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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 27.08.2008
Aktenzeichen: 18 Sa 1197/07
Rechtsgebiete: KSchG, Tarifvertragliche Vereinbarung, BAT, Rahmen-TV


Vorschriften:

KSchG § 1
KSchG § 2
Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741 § 2
BAT § 53
BAT § 55
Rahmen-TV zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Verkehrsflughäfen vom 12.10.1998/28.11.2002
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2007 - 17 Ca 11706/04 - teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung.

Der am XX.XX.19XX geborene, verheiratete Kläger ist seit 01. November 1981 Arbeitnehmer der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Er hat einen GdB von 20. Zur Einstellung wurde der Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 1981 geschlossen, durch welchen dem Kläger eine Vergütung als Arbeiter nach dem HLT (Hessischer Lohntarif gemeindliche Verwaltungen und Betriebe) zugesagt wurde (vgl. Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 27. Juni 2007, Bl. 213 f. d.A.). Durch Vereinbarung vom 23. Mai 1985 wechselte der Kläger mit Wirkung zum 01. Mai 1985 in ein Angestelltenverhältnis und erhielt eine BAT-Vergütung. Er hat während seiner Tätigkeit bei der Beklagten die IHK-Prüfung "Geprüfter Flugzeugabfertiger" erfolgreich abgelegt. Als Dokumentarist in der Abteilung Bodenverkehrsdienste (BVD-F) erzielte der Kläger vor Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 ca. € 3.052,00 brutto monatlich auf der Grundlage einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V c, Stufe 9. Der Kläger war zumindest zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung tarifgebunden.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig etwa 13.000 Arbeitnehmer. Sie betrieb u.a. die Abfertigung von Luftfracht am Flughafen A in der Abteilung BVD-F. Dort waren ca. 600 Arbeitnehmer - darunter der Kläger - beschäftigt. Die Beklagte nahm in dieser Abteilung zum Einen mit eigenem Personal die von Frachtführern im Auftrag von Luftverkehrsgesellschaften angelieferte Luftfracht entgegen, lagerte sie zwischen, kommissionierte die Luftfracht nach Angaben der Luftverkehrsgesellschaft, verwog sie und stellte sie zur Verladung in Flugzeugen bereit (sogenannter Export). Zum Anderen übernahm die Beklagte Luftfracht auf Paletten oder in Containern von Luftverkehrsgesellschaften, die aus Flugzeugen entladen worden war. Die Beklagte lagerte auch diese Fracht vorübergehend ein, bis sie von einem Frachtführer oder Endkunden der Luftverkehrsgesellschaft abgeholt wurde (so genannter Import). Zu der Tätigkeit der Arbeitnehmer in der Abteilung BVD-F gehörte weder die Verladung der Fracht in die Flugzeuge noch die Entladung der Flugzeuge. Zu den Bodenverkehrsdiensten zählen neben der Frachtabteilung auch die Abteilungen "Gepäck", "Transport" und "Flugzeugabfertigung". Nicht zu den Bodenverkehrsdiensten gehört die Abteilung Passagierabfertigung.

Die Abteilung BVD-F besaß eine große Halle auf dem Flughafengelände mit Lager- und Büroraum sowie eine Wiegestation direkt vor der Halle mit Büro- und Unterkunftscontainern. Sie besaß außerdem Flurförderfahrzeuge, insbesondere Gabelstapler zum Transport von Packstücken, Paletten und Containern, vornehmlich innerhalb der Halle, Lagereinrichtungen in der Halle sowie eine übliche Büroausstattung und ein EDV-System zur administrativen Abwicklung der Frachtabfertigung.

Am 14. April 2003 beschloss der Vorstand der Beklagten zur Vermeidung sich erhöhender Verluste dieser Abteilung, den Bereich BVD-F in eine hundertprozentige Tochter, die B GmbH zu verlagern (mittlerweile umfirmiert in: C GmbH). Die Beklagte war durch Verbandsmitgliedschaft an den BAT und den BMT-G II gebunden und hatte mit allen Arbeitnehmern die Geltung dieser Tarifwerke zwecks Gleichstellung vereinbart. Die Tochtergesellschaft der Beklagten ist dagegen Mitglied in der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V., und wendet die von dieser mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) geschlossenen Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen an. Sie zahlt danach niedrigere Vergütungen.

Der Aufsichtsrat der Beklagten stimmte am 24. September 2003 der konzerninternen Verlagerung zum 01. Juli 2004 zu (Anlage B 2 zur Klageerwiderung, Bl. 43 d.A.).

Auf Grund der innerbetrieblichen Diskussion und der Verhandlungen mit dem Betriebsrat zeichnete sich jedoch ab, dass die Mehrzahl der Beschäftigten der Abteilung BVD-F einem Betriebsübergang widersprechen werde. Die Beklagte richtete daher in dem Bereich Bodenverkehrsdienste die neue Abteilung Frachtservice (BVD-FS) ein. In dieser Abteilung sollten die Beschäftigten aus der Abteilung BVD-F aufgefangen werden, die einem Betriebsübergang widersprechen würden. Die in der neuen Abteilung BVD-FS beschäftigten Arbeitnehmer sollten dann im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei der B GmbH (C GmbH) eingesetzt werden.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den bevorstehenden Betriebsübergang (Anlage B 11 zur Klageerwiderung, Bl. 124 - 127 d.A.). Der Kläger widersprach - wie ca. 550 weitere Arbeitnehmer - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft (Anlage B 13 zur Klageerwiderung, Bl. 129 d.A.).

Am 19. Dezember 2003 schlossen der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände, dessen Mitglied die Beklagte ist, und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) durch die Landesbezirksleitung Hessen die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741. Dabei handelt es sich um eine Sonderregelung zum BAT und zum BMT-G II für die Beschäftigten der Abteilung "Frachtservice" bei der D AG (im Folgenden: TVb Nr. 741). Dieser Tarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Abteilung BVD-F, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft widersprochen haben.

Die Regelung zum Kündigungsschutz durch § 2 TVb Nr. 741 lautet:

"§ 2 Kündigungsschutz, Arbeitsplatzangebot, Beschäftigungssicherung

(1) Gegenüber Arbeitnehmern, die dem Betriebsübergang widersprechen, sollen grundsätzlich keine betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen werden.

(2) Machen Arbeitnehmer von ihrem Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB Gebrauch, hat die D AG zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem freien gleichwertigen Arbeitsplatz in Betracht kommt. Gleichwertig in diesem Sinne ist ein Arbeitsplatz, wenn sich durch die neue Tätigkeit

a). die bisherige Eingruppierung nicht verändert oder

b). bei einem Arbeitsplatzwechsel, der mit einem Statuswechsel verbunden ist (Wechsel vom Arbeiter zum Angestellten oder umgekehrt), die Summe der monatlichen Stammbezüge nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers verändert und der Arbeitnehmer im bisherigen zeitlichen Umfang voll- bzw. teilzeitbeschäftigt bleibt.

Protokollerklärung zu Abs. 2 Buchstabe b:

Bei der Ermittlung der Summe der monatlichen Stammbezüge bleibt eine etwaige Absicherung nach den Grundsätzen der Betriebsvereinbarung Nummer 52 bei der D AG außer Ansatz.

(3) Im gegenseitigen Einvernehmen kann jederzeit auch ein Arbeitsplatz übertragen werden, der die Anforderungen nach Abs. 2 nicht erfüllt.

(4) Für die Besetzung von freien Arbeitsplätzen gelten die Auswahlrichtlinien nach der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag.

(5) Stehen gleichwertige Arbeitsplätze im Sinne von Abs. 2 nicht oder nicht in ausreichender Anzahl zur Verfügung und ist daher eine Weiterbeschäftigung widersprechender Arbeitnehmer auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz nicht möglich, ist die D AG verpflichtet, den betroffenen Arbeitnehmern einen Arbeitsplatz in der Abteilung "Frachtservice" anzubieten. Zu den Arbeitsbedingungen in dieser neu einzurichtenden Abteilung sind die Regelungen in den §§ 3 ff. zu beachten.

(6) Im Sinne der Beschäftigungssicherung sind die Arbeitnehmer verpflichtet, einen angebotenen Arbeitsplatz im Sinne der Abs. 2 und 5 anzunehmen. Gegenüber Arbeitnehmern, die sowohl etwaige Beschäftigungsangebote nach Abs. 2 als auch die Beschäftigungsmöglichkeit nach Abs. 5 ablehnen, werden Änderungskündigungen mit dem Ziel, die Arbeitnehmer in den Bereich Frachtservice und den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages zu versetzen, ausgesprochen. Nehmen Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen im Sinne der Änderungskündigung nicht an, sind Beendigungskündigungen zulässig, §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT und § 52 BMT-G II finden insoweit keine Anwendung."

Die Vergütung ist bei einer Beschäftigung in der Abteilung Frachtservice (BVD-FS) nach der TVb Nr. 741 geringer als bisher.

Das Landesarbeitsamt Hessen erteilte der Beklagten am 22. Dezember 2003 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern.

Die Beklagte beschäftigt ihrerseits auch Leiharbeitnehmer der E GmbH, einer 100%igen Tochter, welche sie auch in den Abteilungen der Bodenverkehrsdienste einsetzt.

Mit Datum vom 30. Januar 2004 schloss die Beklagte mit der B GmbH (mittlerweile: C GmbH) einen Vertrag zur Übertragung des Frachtgeschäfts, wegen dessen Inhalts auf die als Anlage B 3 mit der Klageerwiderung überreichte Kopie verwiesen wird (Bl. 44 - 58 d.A.).

Die Beklagte erklärte erstmals im März 2004 gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Angebot, als Dokumentarist der neuen Abteilung BVD-FS an die C GmbH entliehen und entsprechend der TVb Nr. 741 vergütet zu werden. Der vom Kläger dagegen erhobenen Kündigungsschutzklage ist rechtskräftig stattgegeben worden. Die Kündigung war sozial ungerechtfertigt, da die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zum 01. Juli 2004 wirksam werden und damit vor Ablauf der für eine ordentliche Kündigung zu wahrenden tariflichen Kündigungsfrist zum 30. September eintreten sollte (vgl. BAG Urteil vom 21. September 2006 - 2 AZR 120/06 - NZA 2007, 435).

