Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08. April 2008 - 5 Ga 2/08 - abgeändert:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.

Tatbestand:

Der Verfügungskläger, Vorsitzender des Betriebsrats, begehrt im einstweiligen Rechtsschutz die Verurteilung des Arbeitgebers zu seiner vorläufigen Beschäftigung in einem noch ungekündigten Arbeitsverhältnis.

Die Verfügungsbeklagte ist ein Unternehmen der Systemgastronomie. Sie betreibt als Franchisenehmer mehrere A-Restaurants in der B-Region.

Der Verfügungskläger ist am XX.XX.19XX geboren, verheiratet und Vater dreier Kinder. Es steht seit dem 01. August 1997 in einem Arbeitsverhältnis zu der Verfügungsbeklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Er arbeitet als Schichtführer im Restaurant A C, D Straße, und erzielt einen durchschnittlichen Verdienst von 2.000 € brutto monatlich. Der Verfügungskläger ist Vorsitzender des für den Betrieb A C, D Straße, gebildeten Betriebsrats.

Am Abend des 13. März 2008 führte der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, Herr E, nach 20:00 Uhr eine Kontrolle des Betriebes in C durch. Er wurde von dem Zeugen F G, dem Zeugen H sowie Herrn I G begleitet.

Zur Wiedergabe des Ablaufs der Kontrolle wird vollständig auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. April 2008 verwiesen (S. 2 f. des Urteils, Bl. 108 f. d.A.).

Am 20. März 2008 beantragte die Verfügungsbeklagte schriftlich die Zustimmung des Betriebsrats zu einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu dem Verfügungskläger (vgl. Kopie als Anlage 5 zur Antragserwiderung, Bl. 69 bis 73 d.A.). Der Betriebsrat verweigerte mit Schreiben vom 22. März 2008 seine Zustimmung (Anlage 6 zur Antragserwiderung, Bl. 74 d.A.).

Die Verfügungsbeklagte beantragte mit am 26. März 2008 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen Schriftsatz die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats. In diesem Verfahren (Aktenzeichen - 5 BV 13/08 -) ist zum Zeitpunkt der Verhandlung vor der Kammer Anhörungstermin anberaumt gewesen auf den 13. August 2008.

Die Verfügungsbeklagte hält bisher gegenüber dem Kläger an einem am Abend des 13. März 2008 erteilten Hausverbot fest, beschäftigt ihn nicht und zahlt auch keine Vergütung.

In dem vom Kläger vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 19. März 2008 eingeleiteten Verfahren auf Verurteilung der Verfügungsbeklagten zu seiner Beschäftigung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes hat diese am 8. April 2008 ein stattgebendes Urteil erlassen.

Wegen des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz, dem Inhalt der durch den Verfügungskläger vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, den Anträgen sowie der Begründung des Arbeitsgerichts Wiesbaden wird vollständig auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 107 bis 118 d.A.) Zur Wiedergabe des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen (Bl. 100 f. d.A.).

Die Verfügungsbeklagte hat gegen das ihr am 10. April 2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden am 14. April 2008 Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist am 5. Mai 2008 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mit der Berufung macht die Verfügungsbeklagte geltend, der Zeuge G habe sich bei der Vernehmung wegen seiner nicht ausreichenden Deutschkenntnisse missverständlich ausgedrückt. Der Zeuge habe tatsächlich mitteilen wollen, dass auf dem Bildschirm zunächst alle offenen Bestellungen angezeigt wurden und danach keine Anzeige für ausschließlich vom Kläger veranlasste offene Bestellungen erschien. Dies könne auch von dem Zeugen H bestätigt werden. Die einzige vom Kläger am 13. März 2008 in das Kassensystem eingegebene Bestellung sei die über drei Personalessen im Gesamtwert von 20,70 € gewesen.

Der Beleg über die Zahlung eines Betrags 17,80 € durch einen Kunden mit einer Visa-Card könne nicht dem Restaurantmanager J zugeordnet werden. Dieser habe am 13. März 2008 die Arbeit gegen 17:00 Uhr beendet.

Es könne außerdem Zeugenbeweis dafür erbracht werden, dass der Küchenmitarbeiter M das Restaurant bereits gegen 18:00 Uhr verlassen hatte und der ehemalige Mitarbeiter K tatsächlich in der Spätschicht des 13. März 2008 in der Küche arbeitete. Das Arbeitsgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, dass der Kläger keinen Einfluss auf die Anwesenheit des Herrn K hatte. Es handele sich zum einen um einen Freund des Klägers, zum anderen sei der Verfügungskläger der verantwortliche Schichtführer gewesen.

Die Behauptung in der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsklägers vom 19. März 2008, der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten habe ihm ein Abfindungsangebot gemacht, um ihn aus dem Amt des Betriebsratsvorsitzenden und den Betrieb zu drängen, sei falsch.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8 und April 2005 - 5 Ga 2/08 - abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er behauptet, die offenen Bestellungen, welche auf den Bildschirm zu sehen gewesen seien, müssten ab 22:00 Uhr von dem Servicemitarbeiter L umgebucht worden sein.

Der Visa-Card-Beleg über 17,80 € könne von dem Restaurantmanager J entgegen genommen worden sein. Dieser sei am 13. März 2008 noch bis ca. 18:00 Uhr im Restaurant anwesend gewesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben in durch Vernehmung der sistierten Zeugen H, G, L und M. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses und der Bekundungen der Zeugen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11. Juni 2008 (Bl. 198 bis 208 d.A.) verwiesen.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen, die angegriffene Entscheidung und ergänzend wiederum die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist erfolgreich. Die Verfügungsbeklagte ist zumindest bis zum Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden (- 5 BV 13/08 -) nicht verpflichtet, den Kläger vorläufig als Schichtleiter in ihrem Restaurant in C zu beschäftigen.

I.

Eine Suspendierung eines Betriebsratsmitglieds ist während eines laufenden Zustimmungsverfahrens nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig.

Eine vorläufige Suspendierung ist in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis nur in begrenzten Ausnahmefällen zu akzeptieren. Der Arbeitgeber muss hierfür ein überwiegendes und schutzwürdiges Interesse geltend machen können (BAG Urteil vom 10. November 1955 - 2 AZR 591/54 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht, Nr. 2; BAG Urteil vom 19. August 1976 - 3 AZR 173/75 - NJW 1977, 215; BAG Urteil vom 15. März 2001 - 2 AZR 141/00 - NZA 2001, 1267).

