprechung verneint (BAG Urteil vom 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - NZA 2007,855). Es handele sich nicht um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht, sondern um eine Änderung der Tätigkeit und eine daran anknüpfende Neufestsetzung des Lohnes.

Dem schließt die Kammer sich an. Die mit der Änderungskündigung verbundene Entgeltverringerung ist deshalb nicht bereits unwirksam, weil andere Arbeitnehmer der Beklagten ihr Entgelt in unveränderter Höhe weiter erhalten.

Das Angebot der geringeren Vergütung ist nach dem vorstehend angeführten Maßstab auch nicht unverhältnismäßig. Das geänderte Vergütungssystem ist von der Beklagten mit einer für den Betrieb zuständigen Gewerkschaft tarifvertraglich vereinbart worden. Die Vergütungen sind in dem Tarifvertrag für die von dem Verleih betroffenen Arbeitnehmern bei der J GmbH festgesetzt worden. Sie unterschreitet nicht das Entgelt, welches der Kläger bei der J GmbH erhalten würde, wenn er den Betriebsübergang nicht widersprochen hätte. Für diesen Betrieb gelten die Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen. Sie sehen für die vom Kläger zuvor bei der Beklagten verrichtete Tätigkeit eine geringere Vergütung vor. Als Verleiher müsste die Beklagte nach § 9 Ziff. 2 AÜG dem Kläger nur die Vergütung zahlen, welche Arbeitnehmer der C GmbH erhalten.

2.

Eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen als dem angebotenen Arbeitsplatz zur Vermeidung der Änderungskündigung bestand nicht.

Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen beschäftigen kann. Dies gilt auch bei der Änderungskündigung. Diese ist nicht "dringend", wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz zu geringfügiger veränderten Bedingungen beschäftigt werden kann. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist damit dann beachtlich, wenn sie für den Arbeitnehmer weniger Änderungen mit sich bringt als das Änderungsangebot, welches Gegenstand der Kündigung ist.

Inwieweit die Möglichkeit einer Beschäftigung des Arbeitnehmers zu weniger einschneidenden Änderungen eine Kündigung schon deshalb unwirksam macht, weil wegen der Änderung der Beschäftigungsmöglichkeit eine derartige Anpassung gar nicht erforderlich ist oder eine solche immer eigenständig zu prüfen ist, da sie gegenüber der erklärten Änderungskündigung eine weitere Beschäftigungsgelegenheit bildet, braucht nicht geklärt zu werden.

Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz verstoßen hat, falls sie es unterließ, dem Kläger eine Tätigkeit auf einem freien Arbeitsplatz anzubieten, welcher gleichwertig ist, d.h. auf dem der Kläger eine Tätigkeit ohne Vergütungsminderung hätte fortsetzen könnte, oder wenn eine Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz außerhalb der neu geschaffenen Abteilung BVD-FS möglich gewesen wäre, die geringere finanzielle Verschlechterungen mit sich gebracht hätte.

Dabei ist dem Grunde nach zwischen der durch § 2 Abs. 2 und Abs. 4 TVb Nr. 741 bestimmten Prüfungspflicht der Beklagten (a) und dem in §§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b), 2 Satz 1 KSchG geregelten Ultima-Ratio-Grundsatz (b) im Hinblick auf die Darlegungslast zu differenzieren.

a)

§ 2 Abs. 2 und 4 i. V. m. der Anlage 1 zur TVb Nr. 741 verpflichtet die Beklagte, bei der Vergabe von freien gleichwertigen Arbeitsplätzen Auswahlrichtlinien zu beachten. Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 der Anlage 1 bestimmen, dass bei mehreren geeigneten Arbeitnehmer für einen freien Arbeitsplatz vorrangig die tariflich unkündbaren Arbeitnehmer im Sinne der §§ 53 Abs. 3 BAT, 52 BMT-G II nach Maßgabe der Reihenfolge der im Punktesystem erreichten Punktezahl zu berücksichtigen sind. Daraus ist zu folgern, dass der Kläger - wie bei einer Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG - von der Beklagten verlangen könnte, dass sie eine Verteilung freier Arbeitsplätze nachvollziehbar darlegt, so dass er mögliche Fehler eines Vergabeverfahrens geltend machen kann.