Mit Schreiben vom 06. Dezember 2004 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten erneuten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen auf die Anlage zur Klageerwiderung (Anlage B 10, Bl. 120 - 123 d.A.). Das Anhörungsschreiben ging dem Betriebsrat am 07. Dezember 2004 zu. Der Betriebsrat antwortete mit Schreiben vom 13. Dezember 2004, er sehe sich nicht in der Lage eine abschließende Stellungnahme zu dem Kündigungsbegehren abzugeben (Anlage B 17, Bl. 137 d.A.).

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004, dem Kläger zugegangen am 20. Dezember 2004, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2005. Gleichzeitig bot sie dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Abteilung BVD-FS zu den entsprechend der TVb Nr. 741 geänderten Bedingungen ab 01. Juli 2005 an (Anlage zur Klageschrift, Bl. 7 - 10 d.A.). Der Kläger nahm das Angebot mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 unter Vorbehalt an (Anlage zur Klageschrift, Bl. 12 d.A.). Seine gegen die Änderungskündigung gerichtete Klage ist beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 24. Dezember 2004 eingegangen und der Beklagten am 06. Januar 2005 zugestellt worden.

Der Kläger hat geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 53 Abs. 3 BAT ordentlich nicht kündbar. Die TVb Nr. 741 habe das Kündigungsverbot nicht wirksam aufgehoben. Dieser Tarifvertrag verstoße gegen den Rahmentarifvertrag zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Verkehrsflughäfen und zur Sicherung der Arbeitsplätze vom 13. Oktober 1998 in der Fassung vom 28. November 2002 (folgend: RTV 1998/2002). Die durch die TVb Nr. 741 geregelten Abweichungen vom BAT, dem BMT-G II und den dazugehörigen Tarifverträgen überschritten die in § 3 RTV 1998/2002 festgelegten Öffnungsklauseln. Der ver.di Landesbezirk Hessen und der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände hätten die ihnen eingeräumte Regelungsmacht überschritten. Die Tarifnormen seien daher unwirksam gem. §§ 134, 139 BGB. Außerdem werde bestritten, dass zum 01. Juli 2004 ein Teilbetriebsübergang erfolgt sei, wie durch die TVb Nr. 741 vorausgesetzt.

Vorsorglich hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt gemäß §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG. Die Kündigung sei nicht aus dringenden betrieblichen Gründen erforderlich. Die von ihm ausgeführte Tätigkeit sei nicht weggefallen, er übe ebenso wie seine Kollegen weiterhin dieselbe Tätigkeit aus, nur als Leiharbeitnehmer. Die Entscheidung der Beklagten, die Abteilung BVD-FS zu gründen und Arbeitnehmer an die C GmbH auszuleihen, sei missbräuchlich. Die Beklagte umgehe damit die Anforderungen der Rechtsprechung an eine Änderungskündigung zur Entgeltkürzung, nach der auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes abzustellen sei. Außerdem liege eine dem AÜG widersprechende dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung vor.

In Bezug auf eine für ihn im Unternehmen bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse er verpflichtet werden, sämtliche freien Stellen ab Herbst 2002 darzulegen. Seit diesem Zeitpunkt sei die Möglichkeit der Ausgliederung in der Frachtabteilung erörtert worden. Wegen der freien Stellen im Zeitraum von 2002 bis Ende 2004, welche der Kläger nach seiner Auffassung einnehmen konnte, wird auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 22. Mai 2007, dort Seite 10 f. (Bl. 147 f. d.A.) verwiesen. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang behauptet, die Beklagte habe die Möglichkeit seiner Weiterbeschäftigung nicht ordnungsgemäß und vollständig geprüft. Dies folge auch aus der Stellungnahme des Betriebsrats vom 13. Dezember 2004 (Anlage B 10, Bl. 137 d.A.). Aufgrund der unvollständigen Informationen gegenüber dem Betriebsrat sei auch die Anhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Schließlich sei die ihm gegenüber erklärt der Änderungskündigung auch deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte - dies ist unstreitig - eine soziale Auswahl unterließ. Er sei als "Geprüfter Flugzeugabfertiger" mit vielen Arbeitnehmern der Beklagten im Bereich Bodenverkehrsdienste und auch in der Passagierabfertigung vergleichbar.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 rechtsunwirksam ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger nach erstinstanzlichem Obsiegen zu unveränderten Arbeitsbedingungen auf der Basis seines Arbeitsvertrages als Dokumentarist in der Vergütungsgruppe BAT V c und auf der (sic) 38,5 Stundenwoche in der Abteilung FS zu führen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die TVb Nr. 741 sei wirksam vereinbart worden. Die Änderungskündigung sei dringend geboten gewesen, denn sie erwirtschafte seit Jahren mit der Abteilung Frachtabfertigung (BVD-F) erhebliche Verluste. Die Beklagte hat weiter behauptet, ein freier gleichwertiger Arbeitsplatz außerhalb der Frachtabfertigung sei für den Kläger nicht vorhanden gewesen. Die Beklagte hat vertreten, sie habe allenfalls ab September 2003 prüfen müssen, ob der Kläger für eine freie Stelle im Unternehmen geeignet gewesen sei. Sie hat dazu Aufstellungen über Positionen vorgelegt, die nach ihrer Behauptungen im Zeitraum von September bis Dezember 2003 (Anlage B 7, Bl. 70 - 73 d.A.), im Zeitraum von Januar bis März 2004 (Anlage B 8, Bl. 74 - 77 d.A.) und in der Zeit von September 2004 bis Januar 2005 (Anlage B 9, Bl. 78 - 119 d.A.) in ihrem Unternehmen zu besetzen gewesen seien. Der Kläger sei für keine dieser Stellen geeignet gewesen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass für den Kläger eine Dauerbelastung der Knie nicht möglich sei, er unter Rückenbeschwerden leide und nicht zu einer Tätigkeit im Nachtdienst bereit sei. Deshalb sei er nicht Wechseldiensttauglich. Der Kläger besitze außerdem nur Grundkenntnisse der englischen Sprache und in Excel, darüber hinaus habe er keine EDV-Kenntnisse. Die Beklagte hat er schließlich gemeint, auf vergleichbare besetzte Arbeitsplätze im Betrieb komme es im Rahmen des tariflichen Verfahrens nicht an. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sei nicht durchzuführen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat dem Feststellungsantrag des Klägers durch Urteil vom 27. Juni 2007 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Regelung in § 2 Abs. 6 Satz 3 TVB Nr. 741, durch welche der Sonderkündigungsschutz des Klägers gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 BAT aufgehoben werde, verstoße gegen das auch von den Tarifvertragsparteien zu beachtende Rückwirkungsgebot. Die gegenüber dem Kläger erklärte ordentliche Änderungskündigung sei daher unwirksam. Der klageweise verfolgte Anspruch des Klägers auf Beschäftigung in der Vergütungsgruppe BAT V c sei unzulässig, da ein bezifferter Leistungsantrag zu stellen gewesen sei. Zur weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe des Urteils wird auf dieses Bezug genommen (Bl. 216 - 225 d.A.).

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26. Juli 2007 zugestellte Urteil mit am 09. August 2007 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung am 26. September 2007 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger hat seine ursprünglich gegen die Abweisung seines Weiterbeschäftigungsantrags gerichtete Berufung in der Verhandlung vom 09. April 2008 zurückgenommen (Sitzungsniederschrift Bl. 345 d.A.).

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, durch § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 sei der Sonderkündigungsschutz gemäß §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT nicht wirksam aufgehoben worden. Sie beruft sich insoweit auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Oktober 2007 (- 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121), durch welche die materielle Rechtmäßigkeit der TVb Nr. 741 bestätigt und ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot verneint wurde.

Die Beklagte ist der Auffassung, die TVb Nr. 741 sei auch formell wirksam zu Stande gekommen. Der Tarifvertrag sei auf Seiten der Gewerkschaft durch die Bezirksleitung Hessen in Vertretung für den ver.di Bundesvorstand geschlossen worden. Der stellvertretende Bezirksvorsitzende des Landesbezirks Hessen, F, sei ausdrücklich durch den Bundesvorstand bevollmächtigt worden. Auf Arbeitgeberseite sei der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände tarifzuständig. Die TVb Nr. 741 betreffe nicht den Regelungsbereich des RTV 1998/2002.

Die Beklagte meint nunmehr, sie hätte wegen der Kündigung vom 15. Dezember 2004 allenfalls ab September 2004 eröffnete freie Stellen für eine mögliche Weiterbeschäftigung des Klägers prüfen müssen. Es habe sich keine gleichwertige Stelle ergeben, für welche der Kläger geeignet gewesen sei. Soweit der Kläger sich auf Stellen im Bereich Bodenverkehrsdienste berufe, die auf der Ausbildung zum Flugzeugabfertiger und die IHK-Prüfung aufbauten, missachte er, dass diese jeweils Berufspraxis in den Bereichen Gepäck, Transport oder Flugzeugabfertigung voraussetzen. Tätigkeiten in der Passagierabfertigung erforderten eine andere Ausbildung. Der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 24. Juni 2008, wonach er die überwiegende Zahl der von ihr benannten und als nicht geeignet geprüften freien Stellen nach kurzer Einarbeitungszeit ausfüllen könne, sei zu pauschal und gehe nicht auf die von ihr jeweils angeführte Anforderungen ein. Die Beklagte behauptet, die von ihr beschäftigten Leiharbeitnehmer der E GmbH würden nur auf Positionen eingesetzt, deren Wertigkeit höchstens BAT VIII oder einer Lohngruppe des HLT entsprächen.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, einer Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, da sie eine Änderungskündigung, keine Beendigungskündigung erklärt habe. Hilfsweise ist sie der Ansicht, sie könne darlegen, dass auch bei Durchführung einer Sozialauswahl die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers unvermeidlich gewesen sei, ohne mit diesem Vortrag im Rechtsstreit präkludiert zu sein.