1.

Handelt es sich bei dem suspendierten Arbeitnehmer um ein Mitglied des Betriebsrats, muss zusätzlich der besondere Kündigungsschutz gemäß §§ 15 Abs. 1 KSchG, 103 BetrVG berücksichtigt werden. Die Beständigkeit der Arbeit einer Arbeitnehmervertretung wird gefährdet, wenn Betriebsratsmitglieder entgegen der gesetzlichen Wertung, dass vor Ausspruch einer Kündigung zunächst eine Zustimmung für diese Maßnahme eingeholt oder ersetzt werden muss, nicht mehr ihre Arbeit ausüben können und auf diese Weise den Kontakt zur Belegschaft verlieren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Interesse an einer funktionsfähigen Betriebsratsarbeit nicht allein durch ein - betriebsverfassungsrechtliches - Zugangsrecht eines Betriebsratsmitglieds Rechnung getragen wird. Ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied, welches sich im Betrieb nur für Betriebsratsangelegenheiten aufhalten darf, dort aber keine Arbeitsleistung mehr verrichtet, ist von Informationen und Erfahrungen abgeschnitten. Es besteht die Gefahr, dass der Ruf des Arbeitnehmers und damit auch das Vertrauen in seine Amtswahrnehmung beschädigt werden.

Das Interesse eines Arbeitgebers an der Suspendierung eines Betriebsratsmitglieds vor Ausspruch einer Kündigung gemäß §§ 15 Abs. 1 KSchG, 103 BetrVG ist daher nur vorrangig, wenn zu Lasten des Arbeitnehmers der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. einer sonstigen schweren Arbeitsvertragsverletzung besteht oder die Richtigkeit eines solchen Verdachts gar bestätigt wird. Der vom Arbeitgeber in dem durch den Arbeitnehmer eingeleiteten Verfahren auf vorläufige Beschäftigung vorzubringende Kündigungsgrund muss ein hohes Gewicht haben und bei der im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz durchführbaren Prüfung als so erheblich zu bewerten seien, dass er eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Ist dies nicht der Fall, besteht sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund des Betriebsratsmitglieds auf Beschäftigung während des noch ungekündigten Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu: Sächs. LAG Urteil vom 14. April 2000 - 3 Sa 298/00 - NZA-RR 2000,588; LAG Hamm Urteil vom 12. Dezember 2001 - 10 Sa 1741/01 - NZA-RR 2003, 311; KR-Etzel, 8. Aufl. § 103 BetrVG Rz 143; Fitting, 24. Aufl., § 103 Rz 44; GKBetrvG-Raab, 8. Aufl., § 103 Rz 96; KIttner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 8. Aufl., § 103 BetrvG Rz 48).

2.

Eine Überprüfung des Vorbringens der Verfügungsbeklagten zur Rechtfertigung der erfolgten Suspendierung war geboten. Die Verurteilung der Verfügungsbeklagten zur vorläufigen Beschäftigung des Verfügungsklägers war nicht bereits deshalb zu bestätigen, weil eine künftige Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien wegen der gegenüber dem Verfügungskläger erhobenen Vorwürfe aus formellen Gründen ausscheidet.

Die Verfügungsbeklagte hat innerhalb der zweiwöchigen Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sowohl die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei dem für den Betrieb C gebildeten Betriebsrat beantragt, als auch nach Ablehnung der Zustimmung das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG bei den Arbeitsgericht Wiesbaden eingeleitet (- 5 BV 13/06 -). Die Kontrolle erfolgte am 13. März 2008, der Antrag wurde dem Betriebsrat am 20. März 2008 übergeben (Anlage 5 zur Antragserwiderung, Bl. 169 bis 73 d.A.). Nach Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat am 22. März 2008 (Anlage 6, Bl. 74 d.A.) ist der Zustimmungsersetzungsantrag am 23. März 2008 gestellt worden.

II.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme und den im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nutzbaren Erkenntnismöglichkeiten besteht ein erheblicher, zu Lasten des Verfügungsklägers nicht auszuräumender Verdacht, dass dieser versucht hat, Produkte der Verfügungsbeklagten außerhalb des bei dieser genutzten Buchungssystems auf eigene Rechnung zu verkaufen und dabei seine Stellung als Schichtleiter ausnutzte.

Wegen dieser schwerwiegenden Verdachtsmomente ist die Verfügungsbeklagte nach Abwägung der Interessen der Parteien berechtigt, vorläufig an der Entscheidung festzuhalten, den Kläger von der Arbeitsleistung zu suspendieren, obwohl eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer fristlosen Kündigung noch nicht ersetzt wurde. Maßgeblich ist, dass nach dem Ergebnis der Verhandlung und auf der Grundlage der der Kammer zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten eine Kündigung gerechtfertigt wäre. Der Verdacht ist dringend, für die Tatbegehung spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit. Eine erhebliche Gefährdung der Interessen der Verfügungsbeklagten ist darin zu sehen, dass ausgehend von diesem Verdacht auch nicht auszuschließen ist, dass der Verfügungskläger planmäßig unter Beteiligung des ehemaligen Mitarbeiters K vorgegangenen ist.

Ein Verfügungsanspruch des Klägers kann daher, anders als noch durch das Arbeitsgericht Wiesbaden, nicht mehr bejaht werden.

Die Gewichtung des Beschäftigungsinteresses des Klägers gegenüber dem Suspendierungsinteresse der Verfügungsbeklagten kann jedoch aufgrund möglicher weiterer Erkenntnismöglichkeiten und Beweisangebote im Zustimmungsersetzungsverfahren nach Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung neu zu treffen sein, auch wenn diese nicht rechtskräftig wird (vgl. Sächs. LAG Urteil vom 14. April 2000 - 3 Sa 298/00 - NZA-RR 2000, 588).

Die Suspendierung betrifft allein den Beschäftigungsanspruch des Klägers im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Die Kammer stellt ausdrücklich klar, dass mit diesem Urteil keine Feststellung zu den Vergütungsansprüchen des Verfügungsklägers getroffen wird. Diese wurden im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nicht eingefordert. Eine Suspendierung lässt den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nicht entfallen (KR-Etzel, 8. Aufl. § 103 BetrVG Rz 145;; GK-BetrVG-Raab, 8. Aufl., § 103 Rz 98).

1.