Dies ist nicht geschehen. Es kann aber auch unterstellt werden, dass die Beklagte im Dezember 2004 anlässlich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers und anderer Kollegen, die in Kündigungsrechtsstreiten gegen eine Änderungskündigung vom März 2004 Erfolg hatten, zu dem Ergebnis gelangt ist, es seien keine freien gleichwertigen Arbeitsplätze im Sinne des § 2 Abs. 2 TVb Nr. 741 vorhanden. Eine Verteilung freier Arbeitsplätze entsprechend der Anlage 1 ist nach Auskunft der Beklagten in Parallelrechtstreiten unterblieben.

b)

Beruft ein Arbeitnehmer sich im Kündigungsschutzprozess auf die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung, muss er darlegen, wie er sich die andere Beschäftigung vorstellt, ohne jedoch einen konkreten freien Arbeitsplatz aufzeigen zu müssen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers darzulegen und zu beweisen, dass eine solche Beschäftigungsmöglichkeit nicht zur Verfügung stand (BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - NZA 1991, 181).

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Beklagte ihn auf der am 19. Januar 2004 ausgeschriebenen Stelle einer Vorfeldaufsicht (vgl. Anlage B 45 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Dezember 2008, Bl. 438 d.A.) hätte beschäftigen können.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger zur Übernahme dieser Position qualifiziert gewesen wäre.

Bei Prüfung der am 15. Dezember 2004 erklärten Kündigung kann es nur auf solche Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder Unternehmen ankommen, die ab dem Zugang der Kündigung bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist frei waren oder wurden. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum Kläger erstmals im März 2004 zum 30. September 2004 gekündigt und ein Änderungsangebot gemacht. Diese Kündigung ist unwirksam gewesen, wie mittlerweile rechtskräftig festgestellt. Eine etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die nur zum Zeitpunkt der zeitlich "früheren" Kündigung vom 25. März 2004 zum 30. September 2004 bestand, führt nicht zur Unwirksamkeit der zeitlich nachfolgenden Kündigung. Die vom Kläger anlässlich der Verhandlung vom 29. April 2009 erörterte Frage, ob ein Arbeitgeber bei dieser Betrachtungsweise nicht Weiterbeschäftigungspflichten umgehen könne, braucht nicht beantwortet zu werden. Die gegenüber dem Kläger erklärten Änderungskündigungen liegen fast neun Monate auseinander. Es ist auszuschließen, dass die Beklagte die erste Kündigung vom 25. März 2004 erklärt hat, um durch Vorbereitung einer weiteren zeitlich nachgelagerten Kündigung missbräuchlich eine Pflicht zur Weiterbeschäftigungspflicht des Klägers zu umgehen.

3.

Die dem Kläger gegenüber am 15. Dezember 2004 erklärte Änderungskündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 3, 2 KSchG, weil die Beklagte keine Sozialauswahl durchführte. Die Beklagte hatte dargelegt, dass auch eine Sozialauswahl zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers den geänderten Bedingungen anzupassen war. Mit diesem Vortrag war sie im Rechtsstreit nicht präkludiert.

a)

Eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG ist auch bei einer Änderungskündigung nicht entbehrlich. Anders als bei einer Beendigungskündigung ist bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung die Sozialauswahl jedoch nicht an der Prüfung auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen wird. Da bei der ordentlichen Änderungskündigung unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht, die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots im Vordergrund steht, ist bei der sozialen Auswahl primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. Hinzu kommt, dass für die in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer ein anderer Maßstab gilt als bei der Beendigungskündigung. Bei der Änderungskündigung ist zu fordern, dass die einzubeziehenden Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebotes ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein müssen. Die Austauschbarkeit muss sich also auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (BAG Urteil vom 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - DB 2007, 2097; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 05. Januar 2007 - 7 Sa 93/06 - NZA-RR 2007, 406).