Die Beklagte behauptet dazu, dass im Bereich der Bodenverkehrsdienste außerhalb des Unterbereichs Fracht nur wenige vergleichbare Positionen existierten. Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit, so meint die Beklagte, sei auf die vom Kläger erreichte Vergütungsgruppe BAT V c abzustellen. Im Unterbereich Gepäckabfertigung würden Einsatzleiter als Besitzstandsfälle nach BAT V c vergütet, Transport- und Gepäckmeister nur nach HLT 5 mit einer Meisterzulage. In der Flugzeugabfertigung zahle sie ab der Position eines Einsatzleiters eine BAT-Vergütung, Lademeister und Lademeisteragenten seien in die Lohngruppe HLT 6 mit Meisterzulage eingruppiert. Ähnlich sei es im Unterbereich Transport: Einsatzleiter erhielten eine Vergütung nach BAT V c, Gruppenleiter würden bereits nach BAT V b oder IV b vergütet. Für eine Position unterhalb der Ebene des Einsatzleiters finde der HLT Anwendung. Für alle Unterbereiche gelte, dass die Position eines Einsatzleiters nur von einer Person übernommen werden könne, die nach Erreichen des Niveaus Gepäckabfertiger III bzw. Flugzeugabfertiger III oder Vorfeldtransporteur Stufe 3 nach mindestens einjähriger weiterer Berufspraxis in diesem Unterbereich die Meisterebene eingenommen und folgend noch weiterer Erfahrung auf dieser Stufe gesammelt habe. Die IHK-Prüfung "Geprüfter Flugzeugabfertiger" sei nur hinsichtlich der theoretischen Anforderungen für die Unterbereiche der Bodenverkehrsdienste identisch. Faktisch gebe es nur sehr wenig Fluktuation. Die Arbeitnehmer benötigen jeweils unterschiedlich praktische Erfahrung und darauf bezogene Kenntnisse für die Frachtabfertigung, die Gepäcksabfertigung, den Transport oder die Flugzeugabfertigung. Oberhalb der Qualifikationsstufe "Geprüfter Flugzeugabfertiger" sei ein Wechsel auf gleicher Ebene zwischen den Unterbereichen der Bodenverkehrsdienste wegen des Fehlens der praktischen Erfahrung und der Kenntnisse für den jeweiligen Unterbereich ausgeschlossen.

Die Ausbildung durch Anlernen in der Passagierabfertigung sei von den Bodenverkehrsdiensten zu trennen. Frühestens nach 18 Monaten Tätigkeit könne ein Passageagent die Vergütungsgruppe BAT VII erreichen. Die nach BAT V c vergütete Position eines Schichtleiters könne nur durch jahrelange Berufspraxis und dadurch erworbene Qualifikation für Leitungsaufgaben erreicht werden.

Die Beklagte behauptet schließlich, dass die weiteren Positionen außerhalb der Bodenverkehrsdienste und der Passagierabfertigung, für die sie eine Vergütung nach BAT V c zahle, zumindest eine abgeschlossene dreijährige Fachausbildung voraussetzen. Zur Darlegung dieser Stellen und der nach dem Vortrag der Beklagten zu erfüllenden Voraussetzungen wird auf deren Schriftsatz vom 09. Mai 2008 verwiesen (S. 21 - 48, Bl. 370 - 397 d.A.).

Die Beklagte beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2007 - 17 Ca 11706/04 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er hält die TVb Nr. 741 für unwirksam und behauptet dazu, der Landesbezirk Hessen habe nicht in Vertretung des Bundesvorstands gehandelt, hilfsweise, dass die für den Landesbezirk Hessen handelnden Personen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht wirksam bevollmächtigt gewesen wären. Außerdem wiederholt der Kläger seine Auffassung, dass die Regelungen der TVb Nr. 741 gegen den RTV 1998/2002 verstoßen und deshalb unwirksam seien. Es sei auch zu berücksichtigen, dass § 55 Abs. 2 BAT nur Änderungskündigungen aus wichtigem Grund gestatte, nicht aber ordentliche Kündigungen. Bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hätte die Beklagte, so meint der Kläger, alle ab Ende 2002 frei gewordenen Stellen und die Betriebsvereinbarungen Nr. 52 (Projekt WM 2005, vgl. auszugsweise Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Mai 2008) und Nr. 55 (Anlage 1 zur Sitzungsniederschrift vom 20. Mai 2008, Bl. 530 d.A.) berücksichtigen müssen. Wegen der nach § 4 i V. m. Anlage 3 der Betriebsvereinbarung Nr. 52 zu erbringenden Ausgleichleistungen seien auch geringer vergütete freie Stellen "gleichwertig" i. S. d. § 2 Abs. 2 TVb Nr. 741 gewesen und hätten ihm deshalb angeboten werden müssen. Außerdem sei die Beklagte nach Maßgabe der Betriebsvereinbarungen verpflichtet gewesen, ihn auch für höherwertige Stellen zu qualifizieren. Der Kläger behauptet dazu, er habe nach kurzer Einarbeitung als Lademeisteragent, Gepäckmeister, Transportmeister, Sachbearbeiter Gefahrgutabfertigung, Sachbearbeiter Auslieferungs- und Informationsbüro, Sachbearbeiter EDV-Erfassung, Frachtagent, Schichtleiter, Einsatzleiter, Spezialgerätefahrer, Flugzeugschlepperfahrer, Gruppenleiter, im Verkehrsberatungsdienst, als Luftsicherheitsassistent, Vorfeldaufsicht, Sachbearbeiter Baggage-Tracing, Fahrer/Rangierer, Aufgabenleiter, im Reinigungs-Management, als Sachbearbeiter Baggage-Control-Center, als Assistent der Luftsicherheit, Einsatzleiter Schließdienste und Störmeldestelle, Aufgabenleiter Fluggastbrücke und auf sonstigen Sachbearbeiterstellen eingesetzt werden können.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei mit ihrem Vortrag zur Sozialauswahl präkludiert. Vorsorglich vertritt er die Ansicht, dass alle Anlerntätigkeiten im Bereich Bodenverkehrsdienste und der Passagierabfertigung mit seiner jetzigen Tätigkeit vergleichbar seien. Die Beklagte habe sich durch die Betriebsvereinbarungen Nr. 52 und 55 sowohl zu Ausgleichsleistungen als auch zur Weiterqualifikation ihrer Arbeitnehmer verpflichtet. Dies wirke sich unmittelbar auf die Vergleichbarkeit bei der Sozialauswahl aus.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 9. April 2008 (Bl. 345 f. d.A.), 20. Mai 2008 (Bl. 528 f. d.A.) und 27. August 2008 (Bl. 732 d.A.) verwiesen.

Die Kammer hat durch am 20. Mai 2008 verkündeten Beschluss den Bundesvorstand der Gewerkschaft ver.di um Auskunft über das Zustandekommen der TVb Nr. 741 ersucht. Wegen des Inhalts des Beschlusses wird auf Bl. 529 d.A. Bezug genommen, zum Inhalt der Auskunft vom 18. Juli 2008 auf Bl. 601 d.A.

Die Akte des Parallelrechtsstreits 18 Sa 1188/07 ist wegen der dort eingereichten Unterlagen beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist auch erfolgreich. Die Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 ist sozial gerechtfertigt.

I.

Die ordentliche Änderungskündigung ist nicht nach §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT ausgeschlossen. Die Beklagte war gemäß § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 berechtigt, eine ordentliche Kündigung als Änderungskündigung zu erklären. Der besondere Kündigungsschutz des Klägers aufgrund seiner mehr als 15-jährigen Betriebszugehörigkeit und seines Lebensalters ist durch die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendende TVb Nr. 741 wirksam beschränkt worden.

1.

Die TVb Nr. 741 ist formell wirksam. Sie ist rechtsverbindlich zu Stande gekommen.

a)

Auf tarifliche Normen sind die Grundsätze des § 293 ZPO anzuwenden. Ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien in einem Rechtsstreit, dass tarifliche Normen bestehen, die für die Entscheidung erheblich sind, so muss das Gericht diesem Vortrag nach Maßgabe des § 293 ZPO nachgehen. Es hat diese Normen zu ermitteln und daraufhin zu überprüfen, ob sie auch das der Entscheidung unterliegende Arbeitsverhältnis betreffen. Dazu gehört auch die Frage, ob ein Tarifvertrag wirksam geworden ist und er somit auf die Rechtsbeziehungen der Parteien einwirken konnte (BAG Urteil vom 19. August 1995 - 6 AZR 1047/94 - NZA 1996, 994; BAG Urteil vom 08. November 2006 - 4 AZR 590/05 - NZA 2007, 576). Eine subjektive Beweislast besteht im Anwendungsbereich des § 293 ZPO nicht (BAG Urteil vom 19. August 1995 aaO.; Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl. § 293 Rz 16 f.).

b)

Der Tarifvertrag ist entgegen der Auffassung des Klägers ordnungsgemäß zustande gekommen.

Die TVb Nr.741 ist zwischen dem Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen worden. Diese sind tariffähig gemäß § 2 Abs. 1 TVG.

aa)

Die Gewerkschaft ver.di war bei Abschluss des Tarifvertrags am 19. Dezember 2003 ordnungsgemäß vertreten.

Die TVb Nr. 741 ist nicht durch den Landesbezirk Hessen in eigenem Namen, sondern durch diesen als Vertreter des ver.di Bundesvorstands geschlossen worden.

Die Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft (e.V.) ver.di ist im Tarifvertrag als Vertragspartner genannt, nicht der nach Maßgabe des § 68 der ver.di-Satzung zu Tarifabschlüssen berechtigte Landesbezirk Hessen. Die Landesbezirksleitung Hessen ist bei der Benennung der Tarifpartner als Vertreter angeführt, ebenso in der Unterschriftszeile des Tarifvertrages.