Die Verfügungsbeklagte hat behauptet, der Betrag von 35,60 €, der bei der Prüfung der Hauptkasse unstreitig als Überbetrag durch den Verfügungskläger selbst festgestellt wurde, sei im Bestellsystem nicht erfasst gewesen. Entgegen der Behauptung des Verfügungsklägers seien im System keine von ihm veranlassten Bestellungen zu sehen gewesen, die als "offen", d.h. als noch nicht "abkassiert", gespeichert waren. Diese Behauptung ist durch die Aussagen der Zeugen H und G im Ergebnis bestätigt worden. Die Kammer hält die eidesstattliche Versicherung des Verfügungsklägers vom 19. März 2008 (Anlage zur Antragsschrift, Bl. 20 f. d.A.) für widerlegt.

a)

Die Beweiswürdigung beruht auf folgenden Feststellungen zur Funktionsweise des bei der Verfügungsbeklagten genutzten Bestell- und Abrechnungssystems und den nachstehenden Bewertungen der eingereichten Abrechnungen und Aufstellungen:

aa)

Die bei der Verfügungsbeklagten verwendeten so genannten Bedienkarten sind keine Kleinstcomputer, mit denen aufgenommene Bestellungen gespeichert und an die Küche weitergegeben werden. Auf ihnen ist lediglich eine Nummer gespeichert, durch die der jeweilige Mitarbeiter oder Berechtigte abhängig von seinem Status auf die Daten des Bestell- und Abrechnungssystems zugreifen und solche eingeben kann. Dies erfolgt über die von den Parteien und den Zeugen angegeben Terminals oder Touchscreens sowie den Hauptcomputer, der mit der Zentralkasse kombiniert ist. Ein Karteninhaber legitimiert sich an den Terminals oder der Hauptkasse durch Durchziehen der Karte oder händische Eingabe seines auf der Karte gespeicherten Codes und kann dann Eingaben, Abfragen und Bearbeitungen in Abhängigkeit von seiner persönlichen Berechtigung durchführen. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Soweit sie unterschiedliche Angaben zu der Zahl der Terminals gemacht haben, spielt dies keine Rolle.

Nimmt eine Servicekraft oder ein anderer Mitarbeiter eine Bestellung entgegen, muss diese nach Legitimation in das System eingegeben werden. Dies geschieht händisch am Touchscreen oder am Hauptcomputer, welcher in dem Restaurant der Verfügungsbeklagten in C die Kennung "cash16" hat. Die Küche erhält dann durch das Computersystem die Anforderung der herzustellenden Speisen. Die auf diese Weise eingegebenen Bestellungen sind "offen", d.h. sie gelten innerhalb des Programms als noch nicht bezahlt. Sie werden erst durch eine weitere Eingabe - nach Legitimation, insb. bei der Servicekraft durch Scannen der Bedienkarte - und nicht automatisch auf "abkassiert" oder "bezahlt" gestellt. Diese Eingabe ist dann Grundlage der Abrechnung, welche eine Servicekraft zu Schichtende durchführt. Der Servicekraft wird auf diese Weise durch das Bestell- und Abrechnungssystem vorgegeben, welchen Betrag sie auf Grund der erfolgten Bestellungen eingenommen haben muss. Diese Funktionsweise ist von den Parteien vor Beginn der Beweisaufnahme bestätigt worden.

Soweit der Verfügungskläger in seiner eidesstattlichen Versicherung und auch der Zeuge L Formulierungen wie "Bestellung auf der Karte" oder "Übertragung von der Bedienkarte" verwendeten, handelte es sich deshalb um die Umschreibung des Vorgangs, dass eine Legitimation über die (Bedien-)karte innerhalb des verwendeten Computersystems erfolgen muss, damit aufgenommene Bestellungen von "offen" auf "abkassiert" gestellt werden können, um die Grundlage für die Abrechnung zu bilden.

Die "Umbuchung" einer Bestellung von "offen" auf "bezahlt" im Programm kann sowohl für eine einzelne Bestellung als auch durchgängig, d.h. hintereinander weg für alle erfassten Bestellungen erfolgen. Dass einzelne Bestellungen von "offen" auf "abkassiert" gestellt werden können, hat der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt (vgl. Protokoll S. 4, auf die - insoweit falsch formulierte - Frage, ob der Vorgang auch nach einzelnen Umbuchungen abgebrochen werden könne). Dass es möglich ist, Bestellungen von "offen" auf "abkassiert" umzustellen, ist auch denknotwendig für das Vorbringen der Verfügungsklägers. Dieser hat anlässlich der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden Beweis angeboten durch Vernehmung der Servicekraft L, dass jener noch im System befindliche offene Positionen in einer Gesamthöhe von 35,60 € vom Soll ins Haben gestellt, d.h. als kassiert eingebucht habe, nachdem er selbst das Restaurant verlassen musste (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 100 d.A.). Der Verfügungskläger hat diese Behauptung mit der Berufungserwiderung sowie in der Verhandlungen vom 11. Juni 2008 wiederholt und um die Vermutung ergänzt, dass die Servicekraft vom Verfügungskläger eingegebene Bestellungen auf das Konto "N" umgebucht habe.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Bestellung entweder als "Dine In" oder "Carry Out" eingegeben werden muss. Bei Letzterem handelt es sich um eine Bestellung, die nicht im Restaurant verzehrt, sondern mitgenommen wird und für die ein anderer Mehrwertsteuersatz gilt.

bb)

Die Ausdrucke über die im Bestell- und Abrechnungssystem am Abend des 13. März 2008 eingegebenen Daten, welche die Verfügungsbeklagte mit der Berufung als Anlagen 9 und 10 (Bl. 64 f., 166 bis 169 d.A.) vorgelegt hat, haben nur eine begrenzte Aussagekraft. Über diese konnte mit den Parteien weitgehend Einigkeit erzielt werden (vgl. Sitzungsniederschrift, S. 3 des Protokolls, Bl. 199 d.A.). Im Rahmen ihrer Aussagekraft hält das Gericht in die Ausdrucke für belastbare Grundlagen ihrer Entscheidung.

Aus der in der Anlage 9 angegebenen "Kassierzeit" ist erkennbar, wann eine Bestellung, welche durch eine laufende Transaktionsnummer bezeichnet ist ("Trans"), im System als abkassiert eingebucht wurde. Für die Mitglieder der Kammer ist offen, ob eine Bestellung in der Spalte derjenigen Person angeführt wird, welche diese eingegeben hat, also zu dem Zeitpunkt, als die Transaktionsnummer vergeben wurde, oder ob eine Bestellung immer in der Spalte der Person aufgelistet wird, welche die Bestellung als "bezahlt" einbuchte.