Eine Sozialauswahl war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil der Kläger die Kündigungssituation durch seinen Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang mit verursacht hat. Das Bundesarbeitsgericht hat bisher offen gelassen, ob bei Widerspruch einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern gegen einen Betriebsübergang, was bei einer dann durchzuführenden Sozialauswahl zu schweren betrieblichen Ablaufstörungen wegen der erheblichen Umorganisationen führen kann, Gruppen vom Betriebsteilübergang nicht betroffener Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen wären (BAG Urteil vom 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - NZA 2008, 33). Eine solche Situation ist für die dem Kläger im Dezember 2004 erklärte Änderungskündigung auszuschließen. Der Kläger gehört zu einer relativ kleinen Zahl von Arbeitnehmern, gegenüber denen die Beklagte im Dezember 2004 vorsorglich eine weitere Änderungskündigung aussprach, nachdem die Änderungskündigung vom März 2004 erstinstanzlich für unwirksam erklärt worden war. Da der Kläger und seine Kollegen bereits im Dezember 2003 Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen hatten, waren ein Jahr später Ablaufstörungen nicht mehr zu befürchten.

b)

Die Beklagte ist mit dem Vortrag, dass dem Kläger auch bei Durchführung einer Sozialauswahl eine Änderungskündigung hätte erklärt werden müssen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie davon ausging, eine Sozialauswahl sei entbehrlich und dementsprechend den bei ihr gebildeten Betriebsrat am 06. Dezember 2004 auch nicht über das Ergebnis einer solchen Sozialauswahl informierte (vgl. Anlage B 7 zur Klageerwiderung, Bl. 86 - 89 d.A.).

Der Arbeitgeber kann sich im Kündigungsschutzprozess nicht auf Kündigungsgründe oder für einen Kündigungssachverhalt wesentliche Umstände berufen, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat. § 102 BetrVG bildet insoweit ein Verwertungsverbot (BAG Urteil vom 02. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - NZA 2006, 207; BAG Urteil vom 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - AP KSchG 1969 Soziale Auswahl, Nr. 65).

Dies gilt jedoch nicht für eine im Prozess erfolgende Erweiterung der Gründe für eine Sozialauswahl auf Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber übersehen und oder nicht für vergleichbar gehalten hat. Wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat über einen objektiv zu kleinen Kreis von Arbeitnehmern unterrichtet habe, die er in die soziale Auswahl einbezogen hat, so ist zumindest für den Betriebsrat erkennbar, dass andere als die genannten Arbeitnehmer als nicht vergleichbar beurteilt wurden (BAG Urteil vom 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - NZA 1990, 226; BAG Urteil vom 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - DB 2001, 1207). Entsprechendes muss auch gelten, wenn der Arbeitgeber annahm, eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen. Bei einer fehlerhaften sozialen Auswahl entfällt nicht das dringende betriebliche Erfordernis einer Kündigung. Vielmehr ist die Kündigung trotz des Vorliegens eines solchen Erfordernisses sozial ungerechtfertigt (BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 169/89 - NZA 1991, 181). Es wird also nicht ein Kündigungsgrund gegen einen anderen ausgetauscht. Trägt der Arbeitgeber nachträglich im Kündigungsrechtsstreit zum fiktiven Ergebnis einer von ihm tatsächlich nicht durchgeführten Sozialauswahl vor, liegt darin damit auch kein Nachschieben eines Kündigungsgrundes, sondern eine Konkretisierung des Kündigungssachverhaltes, welcher auf Einwendungen des Arbeitnehmers vorzunehmen ist (vgl. BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - NZA 1991, 181; HaKo-Nägele, KSchG, 3. Aufl., § 102 BetrVG Rz 112). Der Arbeitgeber hat zu einer Sozialauswahl nicht von sich aus, sondern nur auf Rüge des Arbeitnehmers vorzutragen (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. KSchG). Dies rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Klägers, nicht zwischen der Situation einer fehlerhaft zu engen sozialen Auswahl und der irrtümlich unterbliebenen Sozialauswahl zu unterscheiden. Hört ein Arbeitgeber den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung an, ohne zu einer vorgenommenen Sozialauswahl vorzutragen und entspricht dies seiner Rechtsauffassung, eine Sozialauswahl sei entbehrlich, kann der Betriebsrat ebenfalls daraus folgern, dass eine Überprüfung der Kündigungsentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG unterblieben ist. Ein Arbeitgeber ist danach nicht mit dem Vortrag gemäß § 102 BetrVG präkludiert, eine von ihm nicht durchgeführte Sozialauswahl hätte an der sozialen Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung nichts geändert (anders: LAG Baden-Württemberg Urteil vom 05. Januar 2007 - 7 Sa 93/06 - NZA-RR 2007, 406).