Der Umstand der Vertretung wird bestätigt durch die von der Kammer eingeholte Auskunft des Bundesvorstandes der Gewerkschaft ver.di vom 18. Juli 2008 (Bl. 601 d.A.). Danach hatte das damalige Mitglied des Bundesvorstands G, der zugleich der Bundesfachbereichsleiter Verkehr war, sowohl dem Landesfachbereichsleiter Verkehr in Hessen, Herrn F, als auch dem hessischen Tarifkoordinator für den öffentlichen Dienst, Herrn H, eine Unterschrifts- und Abschlussvollmacht für die TVb Nr. 741 erteilt. Eine Vollmachtserteilung durch den Bundesvorstand wäre nicht notwendig gewesen, wenn der Tarifabschluss innerhalb des Zuständigkeitsbereichs und damit der Abschlusskompetenz des Landesbezirks gelegen hätte.

Es ist von einer wirksamen Bevollmächtigung der Landesbezirksleitung Hessen auszugehen. Das Bestehen einer Vollmacht für die ihrerseits im Namen der Landesbezirksleitung Hessen handelnden Herren F und H ist durch das Schreiben des Bundesfachbereichsleiters Verkehr vom 18. Juli 2008 bestätigt worden (Bl. 601 d.A.). Dem Antrag des Klägers auf Verpflichtung der Gewerkschaft ver.di zur Vorlage der im Dezember 2003 erteilten Vollmacht ist nicht nachzukommen.

Tarifverträge werden regelmäßig durch gesetzliche Vertreter oder sonstige satzungsmäßige Vertreter der Tarifvertragsparteien oder auch durch dritte Personen abgeschlossen. Insoweit gelten die Regeln der §§ 164 ff. BGB. Aus der Urkunde muss sich das Verhandeln als Vertreter zweifelsfrei ergeben. Die Vollmacht bedarf keiner Form (BAG Urteil vom 10. November 1993 - 4 AZR 184/93 - NZA 1994, 892; BAG Urteil vom 12. Februar 1997 - 4 AZR 419/95 - NZA 1997, 1064; ErfK-Franzen, 8. Aufl., § 1 TVG Rz 25). Gleiches muss auch bei Beurteilung der Frage gelten, ob eine Tarifvertragspartei bei Abschluss eines Tarifvertrages durch eine natürliche Person wirksam vertreten wurde.

Die vom Kläger zitierte Richtlinie zur Tarifarbeit der Gewerkschaft ver.di (Tarifrichtlinie, vgl. Anlage K 10 zum Schriftsatz vom 19. August 2008, Bl. 709 f. d.A.). lässt keine bindende Schriftform für eine Vollmacht erkennen. Die Regelung zur Unterschriftenvollmacht schließt keine Unterbevollmächtigung aus.

Die auf den am 20. Mai 2008 verkündeten Beschluss der Kammer erteilte Auskunft durch den derzeitigen ver.di-Bundesfachbereichsleiter Verkehr I, zugleich Mitglied des Bundesvorstands, mit Schreiben vom 18. Juli 2008 ist als Nachweis der Bevollmächtigung nach § 293 ZPO ausreichend. Selbst wenn bei Tarifabschluss am 19. Dezember 2003 noch keine Vollmacht vorgelegen haben sollte, wäre eine Genehmigung des Tarifvertragsabschlusses durch die nunmehr erfolgte Bestätigung (Bl. 601 d.A.) sowie seit Dezember 2003 erfolgte Anwendung des Tarifvertrags anzunehmen (vgl. BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 4 AZR 996/06 - NZA 2008, 893; BAG Urteil vom 18. Dezember 1996 - 4 AZR 129/96 - NZA 1997, 830).

Soweit der Kläger zuletzt bestritten hat, dass Herr G zum Abschlusszeitpunkt im Bundesvorstand der Gewerkschaft ver.di und der zuständige Fachbereichsleiter Verkehr gewesen sei, ist auch dem nicht nachzugehen. Die Kammer hat im Rahmen des nach § 293 ZPO zulässigen Freibeweises von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Besetzung des Bundesvorstandes und die Besetzung der Stelle des Fachbereichsleiters Verkehr im Jahr 2003 über das Internet zu recherchieren. Nach Veröffentlichungen der Gewerkschaft ver.di (www.verdi.de) und des Internetlexikons Wikipedia (www.wikipedia.de) zum Namen "G" war dieser bis zu seiner Ablösung im Jahr 2007 durch den Unterzeichner der Auskunft vom 18. Juli 2008, Herrn I, im ver.di Bundesvorstand und der zuständige Fachbereichsleiter Verkehr.

Der jetzige Bundesfachbereichsleiter Verkehr, Herr I, kann schließlich für den Bundesvorstand Auskunft erteilen. Es liegt entgegen der Ansicht des Klägers insoweit keine rechtsgeschäftliche Vertretung der Gewerkschaft vor, die gem. § 42 Abs. 3 der ver.di-Satzung nur bei Unterzeichnung durch zwei Mitglieder des Bundesvorstands wirksam wäre.

bb)

Die TVb Nr. 741 verstößt auch nicht gegen die Normen eines höherrangigeren Tarifvertrags. Der RTV 1998/2002 steht weder über der TVb Nr. 741, noch verbietet er die durch die TVB Nr. 741 getroffenen Regelungen. Die Abschlussbefugnis der Tarifpartner war nicht beschränkt. Die Grenzen tarifliche Regelungsmacht sind durch den RTV 1998/2002 nicht für einen Tarifvertrag beschränkt worden, der auf Seiten der Gewerkschaften durch den Bundesvorstand geschlossen wird.

(1)

Die Aufhebung des durch Ausschluss einer ordentlichen Kündigung bestehenden Sonderkündigungsschutzes gem. §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT ist durch § 3 RTV 1998/2002 nicht vorgesehen. Die Möglichkeit einer ordentlichen Änderungskündigung gem. § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 geht über die durch § 3 RTV 1998/2002 vorgesehenen Abweichungen hinaus.

Die Tarifpartner haben durch den RTV1998/2002 für den Bereich der Verkehrsflughäfen geregelt, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen für die Arbeitnehmer nachteilige Normen vereinbart werden dürfen. Die Befugnis für solche Vereinbarung ist im damaligen Geltungsbereich des BAT, nicht des BAT-O, durch landesbezirkliche Regelungen eröffnet worden. Darin liegt eine Delegation begrenzter Regelungsbefugnis durch speziellere Tarifverträge.

§ 2 RTV 1998/2002 lautet insoweit:

"§ 2 Grundsatz

(1) Zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Verkehrsflughäfen und zur Sicherung der Arbeitsplätze werden in § 3 Abweichungen von den in § 1 aufgeführten Tarifverträgen ermöglicht.

Die Umsetzung erfolgt im Geltungsbereich des BAT und des BMT-G II durch landesbezirklichen Tarifvertrag. Im Geltungsbereich des BAT-O und des BMT-G-O werden die abweichenden tarifvertraglichen Regelungen von den Tarifvertragsparteien auf Bundesebene vereinbart.

(...)"

(2)

Aus dieser Delegation folgt jedoch nicht, dass die Tarifpartner eine Abänderung ihrer Regelungen oberhalb der Ebene eines Landesbezirkes ausschließen wollten. Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifpartner auch sich selbst während der Laufzeit des RTV 1998/2002 im Sinne eines Verbots weiterer Änderungen binden wollten, bestehen nicht.

Tarifverträge können durch die Parteien, welche sie geschlossen haben, auch während ihrer vereinbarten Laufzeit abgeändert werden. Besteht die dringende Notwendigkeit der Anpassung eines Tarifvertrags während seiner Laufzeit, trifft die Tarifpartner sogar eine Nachverhandlungsobliegenheit (bevor eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen kann, s. BAG Urteil vom 18. Dezember 1998 - 4 AZR 129/96 - NZA 1997, 830). Die in § 3 RTV 1998/2002 regelungstechnisch verwendete Lösung der "Öffnungsklauseln" für bestehende Tarifverträge zeigt, dass der Rahmen für generell abweichende Vereinbarungen für die Beschäftigten der Verkehrsflughäfen geschaffen werden sollte. Ein Verbot der weiteren (teilweisen) Veränderung von Tarifnormen für die Laufzeit dieses Tarifvertrages kann darin nicht gesehen werden. Vielmehr haben die Tarifpartner in § 4 Abs. 3 Unterabs. 2 RTV 1998/2002 ausdrücklich die Bereitschaft zu eventuell notwendigen Anpassungsverhandlungen erklärt. Soweit in § 2 Abs. 1 RTV 1998/2002 für den Bereich des BAT-O bzw. BMT-G-O die Abänderungsbefugnis der Bundesebene vorbehaltenen wurde, weist dies nur die Regelungskompetenz innerhalb der "Öffnungsklauseln" entsprechend dem Ergebnis für die alten Bundesländer zu.

Es war den Tarifpartnern daher nicht untersagt, während des Geltungszeitraums des RTV 1998/2002 sowie des BAT (West) für einen Teilbereich, nämlich die Abteilung D des A Flughafens, und dort nur für die Arbeitnehmer, die einem Betriebsübergang widersprachen, eine besondere Regelung zu treffen.

(3)

Für die TVb Nr. 741 bestand eine unbeschränkte Abschlussbefugnis, denn sie wurde von den Tarifvertragsparteien geschlossen, welche die auch die vorstehend genannten Tarifverträge vereinbart hatten. Die an die Landesbezirke delegierte und beschränkte tarifliche Regelungsmacht ist nicht in Anspruch genommen worden. Der Landesbezirk Hessen hat den Tarifvertrag nicht in eigenem Namen die TVb Nr. 741 geschlossen, sondern als Vertreter der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (ver.di).

Dass die TVb Nr. 741 auf Arbeitgeberseite statt von der Vereinigung kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) durch den Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände abgeschlossen wurde, ist unschädlich. Dieses ist der originär tarifzuständige Verband. Die Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände (VKA) hat als tariffähige Spitzenorganisation gem. § 2 Abs. 2 und 3 TVG bei Abschluss des BAT bzw. des RTV 1998/2002 den Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände vertreten. Die Tarifzuständigkeit des Hessischen Arbeitgeberverbandes der Gemeinden und Kommunalverbände leitet sich nicht von der Vereinigung kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ab, sondern umgekehrt. Ob der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände durch Abschluss der TVb Nr. 741 gegen die Satzung der VKA verstoßen hat, kann dahinstehen. Dies führt nicht zum Verlust der Tarifzuständigkeit.

2.

Die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes durch die TVb Nr. 741 ist auch materiell wirksam. Der Auffassung des Arbeitsgerichts, der rückwirkende Wegfall des Sonderkündigungsschutzes nach §§ 53 Abs.3, 55 Abs. 2 BAT verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes für die Normunterworfenen, ist nicht zu folgen. Die Kammer macht sich die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2007, ergangen zu Geltung der TVb Nr. 741 durch arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, zu Eigen (BAG Urteil vom 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121). Zusammengefasst ist danach maßgeblich, dass die Begrenzung rückwirkender Regelungen zum tariflichen Sonderkündigungsschutz durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht greift, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthält und die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht vollständig abschafft, sondern die Ausnahmetatbestände modifiziert. Solche Änderungen der tarifvertraglichen Regelungen über die ordentliche Unkündbarkeit verstoßen regelmäßig nicht gegen Vertrauensschutzgesichtspunkte und liegen deshalb in der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien (BAG Urteil vom 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - BB 2008, 1121; BAG Urteil vom BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 58/05 - NZA 2006, 101).

Das schützenswerte Vertrauen der - entsprechend der für sie bei Abschluss der TVb Nr. 741 geltenden §§ 53 Abs. 3, 55 Abs 2 BAT - ordentlich nicht mehr kündbaren Beschäftigten ist nicht so gewichtig, dass es der Zulassung einer ordentlichen Änderungskündigung entgegensteht. Der Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3 BAT enthielt Ausnahmetatbestände. Die TVb Nr. 741 hebt §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 nicht auf, sondern fügt den vorzufindenden Beschränkungen des Sonderkündigungsschutzes weitere hinzu. Sie ist auf die Personengruppe des Bereichs BVD-F des A Flughafens beschränkt, die dem Teilbetriebsübergang widersprochen hat. Sie ermöglicht allein Änderungskündigungen, die auf den Einsatz in der Abteilung Frachtservice zu den dafür geltenden - verschlechterten - Vergütungsregelungen gerichtet sind und die nur bei Ablehnung des Änderungsangebots zu einer Beendigungskündigung führen. Dabei ist die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes Teil der Gesamtregelung der TVb Nr. 741, welche eine Regelung für die sich aus dem Teilbetriebsübergang und dem Widerspruch der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer ergebenden Probleme beinhaltet.

Dies rechtfertigt es auch, dass über die Regelungssystematik des § 55 Abs. 2 BAT hinaus nicht nur eine außerordentliche Änderungskündigung mit Kündigungsfrist (vgl. BAG Urteil vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - AP BAT § 55, Nr. 3), sondern eine ordentliche Änderungskündigung gestattet wird. Die Tarifvertragsparteien konnten in der besonderen Situation durch die massenhaften Widersprüche gegen den Teilbetriebsübergang den für eine ordentliche betriebsbedingte (Änderungs-)kündigung geltenden Prüfungsmaßstab genügen lassen. Die bisher ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer sind durch die Regelungen in § 2 Abs. 4 TVb Nr. 741 und der Anlage 1 zur TVb Nr. 741 zumindest generell zusätzlich geschützt, da vorhandene freie Arbeitsplätze vorrangig ihnen zustehen. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund müssen nicht erfüllt sein (vgl. dazu BAG Urteil vom 05. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - NZA 1998, 771).

Der Argumentation des Klägers, die Tarifvertragsparteien hätten durch die in der TVb Nr. 741 als Dauerzustand angelegten Leiharbeit in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer eingegriffen, kann nicht gefolgt werden. Das AÜG setzt keine zeitliche Grenze für Leiharbeit mehr. Die Arbeitnehmer hatten die Alternative, wegen des Teilbetriebsübergangs den Arbeitgeber zu wechseln und den Status eines Leiharbeitnehmers zu vermeiden. Die TVb Nr. 741 verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art 3 Abs. 1 GG. Der Gleichheitssatz greift auch dann ein, wenn dieselben Tarifvertragsparteien die Rechtsverhältnisse von Arbeitnehmern in gleicher beruflicher Stellung in verschiedenen Tarifverträgen regeln. Insoweit handelt es sich lediglich um eine Frage der praktizierten Normsetzung (vgl. BAG Urteil vom 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - DB 2006, 790). Der Gleichheitssatz verbietet es, wesentlich gleich liegende Sachverhalte ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer der Abteilung BVD-F, die dem Teilbetriebsübergang widersprochen haben, gegenüber Arbeitnehmern anderer Abteilungen der Beklagten ist jedoch durch den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber gerechtfertigt. Dieser hat erst die Regelung der Leiharbeit für die C GmbH und die dafür zu zahlende Vergütung erforderlich gemacht.

3.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 sind erfüllt, so dass §§ 53 Abs. 3, 55 Abs. 2 BAT zu Lasten des Klägers aufgehoben sind.

a)

Der Kläger fällt unter den persönlichen Geltungsbereich der TVb Nr. 741 (§ 1 Abs. 1). Er ist Arbeitnehmer der D AG, er war von dem zum 01. Juli 2004 erfolgten Teilbetriebsübergang des Bereichs "BVD-F" auf die B GmbH (mittlerweile: C GmbH) betroffen und er hat auf das Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang vom 27. Oktober 2003 (Anlage B 11 zur Klageerwiderung, Bl. 124 - 127 d.A.) dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses am 11. Dezember 2003 widersprochen (Anlage B 13 zur Klageerwiderung, Bl. 129 d.A.)

Diese Feststellung erfordert hier keine abschließende Prüfung durch die Kammer, ob tatsächlich ein Teilbetriebsübergang i. S. d. § 613 a Abs. 1 BGB von der Abteilung "BVD-F" auf die C GmbH erfolgte, was der Kläger wegen einer Änderung der betrieblichen Organisation bestreitet. Durch § 1 Abs. 1 TVb Nr. 741 haben die Tarifpartner nicht die Geltung der Regelungen des von ihnen geschlossenen Tarifvertrags an das ggfalls gerichtlich zu überprüfende Vorliegen eines Betriebsübergangs geknüpft, sondern den persönlichen Anwendungsbereich des Tarifvertrags festgelegt. Erfasst werden sollten diejenigen Arbeitnehmer der Beklagten in der Frachtabteilung, die wegen der rechtlichen Beurteilung der Ausgliederung als Teilbetriebsübergang gem. § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet wurden und die von ihrem Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB gebrauch gemacht haben. Zu dieser Gruppe gehört der Kläger. Zudem hat die vom Kläger angeführte Aufteilung der Bereiche Import und Export schon vor dem 01. Juli 2004 bestanden. Dies folgt aus dem nicht angegriffenen Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2007. Die Einführung der Funktion eines "Flight Owners" durch C GmbH ist unterblieben.

b)

Die Beklagte hat dem Kläger ein Beschäftigungsangebot gem. § 2 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 gemacht, indem sie ihm anbot, in der neu gegründeten Abteilung "Frachtservice" tätig zu werden und damit im Wege der Arbeitnehmerüberlassung weiter als Dokumentarist zu arbeiten. Ob die Beklagte darüber hinaus verpflichtet war, dem Kläger auch einen "gleichwertigen Arbeitsplatz" i. S. d. § 2 Abs. 2 TVb Nr. 741 anzubieten, ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 6 Satz 3 TVb Nr. 741 nicht erheblich. Es kommt nur auf die Ablehnung eines von dem Tarifvertrag vorgesehenen Beschäftigungsangebots durch den Arbeitnehmer an. Mögliche Fehler der Beklagten bei der nach § 2 TVb Nr. 741 vorzunehmenden Prüfung einer Beschäftigungsmöglichkeit führen zur Unwirksamkeit der daraufhin erklärten Änderungskündigung, schließen eine Änderungskündigung gegenüber einem ansonsten dem Sonderkündigungsschutz nach §§ 53 Abs.3, 55 Abs. 2 BAT unterliegenden Arbeitnehmer jedoch nicht aus.

II.

Die danach zulässige ordentliche Änderungskündigung für das Arbeitsverhältnis des Klägers ist sozial gerechtfertigt, § 2 KSchG.

1.

Bei der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung ist Maßstab, ob die dem Arbeitnehmer zugemutete Änderungen durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist und keine weitergehenden Änderungen aufgezwungen werden, als er durch das Erfordernis unmittelbar geboten.

Das Bedürfnis der Beschäftigung des Klägers zu den bisherigen Vertragsbedingungen ist weggefallen. Dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG liegen vor. Die Beklagte hat sich auch darauf beschränkt, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger billigerweise hinnehmen muss (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

a)

Entgegen der Beurteilung des Klägers ist die bisher von ihm ausgeübte Tätigkeit entfallen, auch wenn er weiterhin - als Leiharbeitnehmer - als Dokumentarist tätig ist.

aa)

Der Wegfall eines Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze erfasst werden kann (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92).

Eine Änderungskündigung ist u.a. durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - DB 2006, 2276).

Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber die unternehmerische Organisationsentscheidung getroffen hat, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbstständigen Erledigung zu vergeben (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - NZA 1997, 202).

Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG Urteil vom 29. März 2007- 2 AZR 31/06- NZA 2007, 855; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92).

bb)

Unter Berücksichtigung dieses - aus dem Urteil des BAG vom 29. März 2007 zur Änderungskündigung eines noch nicht tariflich unkündbaren Kollegen des Klägers in der Frachtabteilung des A Flughafens zitierten - Maßstabs hat der Kläger nicht nachgewiesen, das Bedürfnis für seine Beschäftigung auf seinem alten Arbeitsplatz sei nicht entfallen.

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen und umgesetzt, die Abteilung BVD-F aufzugeben und die dort zuvor erledigten Arbeiten im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die Tochtergesellschaft C GmbH zu übertragen.

Die Voraussetzungen eines Teilbetriebsübergangs liegen vor. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main im Urteil vom 27. Juni 2007 besaß die Abteilung BVD-F eine große Halle auf dem Flughafengelände mit Lager- und Büroraum sowie eine Wiegestation direkt vor der Halle mit Büro und Unterkunftscontainern. Sie verfügte außerdem über Flurförderfahrzeuge, insbesondere Gabelstapler zum Transport von Packstücken, Paletten und Containern, vornehmlich innerhalb der Halle, Lagereinrichtungen sowie eine übliche Büroausstattung und ein EDV-System zur administrativen Abwicklung der Frachtabfertigung. Die Beklagte hat unter den 30. Januar 2004 mit der C GmbH, damals noch unter dem Namen B GmbH, einen Vertrag zur Übertragung des Frachtgeschäfts mit Wirkung zum 01. Juli 2004 geschlossen (vgl. Anlage B 3 zur Klageerwiderung, Bl. 44 - 46 d.A.). Durch diesen Vertrag wurden alle für die Frachtabfertigung notwendigen Betriebsmittel übertragen und die Überleitung der Verträge mit den Fluggesellschaften geregelt. Der damalige Leiter der Frachtabfertigung, Herr J, wurde Geschäftsführer der C GmbH. Die frühere Frachtabteilung BVD-F bei der Beklagten ist als Organisationseinheit zum 01. Juli 2004 aufgelöst worden.

Das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers, er könne nicht überprüfen, ob die Betriebsmittel der Frachtabteilung mit Wirkung zum 01. Juli 2004 an die C GmbH übertragen wurden und bestreite dies deshalb mit Nichtwissen, ist nicht beachtlich. Die Übertragung der Betriebsmittel ist ausdrücklich unter Ziff. 3 des Vertrages vom 30. Januar 2004 geregelt worden. Die Frachtabfertigung auf dem A Flughafen ist über den 30. Juni 2004 hinaus ohne Unterbrechung durchgeführt worden. Daraus ist zu schließen, dass die für die Frachtabfertigung notwendigen beweglichen und unbeweglichen Mittel durchgehend genutzt werden konnten. Der Kläger hat im Jahr 2004 durchgängig in der Frachtabfertigung des A Flughafens gearbeitet. Wenn die C GmbH mit anderen Betriebsmitteln gearbeitet hätte, als die Frachtabteilung der Beklagten, wäre ihm aus eigener Anschauung dazu Vortrag möglich gewesen. Ob die C GmbH die Betriebsmittel als Eigentümerin oder Besitzerin nutzt, ist für die Feststellung eines Betriebsübergangs unbeachtlich. Soweit die Parteien darüber gestritten haben, ob die Frachtabteilung einer oder mehrerer Hallen benutzte, ist geklärt, dass es sich um eine große Halle handelte, die in mehrere Einheiten unterteilt ist, welche ihrerseits als Hallen bezeichnet werden. Der Übergang einer nicht unerheblichen Zahl von Arbeitsverhältnissen war zur Annahme eines Teilbetriebs Übergangs nicht erforderlich, da es sich bei der Frachtabteilung in der Beklagten nicht um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil gehandelt hat (vgl. BAG Urteil vom 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - NZA 2004, 1383).

Das vom Kläger im Berufungsverfahren verfolgte Argument, es sei einer Organisationsänderung eingetreten, führt ebenfalls zu keiner Verneinung eines Teilbetriebsübergangs (s.o.). Eine Aufteilung in die Bereiche Import und Export bei der Frachtabfertigung existierte bereits vor dem 01. Juli 2004. "Flight Owner" sind von der C GmbH nicht eingeführt worden. Weitere organisatorische Änderungen behauptet der Kläger nicht.

Die Ausgliederungsentscheidung der Beklagten war auch wieder offensichtlich unsachlich, unvernünftig noch willkürlich. In Übereinstimmung mit der Begründung des BAG in seinem Urteil vom 29. März 2007 (- 2 AZR 31/06 - NZA 2007, 855) kann nicht festgestellt werden, dass der Ausgliederung der Frachtabteilung durch die Beklagte ein Fall zu Grunde liegt, der mit dem Ausgangsfall der Entscheidung des BAG vom 26. September 2002 (- 2 AZR 36/01 - NZA 2003, 549) übereinstimmt. Es kann dahinstehen, ob die C finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eigenständig ist. Die Beklagte hat ihr Ziel, den Teilbereich Frachtabfertigung kostengünstiger zu gestalten, nicht durch die Verdrängung des Kündigungsschutzes der bei ihr beschäftigten Frachtmitarbeiter zu erreichen versucht, sondern durch den Teilbetriebsübergang auf die C GmbH gerade den Erhalt der Arbeitsplätze nach Vorgabe des § 613 a BGB beabsichtigt. Die Einstellung neuer Arbeitnehmer auf Kosten der Entlassung der bisherigen Beschäftigten war nicht Ziel der Beklagten. Deshalb kann keine missbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes angenommen werden.

b)

Die Beklagte hatte dem Kläger auch nur solche Vertragsänderungen vorgeschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen musste.

Ob ein Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung zu akzeptieren hat, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Gegenleistung geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt ("Tarifautomatik", vgl. BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006,92).

Das BAG hat anlässlich der bereits angeführten Überprüfung einer gegenüber einem Kollegen des Klägers erklärte Änderungskündigung wegen der Ausgliederung der Frachtabteilung die Anwendung der zu einer Entgeltkürzung im Wege der Änderungskündigung anzuwendenden Rechtsprechung verneint (BAG Urteil vom 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - NZA 2007,855). Es handele sich nicht um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht, sondern um eine Änderung der Tätigkeit und eine daran anknüpfende Neufestsetzung des Lohnes.

Dem schließt die Kammer sich an. Die mit der Änderungskündigung verbundene Entgeltverringerung ist deshalb nicht bereits unwirksam, weil andere Arbeitnehmer der Beklagten ihr Entgelt in unveränderter Höhe weiter erhalten.

Das Angebot der geringeren Vergütung ist nach dem vorstehend angeführten Maßstab auch nicht unverhältnismäßig. Das geänderte Vergütungssystem ist von in der Beklagten mit einer für den Betrieb zuständigen Gewerkschaft tarifvertraglich vereinbart worden. Die Vergütungen sind in dem Tarifvertrag für die von den Verleih Arbeitnehmern bei der K GmbH festgesetzt worden. Sie unterschreitet nicht das Entgelt, welches der Kläger bei der K GmbH erhalten würde, wenn er den Betriebsübergang nicht widersprochen hätte. Für diesen Betrieb gelten die Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen. Sie sehen für die vom Kläger zuvor bei der Beklagten verrichtete Tätigkeit eine geringere Vergütung vor. Als Verleiher müsste die Beklagte nach § 9 Ziff. 2 AÜG dem Kläger nur die Vergütung zahlen, welche Arbeitnehmer der C GmbH erhalten. Das Argument des Klägers, durch die geringere Bruttovergütung müsse der Kläger eine faktische Reduzierung seiner künftigen Rente hinnehmen gegenüber der Rente, die er bei unveränderter Fortsetzung seiner Tätigkeit bei der Beklagten zu erwarten hätte, ist zutreffend. Dies ist die Folge einer Minderung des Bruttoarbeitsentgeltes. Sie macht die kündigungsbedingte Kürzungen der Vergütung aber nicht per se unverhältnismäßig. Soweit der Kläger schließlich angeführt hat, die Verringerung der Anzahl der Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten führe zu einer Austrocknung des bei der Beklagten geltenden Zusatzversorgungssystems ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger infolge der Änderungskündigung Arbeitnehmer der Beklagten bleibt.

2.

Eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen als dem angebotenen Arbeitsplatz zur Vermeidung der Änderungskündigung bestand nicht. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen beschäftigen kann.

Dies gilt auch bei der Änderungskündigung. Diese ist nicht "dringend", wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz zu geringfügiger veränderten Bedingungen beschäftigt werden kann. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist damit dann beachtlich, wenn sie für den Arbeitnehmer weniger Änderungen mit sich bringt als das Änderungsangebot, welches Gegenstand der Kündigung ist.

Inwieweit die Möglichkeit einer Beschäftigung des Arbeitnehmers zu weniger einschneidenden Änderungen eine Kündigung schon deshalb unwirksam macht, weil wegen der Änderung der Beschäftigungsmöglichkeit eine derartige Anpassung gar nicht erforderlich ist oder eine solche immer eigenständig zu prüfen ist, da sie gegenüber der erklärten Änderungskündigung eine weitere Beschäftigungsgelegenheit bildet, braucht nicht geklärt zu werden.

Für den Rechtsstreit der Parteien geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz verstoßen hat, falls sie es unterließ, dem Kläger eine Tätigkeit auf einem freien Arbeitsplatz anzubieten, welcher gleichwertig ist, d.h. auf dem der Kläger eine Tätigkeit ohne Vergütungsminderung hätte fortsetzen könnte, oder wenn eine Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz außerhalb der neu geschaffenen Abteilung BVD-FS möglich gewesen wäre, die geringere finanzielle Verschlechterungen mit sich gebracht hätte.

Dabei ist dem Grunde nach zwischen der durch § 2 Abs. 2 und Abs. 4 TVb Nr. 741 bestimmten Prüfungspflicht der Beklagten (a) und dem in §§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b), 2 Satz 1 KSchG geregelten Ultima-Ratio-Grundsatz (b) im Hinblick auf die Darlegungslast zu differenzieren.

a)

§ 2 Abs. 2 und 4 i. V. m. der Anlage 1 zur TVb Nr. 741 verpflichtet die Beklagte, bei der Vergabe von freien gleichwertigen Arbeitsplätzen Auswahlrichtlinien zu beachten. Abs. 1 Unterabs. 1 und Abs. 2 der Anlage 1 bestimmen, dass bei mehreren geeigneten Arbeitnehmer für einen freien Arbeitsplatz vorrangig die tariflich unkündbaren Arbeitnehmer im Sinne der §§ 53 Abs. 3 BAT, 52 BMT-G II nach Maßgabe der Reihenfolge der im Punktesystem erreichten Punktezahl zu berücksichtigen sind. Daraus ist zu folgern, dass der Kläger - wie bei einer Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG - von der Beklagten verlangen kann, dass sie eine Verteilung freier Arbeitsplätze nachvollziehbar darlegt, so dass er mögliche Fehler eines Vergabeverfahrens geltend machen kann.

Es ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass die Beklagte im Dezember 2004 anlässlich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers und anderer Kollegen, die in Kündigungsrechtsstreiten gegen eine Änderungskündigung vom März 2004 Erfolg hatten, zu dem Ergebnis gelangt ist, es seien keine freien gleichwertigen Arbeitsplätze im Sinne des § 2 Abs. 2 TVb Nr. 741 vorhanden. Eine Verteilung freier Arbeitsplätze entsprechend der Anlage 1 ist unstreitig unterblieben (vgl. Sitzungsniederschrift vom 20. Mai 2008, Bl. 529 d.A.). Soweit der Kläger geltend macht, seine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz als in der neuen Abteilung BVD-FS sei möglich gewesen, beruft er sich nicht auf einen Auswahlfehler, sondern wendet sich gegen die von der Beklagten vorgenommene Prüfung der freien und geeigneten Arbeitsplätze selbst. Hierzu ist nachstehend auszuführen.

b)

Beruft ein Arbeitnehmer sich im Kündigungsschutzprozess auf die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung muss er darlegen, wie er sich die andere Beschäftigung vorstellt, ohne jedoch einen konkreten freien Arbeitsplatz aufzeigen zu müssen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers darzulegen und zu beweisen, dass eine solche Beschäftigungsmöglichkeit nicht zur Verfügung stand (BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - NZA 1991, 181).

aa)

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Beklagte zu sämtlichen seit Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung (folgend: BV Nr. 52, vgl. vollständig als Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 20. Mai 2008 in dem Parallelrechtsstreit 18 Sa 1188/07, dort Bl. 514 - 527 d.A.) zum 26. November 2002, spätestens aber seit Planung der Ausgliederung der Frachtabteilung frei gewordenen Arbeitsplätzen vortragen müsse. Er könne darüber hinaus alle Positionen ausfüllen, die seit 2003 im Bereich der Bodenverkehrsdienste (BVD) und in der Passagierabfertigung als Anlerntätigkeiten und mit darauf aufbauenden Qualifikationen ausgeschrieben wurden. Gleiches gelte für Sachbearbeiterstellen. Dem ist nicht zu folgen.

(1)

Bei Prüfung der am 15. Dezember 2004 erklärten Kündigung kann es nur auf solche Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder Unternehmen ankommen, die ab dem Zugang der Kündigung bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist frei waren. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum Kläger erstmals im März 2004 zum 30. September 2004 gekündigt und ein Änderungsangebot gemacht. Diese Kündigung ist unwirksam gewesen, wie mittlerweile rechtskräftig festgestellt. Eine etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der zeitlich "früheren" Kündigung zum 30. September 2004 führt nicht zur Unwirksamkeit der zeitlich nachfolgenden Kündigung.

(2)

Tätigkeiten, bei denen eine Vergütung erzielt würde, welche unter dem Entgelt des Klägers nach dem Angebot der Änderungskündigung liegen, kommen nicht in Betracht.

Entgegen der Auffassung des Klägers sind die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b) KSchG im Ergebnis weder durch die BV Nr. 52 noch durch die Regelungen der TVb Nr. 741 abgeändert worden.

Eine Auslegung der TVb Nr. 741 sowie der bei der Beklagten geltenden Betriebsvereinbarungen in dem Sinne, dass diese verpflichtet ist, die Vergütung eines geringerwertigeren Arbeitsplatzes bis zur Höhe des vor der Kündigung erzielten Verdienstes aufzustocken, ist nicht möglich.

Durch die Protokollerklärung zu § 2 Abs. 2 lit. b TVb Nr. 741 ist ausdrücklich ausgeschlossen worden, dass bei der Feststellung, ob ein neuer Arbeitplatz "gleichwertig" im Tarifsinne ist, eine etwaige Absicherung nach den Grundsätzen der BV Nr. 52 berücksichtigt wird.

(3)

Es kommen auch keine Stellen in Betracht, bei denen der Kläger eine höhere Vergütung als nach der Vergütungsgruppe V c erzielen könnte.

Es kann für diesen Rechtsstreit dahinstehen, ob ein Arbeitgeber durch Regelungen in einem Sozialplan, einer sonstigen Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag wirksam verpflichten werden darf, die Zumutbarkeitsgrenze für die Prüfung des Ultima-Ratio-Prinzips zu erweitern, so dass z. B. auch freie Qualifikationsstellen berücksichtigt werden müssen, wenn die Einarbeitung des Arbeitnehmers in einem zumutbaren Zeitraum möglich ist. Gegen die Erweiterung des Kündigungsschutzes durch Verschärfung der Weiterbeschäftigungsobliegenheit des Arbeitgebers ist nach dem Günstigkeitsprinzip nicht einzuwenden. Die TVb Nr.741 regelt aber nicht, dass die Beklagte verpflichtet ist, über "gleichwertige Stellen" hinaus auch Aufstiegsstellen anzubieten.

Nur die BV Nr. 55 (vgl. im Parallelrechtsstreit 18 Sa 1188/07, dort Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Juni 2008, Bl. 564 - 567 d.A.) sieht in Umsetzung der BV Nr. 52 vor, dass ein Arbeitnehmer durch Aufnahme in ein "Entwickungs- & Transfercenter für eine andere Stelle qualifiziert werden kann. Dabei muss ein Bedarf für die Besetzung einer konkreten Stelle bestehen. Welcher Arbeitnehmer zur Qualifikation für die Stelle vorgeschlagen worden sein oder sich selbst beworben haben, §§ 2 Abs. 2, 5 Abs. 2 BV Nr. 55. Dazu ist vom Kläger nichts vorgetragen worden. Eine eigenständige Pflicht der Beklagten, vor einer Änderungskündigung die Übernahme eines Arbeitnehmers in das "Entwickungs- & Transfercenter zu prüfen, ordnet die BV Nr. 55 nicht an. Sie bezieht sich auf alle von der BV Nr. 52 erfassten Maßnahmen, nicht nur solche, welche die Frachtabteilung betreffen und formuliert keine Kündigungsvoraussetzungen.

bb)

Der Kläger hat nach diesen Kriterien seine Darlegungsobliegenheit zur Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen nicht erfüllt.

Die pauschale Aufzählung einer Vielzahl der von der Beklagten benannten Stellen, welche seit 2003 und dann 2004 frei waren, genügte nicht. Der Kläger hätte wegen des konkreten Vortrags der Beklagten zu den Qualifikationsanforderungen aller der von ihr angeführten Positionen und der durch die Tätigkeiten zu erzielenden Vergütung angeben müssen, welche der Stellen - ohne Ausgleich einer geringeren Vergütung - unter Berücksichtigung der Anforderungen für ihn geeignet gewesen wäre. Dies ist nicht erfolgt. Der Kläger hat aus der Vielzahl der benannten Positionen keine angeführt, bei denen der Einkommensverlust geringer gewesen wäre, als bei der ihm als Leiharbeitnehmer der Abteilung BVD-FS angebotene Stelle. Ebenso hat er nicht konkret auf eine einzelne Position bezogen dargelegt, dass er diese nach Einarbeitung oder Weiterqualifikation einnehmen könnte.

Die Beklagte war daher ihrerseits weder verpflichtet, Beweis für die Vollständigkeit der von ihr angeführten Stellen insgesamt anzutreten, noch zu weiteren möglichen freien Stellen über Januar 2005 hinaus bis zum Ablauf der Kündigungsfrist vorzutragen.

cc)

Auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem von einem Leiharbeitnehmer der E GmbH eingenommenen Arbeitsplatz im Bereich der Bodenverkehrsdienste scheidet aus. Der Vortrag der Beklagten, dass solche Arbeitnehmer nur auf Stellen beschäftigt werden, deren Wertigkeit deutlich unter der Vergütungsgruppe Vc liegt, ist vom Kläger nicht mehr bestritten worden.

3.

Die dem Kläger gegenüber am 15. Dezember 2004 erklärte Änderungskündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 3, 2 KSchG, weil die Beklagte keine Sozialauswahl durchführte. Die Beklagte hatte dargelegt, dass auch eine Sozialauswahl zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers den geänderten Bedingungen anzupassen war. Mit diesem Vortrag war sie im Rechtsstreit nicht präkludiert.

a)

Eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG ist auch bei einer Änderungskündigung nicht entbehrlich. Anders als bei einer Beendigungskündigung ist bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung die Sozialauswahl jedoch nicht an der Prüfung auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen wird. Da bei der ordentlichen Änderungskündigung unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht, die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots im Vordergrund steht, ist bei der sozialen Auswahl primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. Hinzu kommt, dass für die in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer ein anderer Maßstab gilt als bei der Beendigungskündigung. Bei der Änderungskündigung ist zu fordern, dass die einzubeziehenden Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebotes ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein müssen. Die Austauschbarkeit muss sich also auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (BAG Urteil vom 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - DB 2007, 2097; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 05. Januar 2007 - 7 Sa 93/06 - NZA-RR 2007, 406).

Eine Sozialauswahl war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil der Kläger die Kündigungssituation durch seinen Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang mit verursacht hat. Das Bundesarbeitsgericht hat bisher offen gelassen, ob bei Widerspruch einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern gegen einen Betriebsübergang, was bei einer dann durchzuführenden Sozialauswahl zu schweren betrieblichen Ablaufstörungen wegen der erheblichen Umorganisationen führen kann, Gruppen vom Betriebsteilübergang nicht betroffener Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen wären (BAG Urteil vom 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - NZA 2008, 33). Eine solche Situation ist für die dem Kläger im Dezember 2004 erklärte Änderungskündigung auszuschließen. Der Kläger gehört zu einer relativ kleinen Zahl von Arbeitnehmern, gegenüber denen die Beklagte im Dezember 2004 vorsorglich eine weitere Änderungskündigung aussprach, nachdem die Änderungskündigung vom März 2004 erstinstanzlich für unwirksam erklärt worden war. Da der Kläger und seine Kollegen bereits im Dezember 2003 Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen hatten, waren ein Jahr später Ablaufstörungen nicht mehr zu befürchten.

b)

Die Beklagte ist mit dem Vortrag, dass dem Kläger auch bei Durchführung einer Sozialauswahl eine Änderungskündigung hätte erklärt werden müssen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie davon ausging, eine Sozialauswahl sei entbehrlich und dementsprechend den bei ihr gebildeten Betriebsrat am 06. Dezember 2004 auch nicht über das Ergebnis einer solchen Sozialauswahl informierte (vgl. Anlage B 10 zur Klageerwiderung, Bl. 120 - 123 d.A.).