Neben dieser Unsicherheit hält die Kammer den Inhalt des Ausdrucks für zuverlässig. Anhaltspunkte für eine Manipulation bestehen nicht und sind nicht vorgebracht worden. Die Transaktionsnummern sind vollständig von 1 bis 81. Der Umstand, dass die Transaktionsnummern nicht streng aufsteigend angegeben sind, erklärt sich daraus, dass eine Bestellung erst dann angeführt wird, wenn sie als bezahlt gebucht wurde. Die Anlage 9 bestätigt darüber hinaus den Vortrag des Verfügungsklägers, dass zumindest in der Spätschicht Bestellungen erst zu Schichtende hintereinander weg als abkassiert gebucht werden. Die Servicekraft L hat nur 3 Bestellungen gegen 22:00 Uhr als eingenommen gebucht, alle übrigen Bestellungen in der Zeit von 22:50 Uhr bis 22:54 Uhr. Die Servicekraft O (Kürzel "P") hat dagegen wiederkehrend und oft nur einzelne Bestellungen als abkassiert eingebucht. Beide Parteien haben anlässlich der mündlichen Verhandlung eine solche Vorgehensweise als typisch bezeichnet, so würden Bestellungen bis 16:00 Uhr behandelt.

In der "Kassenabrechnung", gefertigt nach der Kopfzeile am 18. März 2008, und als Anlage 10 eingereicht (Bl. 166 bis 169 d.A.), sind sämtliche Transaktionen der Anlage 9 erfasst, mit Ausnahme derjenigen, die in der Anlage 9 in der Spalte des Verfügungsklägers angeführt sind. Aus den angegebenen Zeiten und Nummern wird deutlich, dass in diesem Ausdruck ebenfalls nur solche Vorgänge wiedergegeben werden, die als Einnahmen gebucht wurden. Zeiten und Nummern stimmen mit denen in der Anlage 9 überein. Es ist außerdem erkennbar, dass Bestellungen, welche wahrscheinlich durch eine Gruppe von Gästen aufgegeben wurden, aufgeteilt werden, wenn mit unterschiedlichen Zahlungsmitteln bezahlt wurde. So ist z. B. die Bestellung 14 teilweise mit Eurocard, teilweise mit Bargeld bezahlt worden, die Bestellung 71 mit Kreditkarte (American Express) und mit Bargeld, für die Bestellungen 79 wurde in Höhe von 4,50 € eine Essensmarke eingelöst, der Rest in bar bezahlt (Bl. 166 bis 169 d.A.). Mit den Parteien und wurde anlässlich der Diskussion des Aussagewerts der Anlage 10 Einigkeit darüber erzielt, dass die Servicekraft Frau O offensichtlich zwei Terminals nutzte ("cash15" und "cash16"), die Servicekraft L nur den Terminal "cash15".

Auch die als Anlage 10 eingereichte Kassenabrechnung scheint im Hinblick auf die in ihr angeführten Daten nicht nachträglich verändert worden zu sein. Die als Gesamteinnahme aller Kassierer (ohne handschriftliche Erläuterungen) angegebene Summe (1.340,30 €) stimmt mit dem Betrag überein, welcher laut Anlage 9 am 13. März 2008 insgesamt eingenommen wurde (777,80 € + 562,50 € ergibt 1.340,30 €). Es ist nachvollziehbar, dass in der Aufstellung Anlage 10 die Transaktionen 74 bis 76 fehlen, welche ausweislich der Anlage 9 auf den Verfügungskläger gebucht wurden. Da diese in der Anlage 9 mit einem Wert von 0,00 € angeführt sind, müssen sie in einer Kassenabrechnung nicht auftauchen. Die Transaktionen 74 bis 76 sind in der Anlage 10 auch nicht mit anderen Werten belegt.

Bei den in den Anlagen 9 und 10 wiedergegebenen Transaktionen lässt sich nicht erkennen, ob es sich um "Dine In"- oder "Carry Out"- Bestellungen handelte.

cc)

Der Kassenbericht vom 13. März 2008, 21:57 Uhr, welcher in Kopie als Anlage 4 zur Antragserwiderung eingereicht wurde (Bl. 68 d.A.) ist unstreitig durch den Verfügungskläger an der Hauptkasse in Zusammenhang mit seiner Kontrolle ausgedruckt worden. Danach hat der Kläger Personalessen im Wert von 20,70 € in das System eingegeben. Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten hat zu der Art eines solchen Kassenberichts angegeben, dass darin nur Bestellungen ausgewiesen werden, welche im System als kassiert eingegeben wurden, keine noch offenen Bestellungen. Der Verfügungskläger ist dem nicht entgegengetreten.

Das Gericht hält die Angabe des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten für zutreffend. Es ist zu erwarten, dass ein Kassenbericht nur einen tatsächlichen Umsatz anzeigt, also widerspiegelt, welche Einnahmen getätigt wurden. Ein denkbarer Bericht über "offene Bestellungen" gibt nicht an, welche Einnahmen schon erfolgt sein müssen. Außerdem dürfte es sich um eine korrekte Vorgehensweise handeln, dass kostenlose Personalessen sofort mit einem Wert von 0,00 € gebucht werden und nicht als offene und damit noch zu bezahlende Bestellungen im System auftauchen.

Der Verfügungskläger hat nicht vorgetragen, keine Personalessen in Anspruch genommen oder eingebucht zu haben.

b)

Die Verfügungsbeklagte hatte für ihre Behauptung, bei der Kontrolle seien keine offenen Bestellungen des Verfügungsklägers vom System erfasst gewesen, Beweis angetreten durch die sistierten Zeugen H und G.

aa)

Der Zeuge H hat bekundet, er habe die Abfrage gesehen, die der Verfügungskläger selbst an der Hauptkasse durchgeführt hatte. Bei keiner der offenen Rechnungen sei der Verfügungskläger als Bediener angeführt gewesen. Sämtliche offenen Bestellungen seien vielmehr mit der Servicekraft, d.h. ihrem im System hinterlegten Namen, angeführt gewesen. Dieser sei "Q" oder so ähnlich gewesen. Er habe sämtliche Bestellungen sehen können und sich darauf konzentriert, die Bedienernamen zu kontrollieren. In dem von ihm geleiteten Restaurant in Frankfurt werde mit demselben System gearbeitet. Der Zeuge hat verneint, auf dem Bildschirm einen Betrag von 35,60 € gesehen zu haben. Auf Vorhalt durch den Verfügungskläger, ob irrtümlich die Systemabfrage auf die Servicekraft L beschränkt wurde, hat der Zeuge angegebenen, er schließe dies aus. Das hat er damit begründet, dass er sich fast sicher sei, dass auf dem Hauptcomputer immer alle offenen Bestellungen angezeigt würden. Außerdem würden bei einer Abfrage durch einen Schichtleiter aufgrund dessen Zugangsberechtigung alle offenen Bestellungen angezeigt. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge auf Vorhalt bestätigt, dass der Abfragevorgang allein durch den Verfügungskläger erfolgte, der sich auch ausschließlich am Hauptcomputer legitimiert hatte.