c)

Die Beklagte hat dargelegt, dass der Kläger mit anderen Arbeitnehmern außerhalb der früheren Abteilung BVD-F nicht vergleichbar im Sinne der §§ 1 Abs. 3, 2 KSchG ist.

Vergleichbar bei einer Sozialauswahl bei Durchführung einer Änderungskündigung sind nur solche Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts gegeneinander austauschen kann. Deshalb kommen für eine Sozialauswahl im Streitfall zumindest nur solche Arbeitnehmer in Betracht, die wie der Kläger eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT V c erhalten (vgl. BAG Urteil vom 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - NZA 2005, 986). In allen anderen Fällen wäre bereits zur Herstellung der Vergleichbarkeit, nicht erst als Folge, eine Änderungskündigung erforderlich.

aa)

Die Beklagte hat die Vergütungsstruktur innerhalb der verschiedenen Unterbereiche der Bodenverkehrsdienste (Fracht, Gepäck, Flugzeugabfertigung, Transport) und für die Passagierdienste nachvollziehbar erläutert. Danach erhalten außerhalb der früheren Frachtabteilung nur Gruppenleiter eine Vergütung nach BAT V c. Im Bereich der Passagierabfertigung werden nur Einsatzleiter Fluggastkontrolle und Schichtleiter nach BAT V c vergütet.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass sie Positionen im Bodenverkehrsdienst, welche über den Qualifikationsgrad "Geprüfter Flugzeugabfertiger" und eine Vergütung nach (maximal) HLT 5 hinausgehen, nur mit Personen besetzt, die zuvor in einem der spezifischen Unterbereiche der Bodenverkehrsdienste (Frachtabfertigung, Gepäckabfertigung, Transport oder Flugzeugabfertigung) ausreichende Berufserfahrung erworben haben. Dem ist der Kläger in der Sache nicht entgegengetreten.

Auch die Kammer ist zunächst davon ausgegangen, dass Arbeitnehmer ohne einen einschlägigen berufsqualifizierenden Abschluss, die im Bereich der Bodenverkehrsdienste eine interne Ausbildung durchlaufen haben, gegeneinander austauschbar sind. Dies betrifft aber allenfalls nach dem HLT vergütete Tätigkeiten. Arbeitnehmer der früheren Frachtabteilung wie der Kläger, die als so genannte Betriebsangestellte nach BAT vergütet wurden und sich ausgehend von der IHK-Prüfung "Geprüfter Flugzeugabfertiger" weiter qualifiziert haben, sind nicht mit Gruppenleitern in den übrigen Bereichen der Bodenverkehrsdienste oder Schichtleitern in der Passagierabfertigung vergleichbar, weil ihnen die Berufserfahrung dieser Sparten fehlt. Die tarifliche Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten führt nicht zu ihrer Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG, da ihnen zumindest teilweise unterschiedliche Ausbildungswege zu Grunde liegen.

bb)

Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, er könne unterschiedliche Tätigkeiten innerhalb und außerhalb der Bodenverkehrsdienste und auch in der Passagierabfertigung ausführen, die eine kaufmännische Ausbildung erforderten, ist zu differenzieren: Die vom Kläger angesprochene Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung nach § 2 TVb Nr. 741betifft, wie oben ausgeführt, die Pflicht zur Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz und nicht die Sozialauswahl.