Der Arbeitgeber kann sich im Kündigungsschutzprozess nicht auf Kündigungsgründe oder für einen Kündigungssachverhalt wesentliche Umstände berufen, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat. § 102 BetrVG bildet insoweit ein Verwertungsverbot (BAG Urteil vom 02. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - NZA 2006, 207; BAG Urteil vom 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - AP KSchG 1969 Soziale Auswahl, Nr. 65).

Dies gilt jedoch nicht für eine im Prozess erfolgende Erweiterung der Gründe für eine Sozialauswahl auf Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber übersehen und oder nicht für vergleichbar gehalten hat. Wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat über einen objektiv zu kleinen Kreis von Arbeitnehmern unterrichtet habe, die er in die soziale Auswahl einbezogen hat, so ist zumindest für den Betriebsrat erkennbar, dass andere als die genannten Arbeitnehmer als nicht vergleichbar beurteilt wurden (BAG Urteil vom 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - NZA 1990, 226; BAG Urteil vom 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - DB 2001, 1207). Entsprechendes muss auch gelten, wenn der Arbeitgeber annahm, eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen. Bei einer fehlerhaften sozialen Auswahl entfällt nicht das dringende betriebliche Erfordernis einer Kündigung. Vielmehr ist die Kündigung trotz des Vorliegens eines solchen Erfordernisses sozial ungerechtfertigt (BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 169/89 - NZA 1991, 181). Es wird also nicht ein Kündigungsgrund gegen einen anderen ausgetauscht. Trägt der Arbeitgeber nachträglich im Kündigungsrechtsstreit zum fiktiven Ergebnis einer von ihm tatsächlich nicht durchgeführten Sozialauswahl vor, liegt darin damit auch kein Nachschieben eines Kündigungsgrundes, sondern eine Konkretisierung des Kündigungssachverhaltes, welcher auf Einwendungen des Arbeitnehmers vorzunehmen ist (vgl. BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - NZA 1991, 181; HaKo-Nägele, KSchG, 3. Aufl., § 102 BetrVG Rz 112). Der Arbeitgeber hat zu einer Sozialauswahl nicht von sich aus, sondern nur auf Rüge des Arbeitnehmers vorzutragen (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. KSchG). Dies rechtfertigt es, nicht zwischen der Situation einer fehlerhaft zu engen sozialen Auswahl und der irrtümlich unterbliebenen Sozialauswahl zu unterscheiden. Hört ein Arbeitgeber den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung an, ohne zu einer vorgenommenen Sozialauswahl vorzutragen und entspricht dies seiner Rechtsauffassung, eine Sozialauswahl sei entbehrlich, kann der Betriebsrat ebenfalls daraus folgern, dass eine Überprüfung der Kündigungsentscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG unterblieben ist. Ein Arbeitgeber ist danach nicht mit dem Vortrag gemäß § 102 BetrVG präkludiert, eine von ihm nicht durchgeführte Sozialauswahl hätte an der sozialen Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung nichts geändert (anders: LAG Baden-Württemberg Urteil vom 05. Januar 2007 - 7 Sa 93/06 - NZA-RR 2007, 406).

c)

Die Beklagte hat dargelegt, dass der Kläger mit anderen Arbeitnehmern außerhalb der früheren Abteilung BVD- F nicht vergleichbar im Sinne der §§ 1 Abs. 3, 2 KSchG ist.

Vergleichbar sind nur solche Arbeitnehmer, die der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts gegeneinander austauschen kann. Deshalb kommen für eine Sozialauswahl im Streitfall zumindest nur solche Arbeitnehmer in Betracht, die wie der Kläger eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT V c erhalten (vgl. BAG Urteil vom 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - NZA 2005, 986). In allen anderen Fällen wäre bereits zur Herstellung der Vergleichbarkeit, nicht erst als Folge, eine Änderungskündigung erforderlich.

Die Beklagte hat die Vergütungsstruktur innerhalb der verschiedenen Unterbereiche der Bodenverkehrsdienste (Fracht, Gepäck, Flugzeugabfertigung, Transport) und für die Passagierdienste nachvollziehbar erläutert. Danach erhalten außerhalb der früheren Frachtabteilung nur Einsatzleiter eine Vergütung nach BAT V c. Im Bereich der Passagierabfertigung werden nur Einsatzleiter Fluggastkontrolle oder Schichtleiter nach BAT V c vergütet. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass sie Positionen im Bodenverkehrsdienst, welche über den Qualifikationsgrad "Geprüfter Flugzeugabfertiger" und eine Vergütung nach (maximal) HLT 5 hinausgehen, nur mit Personen besetzt, die zuvor in einem der spezifischen Unterbereiche der Bodenverkehrsdienste (Fracht, Gepäck, Flugzeugabfertigung, Transport) ausreichende Berufserfahrung erworben haben. Dem ist der Kläger in der Sache nicht entgegengetreten, sondern nur mit abweichender rechtlicher Bewertung. Sein Hinweis auf die die Durchlässigkeit der Lohn- und Vergütungsgruppen bei einer Ausbildung zum Flugzeugabfertiger und den auf diesem Abschluss aufbauenden Qualifikationen ist nur zutreffend, was die Aufstiegsmöglichkeiten betrifft. Auch die Kammer ist zunächst davon ausgegangen, dass Arbeitnehmer ohne einen einschlägigen berufsqualifizierenden Abschluss, die im Bereich der Bodenverkehrsdienste eine interne Ausbildung durchlaufen haben, gegeneinander austauschbar sind. Dies betrifft aber allenfalls nach dem HLT vergütete Tätigkeiten. Arbeitnehmer der früheren Frachtabteilung wie der Kläger, die als so genannte Betriebsangestellte nach BAT vergütet wurden und sich ausgehend von der IHK-Prüfung "Geprüfter Flugzeugabfertiger" weiter qualifiziert haben, sind nicht mit Einsatzleitern in den übrigen Bereichen der Bodenverkehrsdienste oder in der Passagierabfertigung vergleichbar, weil ihnen die Berufserfahrung dieser Sparten fehlt. Die tarifliche Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten führt nicht zu ihrer Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG, da ihnen zumindest teilweise unterschiedliche Ausbildungswege zu Grunde liegen. Eine Austauschbarkeit derjenigen Arbeitnehmer der früheren Frachtabteilung, die nach derselben Vergütungsgruppe vergütet werden, braucht nicht festgestellt zu werden, die die Abteilung BVD-F insgesamt von dem Teilbetriebsübergang betroffen ist.

Nach dem oben dargelegten Maßstab zur Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung sind vergleichbar auch nur solche Arbeitnehmer, welche auch im Hinblick auf das Änderungsangebot gegeneinander austauschbar sind. Vortrag des Klägers dazu, dass Arbeitnehmer in den Unterbereichen Gepäck, Flugzeugabfertigung und Transport oder der Passagierabfertigung nach Einarbeitung seine Tätigkeit als Dokumentarist bei der Frachtabfertigung übernehmen könnten, ist nicht erfolgt.

Soweit der Kläger auf die Regelungen der BV Nr. 52 und der folgenden BV Nr. 55 verwiesen hat, welche die Beklagte zur Qualifikation ihrer Arbeitnehmer verpflichtet, übersieht er, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen anzubieten, um für ihn durch die Kündigung eines anderen sozial besser gestellten Arbeitnehmers, mit dem der Gekündigte erst durch die Vertragsänderung vergleichbar wird, eine Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen (BAG Urteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 169/89 - NZA 1991, 181). Ähnliches gilt für die vom Kläger als vergleichbar bezeichneten Stellen außerhalb des Bodenverkehrsdiensts und der Passagierabfertigung. Die Beklagte hat substantiiert für jede dieser Stellen vorgetragen, dass sie eine abgeschlossene Berufsausbildung oder gleichwertige Qualifikationen erfordern. Der Kläger hat dazu angeführt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn für die Übernahme einer solchen Stelle zu qualifizieren. Unterstellt man diese Bewertung als zutreffend, würde der Kündigungsschutz des Klägers zu Lasten Dritter erweitert.

§ 1 Abs. 3 KSchG ist jedoch abschließend. Eine Erweiterung der Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern über die gesetzliche Regelung hinaus würde dazu führen, dass Arbeitnehmern gegenüber eine Kündigung erklärt werden dürfte, die nicht zu dem von dem betrieblichen Erfordernis unmittelbar betroffen innerbetrieblichen Bereich gehören. In Bezug auf diese Arbeitnehmer würde durch die Erweiterung der Sozialauswahl erst ein Kündigungsgrund durch nicht in der Sphäre des Betriebes liegende Umstände geschaffen (BAG Urteil vom 19. März 1990 - 2 AZR 369/89 - NZA 1991, 181; BAG Urteil vom 22. September 2005 - 2 AZR 544/04 - NZA 2006, 558).

Ebenso kann sich der Kläger nicht auf einen nach § 4 Abs. 1 BV Nr. 52 i. V. m. der Anlage 3 zu zahlenden Ausgleich für Vergütungsnachteile berufen, um die Vergleichbarkeit von Stellen zu bejahen. Auch bei Berücksichtigung solcher Ausgleichszahlungen würde eine Sozialauswahl auf an sich nicht vergleichbare Arbeitnehmer mit geringerem Vergütungsanspruch zu deren Nachteil erweitert.

4.

Ein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 BetrVG ist nicht festzustellen. Die Anhörung des Betriebsrat vom 6. Dezember 2004 bis nach dem Grundsatz der subjektiven Determination ausreichend (Anlage B 10 zur Klageerwiderung, Bl. 120 - 123 d.A.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dies schließt nach dem Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung die durch die Rücknahme seiner Berufung entstandenen Kosten ein.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung

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