Der Zeuge G hat bekundet, er habe bei der durch den Verfügungskläger veranlassten Abfrage kurz die offenen Bestellungen sehen können. Da sei nur "N" (L) gewesen, keine andere Person. Der Zeuge hat außerdem angegeben, er habe die Abfrage "alle Bediener" und nicht die Abfrage "Bediener suchen" verfolgt. Auf Vorhalt seiner anders lautenden Aussage vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 8. April 2008 (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 100 d. A.) hat der Zeuge angegeben, falsch verstanden worden zu sein. Er habe nicht gesagt, dass unter dem Namen Bato ein schwarzer Bildschirm gewesen sei, der Verfügungskläger sei auf die Zeile "alle Bediener" gegangen. Der Zeuge hat ferner bekundet, dass der Zeuge H und der Geschäftsführer E bei der Abfrage neben ihm gestanden hätten. Er habe den Bildschirm aus weniger als 2 m Entfernung sehen können. Auf den Vorhalt, er habe vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden erklärt, er habe vor der Theke gestanden, hat der Zeuge auf Bitten der Kammervorsitzenden schließlich eine Skizze gefertigt (Anlage 1 zur Sitzungsniederschrift, Bl. 209 d.A.). Danach hat die Theke einen rechten Winkel mit einer langen und einer kurzen Seite. Nach der Skizze haben die Zeugen und der Geschäftsführer an der kurzen Seite stehend einen Bildschirm einsehen können, welcher parallel zur langen Seite der Theke so aufgebaut war, dass die hinter der Theke arbeitenden Personen ihn nutzen konnten.

bb)

Die Aussagen der Zeugen H und G in Bezug auf die Abfrage noch nicht als bezahlt gebuchter Bestellungen im System waren ergiebig. Die Kammer bewertet sie auch als im Ergebnis glaubhaft. Dabei ist vorab klarzustellen, dass die Aussage des Zeugen G wegen dessen erheblicher Sprachprobleme nur eingeschränkt und wegen ihrer Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen H als verwertbar angesehen wird.

Die Angaben des Zeugen G waren wegen seines starken Akzentes teilweise nur schwer zu verstehen. Zum anderen hat er manchmal Begriffe in einem Kontext verwendet, der nicht ausschließen ließ, dass er aufgrund seiner mangelnden Sprachkenntnisse eine falsche Vokabel wählte. Es ist auch recht deutlich geworden, dass der Zeuge sich aufgrund seiner Persönlichkeit oder seines kulturellen Hintergrundes scheute, nachzufragen oder zu erklären, dass er eine Frage nicht verstand. Bei komplexer formulierten Fragen oder Vorhalten sind die Mitglieder der Kammer deshalb nicht sicher, ob der Zeuge die Frage tatsächlich richtig verstanden hatte. Die Sitzungsniederschrift kann die Aussage des Zeugen G nicht in allen Facetten ausreichend wiedergeben.

Das Gericht hat daher zunächst die Bekundung des Zeugen H zum Ausgangspunkt genommen. Die Aussage des Zeugen H ist in sich widerspruchsfrei und schlüssig. Der Zeuge hat den Eindruck erweckt, dass er die Funktionsweise des Bestell- und Abrechnungssystems kennt und wusste, worauf er zu achten hatte. Soweit der Zeuge unsicher war, hat er seine Zweifel mitgeteilt. Gleichzeitig war dem Zeugen offensichtlich die Bedeutung seiner Aussage bewusst. Körperhaltung und Körpersprache des Zeugen wirkten angespannt, er hat häufig zu dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten geblickt.

Geht man davon aus, dass die Unterschiede in den protokollierten Aussagen des Zeugen G auf dessen Sprachschwierigkeiten zurückzuführen sind, so hat dieser die Aussage des Zeugen H bestätigt: Es seien keine offenen Bestellungen des Verfügungsklägers im System erfasst gewesen, er und der Zeuge H hätten auf diesen Umstand bei der vom Kläger allein durchgeführten Abfrage geachtet, beide hätten den Bildschirm einsehen können.

Die Kammer hat nicht außer Betracht gelassen, dass der Verfügungskläger in seiner eidesstattlichen Versicherungen einen anderen Ablauf geschildert hat und insbesondere auch angab, der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten habe in der Vergangenheit versucht, ihn zur Aufgabe seiner Tätigkeit und insbesondere des Betriebsratsamts zu veranlassen. Es war deshalb nicht von vorne herein auszuschließen, dass die Zeugen H und G bereit gewesen sein konnten, zu Lasten des Klägers falsche Angaben zu machen.

cc)

Dass die Mitglieder der Kammer zu dem Ergebnis gekommen sind, dass den Aussagen der Zeugen G und H vertraut werden kann, beruht auf dem Umstand, dass die abweichende Darlegung des Verfügungsklägers weder durch die Ausdrucke zu den Buchungen am 13. März 2008 (Anlage 4, 9 und 10), noch durch den von ihm selbst geschilderten Ablauf der Kassenabfrage vom 13. März 2008 und schließlich auch nicht durch sein Frageverhalten anlässlich der Vernehmung der Zeugen bestätigt wurde.

Es ist als ganz erheblich zu berücksichtigen, dass allein der Verfügungskläger das Bestell- und Kassierersystem anlässlich der Kontrolle bediente, wie von beiden Parteien vorgetragen und von den Zeugen G und H bestätigt. Wenn zum Zeitpunkt der Kontrolle Bestellungen auf den Kläger noch als offen und nicht als bezahlt gespeichert waren, hätte der Verfügungskläger diese Vorgänge als "abkassiert" umbuchen können. Ein solches "zum Soll Stellen" einzelner Bestellungen ist möglich, wie oben ausgeführt (II 1 a aa). Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass der Verfügungskläger darauf verzichtete, bereits abkassierte Bestellungen nunmehr als solche zu erfassen und folgend einen Kassenbericht wie als Anlage 4 eingereicht auszudrucken. Wenn es noch offene Bestellungen gab, hätten diese vor dem Anfordern eines Kassenberichts als Einnahme umgebucht werden können, wie dies vor jeder Schichtabrechnung durchgeführt wird und nach der Behauptung des Verfügungsklägers durch den Zeugen L geschehen ist. Dass der Kläger einen auf seine Person bezogenen Kassenbericht veranlassen und ausdrucken konnte, folgt aus der Anlage 4. Es hätte sich um einen Vorgang gehandelt, den der Verfügungskläger als Schichtführer ständig vornimmt.

Schließlich wäre es ihm auch möglich gewesen, eine vollständige Umbuchung aller - auch von der Servicekraft L entgegengenommenen - Bestellungen zu veranlassen und dann einen Kassenbericht anzufordern, um durch eine Gesamtschau aller Transaktionen zum Kontrollzeitpunkt die Bestellungen zu belegen.

Der Verfügungskläger hat behauptet, die Summe von 35,60 € sei aufgrund mehrerer "Carry Out"-Bestellungen einschließlich Trinkgeld zu Stande gekommen. Geht man davon aus (siehe oben II 1 a bb), dass eine Bestellung derjenigen Person zugeordnet wird, die diese Bestellung als "bezahlt" einbucht, ist denkbar, dass vom Verfügungskläger aufgenommene Bestellungen in den Anlagen 9 und 10 erfasst sind. Es kann sich jedoch nicht um diejenigen Transaktionen handeln, welche der Zeuge L um 22:01 Uhr bzw. 22:02 Uhr eingab, wie der Verfügungskläger geltend gemacht hat.

Aus der Zusammenschau der Anlagen 9 und 10 folgt, dass die Transaktionen mit den Nummern 77, 81 und 48, welche um diese Zeit umgebucht wurden, überwiegend mit EC-Karte oder einer Visa-Card bezahlt worden. Die Bargeldeinnahme aus diesen Transaktionen macht insgesamt nur 9,60 € aus. Das ergibt sich aus der Aufstellung und Differenzierung der Transaktionen in der Anlage 10 (Bl. 166 d.A.). Für den Vorgang Nr. 77 ist eine Zahlung mit EC-Karte über 33,80 € angegeben, bei dem Vorgang Nr. 81 wurden 33,90 € mit Visa-Card und 5,10 € bar bezahlt, die Transaktion Nr. 48 ist in eine Barzahlung von 4,50 € und eine Zahlung mit EC-Karte über 16,40 € aufgespalten.

In der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Aufstellung über Zahlungen mit Visa-Card am 13. März 2008 ist der Betrag von 33,90 € auch mit der Eingabezeit 21:55 Uhr angeführt (vgl. Anlage 8 zum Schriftsatz vom 31. März 2008, Bl. 87 d.A.). Die Aussage des Zeugen L, er müsse gegen 22:00 Uhr angefangen haben, einige Tische als "kassiert" einzugeben, wird damit bestätigt.

Es ist auch auszuschließen, dass die vom Kläger unstreitig eingegebenen Personalessen umgebucht wurden. Denn es fehlen, wie oben ausgeführt, in den Aufstellungen der Anlage 9 keine Transaktionsnummern.

Werden Bestellungen - anders als vorstehend angenommen - von dem System unter dem Namen der Person ausgewiesen, welche diese entgegengenommen hat, unabhängig davon, wer die Bestellung später als "bezahlt" einbuchte, müssten in dem Ausdruck Anlage 9 unter dem Namen des Verfügungsklägers weitere Bestellungen angeführt sein. Dies ist nicht der Fall.

Es ist unstreitig geblieben, dass der Betrag von 35,60 € einen Überbetrag darstellte und nicht bei der Gesamtabrechnung des 13. März 2008 erklärt werden konnte.

Auch wenn noch offene Bestellungen des Verfügungsklägers vom System als Bestellungen des Zeugen L angeführt werden, welche dieser erst ab 22:50 Uhr "zum Soll" stellte, hätte der Zeuge L bei der Abrechnung ein Minus haben müssen. Der Betrag aus den "Carry Out"-Bestellungen war nach den Angaben des Verfügungsklägers ja schon durch ihn kassiert und in die Hauptkasse gelegt worden. Es ist vom Verfügungskläger jedoch nicht bestritten worden, dass die Abrechung des Zeugen L "stimmte". Trifft die Angabe des Zeugen L zu, dass der Restaurantleiter J nach dem Hausverbot gegenüber dem Kläger noch in das Restaurant gerufen wurde, um als Ersatz des Schichtleiters die Abrechnung des Zeugen zu kontrollieren, hätte auch dieser einen Fehlbetrag feststellen müssen.

Schließlich war zu bewerten, in welcher Weise der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten und insbesondere persönlich von dem Recht Gebrauch gemacht hat, den Zeugen Fragen zu stellen und Vorhalte zu machen. Der Verfügungskläger hat keinem Zeugen vorgehalten, es seien Bestellungen auf seinen Namen auf dem Bildschirm erkennbar gewesen. Gegenüber dem Zeugen H hat der Verfügungskläger durch seine Fragen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Abfrage geäußert. Diese zielten darauf zu klären, ob möglicherweise die gesamte Abfrage falsch, nämlich beschränkt auf die Servicekraft L durchgeführt worden sei (vgl. S. 8 der Sitzungsniederschrift). Die Frage, ob der Zeuge auf dem Bildschirm eine Summe von 35,60 € gesehen habe, wurde durch die Kammervorsitzende, nicht Seitens des Verfügungsklägers gestellt. Anlässlich der Befragung des Zeugen G hat sich der Kläger ebenfalls bemüht, die Richtigkeit der vom Zeugen geschilderten Abfrage in Zweifel zu ziehen. Es ist nachvollziehbar, dass der Zeuge und sein Prozessbevollmächtigter auf die Differenzen zwischen Aussage des Zeugen G vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden und bei seiner erneuten Vernehmung hingewiesen haben. Weniger verständlich ist, dass dem Zeugen nicht vorgehalten wurde, was nach der Angabe des Verfügungsklägers in seiner eidesstattlichen Versicherung auf dem Bildschirm im Rahmen einer ordnungsgemäßen Abfrage zu sehen war.

Die Kammer geht deshalb davon aus, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass im Bestell- und Abrechnungssystem zum Zeitpunkt der Kontrolle vom Kläger bereits kassierte, aber noch nicht als bezahlt gebuchte Bestellungen vorhanden waren. Damit ist die Glaubhaftmachung durch die eidesstattliche Versicherung des Verfügungsklägers widerlegt. Als weitere Konsequenz dieser Bewertung folgt die Kammer auch den Bekundungen der Zeugen H und G, der Kläger habe zunächst gesagt, dass Übergeld sei von dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten in die Kasse gelegt worden (S. 6 und 10 der Sitzungsniederschrift ), bevor er geltend machte, dass Geld sei von ihm selbst für "Carry Out"-Bestellungen eingenommen worden. Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung vom 19. März 2008 (Anlage zur Antragsschrift, Bl. 20 f. d.A.) muss damit als falsch und Ausgestaltung einer Schutzbehauptung bewertet werden.

2.

Es besteht danach der dringende und schwerwiegende Verdacht, dass der Verfügungskläger Produkte des Restaurants außerhalb des Bestell- und Abrechnungssystems verkaufte.

Trifft das zu, war dem Verfügungskläger dies nur unter Ausnutzung seiner Position als Schichtführer möglich. Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger Produkte für "Carry Out"-Bestellungen in der Küche selbst hergestellte und/oder sich dabei von dem ehemaligen Küchenmitarbeiter K helfen ließ. Auch insoweit besteht ein erheblicher und gewichtiger Verdacht.

a)

Der Zeuge G hat ausgesagt, er habe Herrn K am Pizza-Tisch arbeiten sehen. Der Zeuge L hat bekundet, die im Restaurant anwesende Person habe am 13. März 2008 und auch zuvor öfters in der Küche geholfen. Der ehemalige Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten, Herr K, hat in seiner vom Verfügungskläger vorgelegten eidesstattlichen Versicherung angegeben, er habe am Abend des 13. März 2008 nur den Verfügungskläger besucht, er habe im Außenbereich vor dem Restaurant eine Zigarette geraucht, als er vom Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten angesprochen wurde. Er habe nicht in der Küche gearbeitet (Anlage zum Schriftsatz vom 7. April 2008, Bl. 98 d.A.).

Die Kammer bewertet die Aussage des Zeugen G in Bezug auf die Tätigkeit des Herrn K beschränkt als ergiebig. Reduziert man die Aussage dieses Zeugen wegen seiner Schwierigkeiten, sich genau auszudrücken, auf den von ihm geschilderten Handlungsablauf, so ist er vom Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten in den Hinterhof des Restaurants geschickt worden, um durch ein Fenster in die Restaurantküche zu schauen. Dort hat er eine Person gesehen. Der Zeuge ist weiter davon ausgegangen, dass dieselbe Person kurz danach das Restaurant durch eine andere Tür, welche unmittelbar aus dem Restaurant führt, in den Hinterhof verließ. Nachdem er mit dem Geschäftsführer und den übrigen Personen das Lokal dann durch einen Haupteingang betrat, habe sich diese Person wiederum im Restaurantbereich befunden. Der Zeuge hat auf Nachfrage erklärt, er habe nur kurz durch das Fenster in die Küche gesehen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass sich Herr K zwar in der Küche befand, dort aber nicht arbeitete.

Was die Anwesenheit des Herrn K in der Küche angeht, ist die Kammer bereit, der Aussage des Zeugen G zu folgen. Herr G kennt den ehemaligen Arbeitnehmer K. Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten führte am 13. März 2008 eine Kontrolle durch, weil er einen Hinweis auf Unregelmäßigkeiten erhalten hat. Die vom Zeugen G geschilderte Vorgehensweise bestätigt das Vorbringen der Verfügungsbeklagten, dass man mit der Anwesenheit einer betriebsfremden Person im Lokal rechnete, die sich dort nicht als Gast aufhielt.

In Bezug auf die Aussage des Zeugen L zur Anwesenheit des Herrn K war zu berücksichtigen, dass dieser Zeuge erkennbar gegen den Verfügungskläger eingestellt war. Der Zeuge L hat seit Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens wegen der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Verfügungsklägers nicht mehr an Sitzungen des Betriebsrats teilgenommen. Anders als die Bestätigung der Entgegennahme des Schreibens, mit dem am 20. März 2008 um die Zustimmung des Betriebsrats gebeten wurde, trägt die Ablehnung des Betriebsrats vom 22. März 2008 nicht die Unterschrift des Zeugen, obwohl dieser stellvertretender Betriebsratsvorsitzender war. Der Zeuge wird außerdem, wie er nur auf erheblichen Druck bestätigte, von der Verfügungsbeklagten mittlerweile vertretungsweise als Schichtführer eingesetzt und hat so von der Situation des Verfügungsklägers profitiert. Die Mitglieder der Kammer gehen deshalb davon aus, dass der Zeuge L in seiner Darstellung übertrieben hat, um zu erreichen, dass seine Antworten auf die von ihm als wichtig eingeschätzten Fragen auch entsprechend bewertet wurden. Die Aussage des Zeugen, er habe schon gedacht, die dritte Person sei Arbeitnehmer der Verfügungsbeklagten gewesen, da sie öfter im Restaurant arbeitete, wird daher als Übertreibung bewertet. In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass der Zeuge den ehemaligen Arbeitnehmer K mit dem Namen ("R oder so ähnlich", Bl. 206 d.A.) bezeichnete, welcher fehlerhaft zunächst in dem Antrag an den Betriebsrat vom 20. März 2008 genannt war.

Der Umstand, dass der Zeuge aus eigenem Antrieb die Faxkopie eines Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vorlegte (Anlage 3 zur Sitzungsniederschrift, Bl. 212 f. d. A.) lässt erkennen, dass der Zeuge sich im Recht fühlte. Er glaubte nicht, verbergen zu müssen, dass er sich durch den Verfügungskläger zu Unrecht beschuldigt fühlte, der Überbetrag in der Kasse sei von ihm veranlasst worden. Die doppelte Verneinung in Absatz 3 der zweiten Seite des Anwaltsschreibens vom 9. März 2008 (Bl. 212 d.A.) ist von dem Zeugen L erkennbar missverstanden worden. Im Zustimmungsschreiben an den Betriebsrat ist außerdem eindeutig angegeben worden, der Verfügungskläger habe zunächst geäußert, dass Übergeld sei durch die Servicekraft L in die Kasse gelegt worden. Der Zeuge L hat weiter bekundet, dass er die gegenüber dem Verfügungskläger im Schreiben an den Betriebsrat vom 20. März 2008 erhobenen Vorwürfe (vgl. Bl. 69 bis 73 d.A.) für berechtigt hält ("Das war ja auch so, auch mit dem Schwarzarbeiter.", siehe S. 17 der Sitzungsniederschrift).

Die Kammer hält die Aussage des Zeugen L insoweit für glaubhaft, als dieser bestätigte, dass sich der frühere Arbeitnehmer K am Abend des 13. März 2008 im Restaurant - was unstreitig ist - und auch in der Küche aufhielt. Dies deckt sich mit der Bekundung des Zeugen G. Es wird weiter davon ausgegangen, dass der ehemalige Mitarbeiter K den Verfügungskläger am 13. März 2008 nicht das erste Mal während der Arbeitszeit besuchte und diesem auch gelegentlich zur Hand ging. Der Zeuge G hat bekundet, der Verfügungskläger habe auf die Frage des Geschäftsführers, was Herr K im Lokal mache, dieser helfe ihm ab zu. Bewertet man die Aussage des Zeugen L als übertrieben, jedoch mit einem Tatsachenkern, ist dem Verfügungskläger gelegentlich von dem Zeugen K geholfen worden.

Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des K vom 1. April 2008 (Bl. 98 d.A.) steht dazu nicht in Widerspruch. Herr K hat nur zum 13. März 2008 eine Erklärung abgegeben. Er hat angegeben, im Außenbereich eine Zigarette geraucht zu haben. Er habe nicht in der Küche gearbeitet. Dies schließt nicht aus, dass er sich in der Küche aufhielt. Soweit er einräumt, es könne sein, dass er einmal in die Küche hinein gerufen habe, dass die Gäste warteten, zeigt dies eine gewisse Unterstützung des Schichtleiters. Denn bei Abwesenheit der Küchenkraft musste der Verfügungskläger als Schichtleiter selbst die Bestellungen fertig machen, wie dieser anlässlich der Verhandlung erklärt hat.

b)

Der Zeuge M hat angegeben, zwischen 18:30 Uhr und 19:00 Uhr den Arbeitsplatz verlassen zu haben. Er hat bestätigt, dass er sich nicht ausstempelte. Er habe gesagt, er habe Kopfschmerzen und der Verfügungskläger habe ihm gestattet zu gehen.

Das Gericht bewertet diese Aussage insoweit als glaubhaft. Der Zeuge hat sich sehr kurz gefasst. Er hatte erkennbare Schwierigkeiten, sich in Deutsch auszudrücken, erweckte aber auch den Eindruck, möglichst wenige Angaben machen zu wollen. Ob er vor dem 13. März 2008 häufiger fehlte, ohne krank zu sein oder Urlaub genommen zu haben, ist völlig offen geblieben. Als Ergebnis kann daher nur festgehalten werden, dass der Verfügungskläger spätestens ab ca. 19:00 Uhr in dem Restaurant mit dem Zeugen L alleine arbeitete, sofern er nicht auch von dem ehemaligen Mitarbeiter K unterstützt wurde.

c)

Die vorstehend dargelegte Bewertung der Zeugenaussagen genügt nicht zur Bejahung eines dringenden Verdachts, dass der Verfügungskläger planmäßig einen Freund in dem Restaurant in C einsetzte, um gemeinsam mit diesem Gerichte herzustellen und Unterschlagungen zu begehen. Eine auf diesen Vorwurf gestützte Suspendierung würde für sich betrachtet auf keinem so schwerwiegenden und wahrscheinlichen Verdacht beruhen, dass sie gerechtfertigt wäre.

Die Zeugenvernehmung hat jedoch ergeben, dass der Verfügungskläger am Abend des 13. März 2008 wegen der Abwesenheit der Küchenkraft M die Gelegenheit hatte, "Carry Out"-Bestellungen entgegenzunehmen und selbst herzustellen. Da der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsklägers durch die Beweisaufnahme entkräftet wurde, bleibt der dringende Verdacht, dass der Verfügungskläger am 13. März 2008 versuchte, Einnahmen aus von ihm nicht registrierten "Carry out"-Bestellungen zu unterschlagen und dabei eventuell auch unterstützt wurde. Eine solche Möglichkeit hat für den Verfügungskläger nur aufgrund seiner Funktion als Schichtleiter bestanden. Er hatte die Befugnis, den Küchenmitarbeiter früher nach Hause gehen zu lassen und konnte seinen eigenen Einsatz und den weiterer Personen bestimmen. Als Verantwortlicher für die Abrechnung der Spätschicht war er auch in der Lage, tatsächliche Einnahmen mit dem Kassensoll abzustimmen.

3.

Wegen dieser dringenden und im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz im Ergebnis verstärkten Verdachtsmomente ist es gerechtfertigt, bei Abwägung der Interessen der Parteien dem Suspendierungswillen der Verfügungsbeklagten den Vorzug zu geben. Die Verdachtsmomente gegen den Verfügungskläger, er habe am 13. März 2008 versucht, 35,60 € zu unterschlagen, dies zu vertuschen und in der Folge eine falsche eidesstattliche Versicherung abzugeben, sind nach dem Erkenntnisstand, welcher im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz erreicht werden konnte, äußerst dringend und lassen kaum Zweifel zu. Kann bei einer solchen Sachlage nicht mehr ausgeschlossen werden, dass der Kläger sich dabei von einer betriebsfremden Person unterstützen ließ, welche er schon zuvor einsetzte, besteht eine durch konkrete Tatsachen begründete Besorgnis der Störung des betrieblichen Ablaufs und der erheblichen Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers. Denn eine solche Vorgehensweise schließt ein, dass weitere Beschäftigte zu Unterstützern oder Mitwissern werden, wie die Küchenkraft, die die Schicht ohne Ausstempeln verlässt und die Servicekraft, die solche Umstände nicht weiter gibt.

4.

Offen bleiben kann nach Ansicht der Kammer, welchem Vorgang die Zahlung von 17,80 € gegen Visa-Card um 17:44 Uhr am 13. März 2008 zuzuordnen ist. Die Angaben der Zeugen dazu, wann der Restaurantleiter J einen in diesem Tag genau seine Schicht beendete, erscheinen nicht verlässlich genug.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Verfügungskläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da er unterlegen ist.

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Ende der Entscheidung