Geht man davon aus, dass die Beklagte im Rahmen der Sozialauswahl verpflichtet wäre, auch solche Stellen als - in einem ersten Schritt - vergleichbar anzusehen, die der Kläger nach seiner Behauptung nach einer Einarbeitungszeit von höchstens drei Monaten ausfüllen könnte, muss in einem zweiten Schritt auch eine Vergleichbarkeit der jeweiligen Stellenanforderungen mit der Stelle eines Gefahrgutbeauftragten bejaht werden. Dies ist nicht möglich.

Nach dem oben dargelegten Maßstab zur Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung sind nur solche Arbeitnehmer vergleichbar, welche auch im Hinblick auf das Änderungsangebot gegeneinander austauschbar sind. Die Beklagte hat dargelegt, dass die nur solche Arbeitnehmer kurzfristig zu Gefahrgutbeauftragen schult, die als Frachtabfertiger gearbeitet haben und zum Frachtchecker aufgestiegen sind. Dies hat sie durch die vorgelegte Stellenbeschreibung belegt (Anlage B 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. April 2009, Bl. 439 - 441 d.A.). Dieser Stellenbeschreibung lässt sich zwar entnehmen, dass auch die Englischkenntnisse des Klägers, anders als von der Beklagten in Zusammenhang mit den von diesem bei der Sozialauswahl konkrete angeführten Stellen dargestellt, gut sein müssen, andererseits bestätigt sie die Zuordnung dieser Tätigkeit zur Frachtabteilung. Der Kläger hat dies nicht widerlegt. Seine Behauptung, die Schulung zum Gefahrgutbeauftragten könne in knapp drei Wochen erfolgen, hat die Beklagte bestätigt. Der Kläger ist aber nicht der Behauptung der Beklagten entgegengetreten, dass dies nur für Frachtchecker gilt. Diese wird auch nicht indirekt durch die Ausschreibung einer Qualifikation zum "Springer Gefahrgutabfertigung" der C GmbH widerlegt, welche der Kläger in der Verhandlung vom 29. April 2009 eingeführt hat (Anlage zum Sitzungsprotokoll, Bl. 445 d.A.). Auch dieses Qualifikationsangebot setzt eine abgeschlossene Ausbildung als Checker voraus und ist ausschließlich an die Arbeitnehmer mit Erfahrung in der Frachtbearbeitung, nämlich der C (C) und der Abteilung BVD-FS der Beklagten gerichtet. Selbst wenn also der Kläger innerhalb der von ihm angegebenen Zeitspannen eine der von ihm benannten Tätigkeiten ausüben könnte und eine solche Anlernzeit der Beklagten zumutbar wäre, scheitert die für eine Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung notwendige Vergleichbarkeit daran, das die Tätigkeit des Klägers nicht von einem anderen übernommen werden kann. Die Beklagte beschäftigt keine Frachtabfertiger oder Frachtchecker mehr, die nicht selbst eine Änderungskündigung erhalten haben. Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem Flugzeugabfertiger scheitert bereits daran, das solche Arbeitnehmer keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT V c erhalten. Die Beklagte brauchte daher die Arbeitnehmer, deren Stellen der Kläger als für sich geeignet und vergleichbar beurteilt hat, nicht zusätzlich namentlich zu benennen.

cc)

Eine Austauschbarkeit derjenigen Arbeitnehmer der früheren Frachtabteilung, die nach derselben Vergütungsgruppe vergütet werden, muss nicht festgestellt zu werden, da die Abteilung BVD-F insgesamt von dem Teilbetriebsübergang betroffen ist. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, die Beklagte bilde mit der C GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb, ist dies nicht zu klären. Die Arbeitnehmer der C GmbH erzielen einen geringeren Verdienst als der Kläger. Bei einer Sozialauswahl würde der Kläger schlechter gestellt als durch die Änderungskündigung angeboten.

4.

Ein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 BetrVG ist nicht festzustellen. Die Anhörung des Betriebsrat vom 6. Dezember 2004 ist nach dem Grundsatz der subjektiven Determination ausreichend (Anlage B 7 zur Klageerwiderung, Bl. 86 - 89 d.A.). Da die Beklagte eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz verneint hatte, musste sie dazu nicht weiter vortragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung