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2) Ergeben die im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses mitgeteilten Umsatzdaten nicht hinreichend die Erforderlichkeit der Kündigung, ist der Arbeitgeber auf Grund der eingeschränkten Mitteilung gegenüber dem Betriebsrat daran gehindert, sich auf eine gestaltende Unternehmerentscheidung als Grund für die Kündigung zu berufen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 02. September 2004 - Az. 6 Ca 700/03 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung 42 Jahre alt, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Bei der Beklagten, die verschiedene Zeitungen druckt und ca. 70 Arbeitnehmer beschäftigt, ist er seit dem 20. September 1991, zuletzt als Angestellter in der Versandabteilung mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 3.672,75 € beschäftigt.

Wegen des Rückgangs der vorhandenen Aufträge schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Betriebsrat am 17. Oktober 2003 einen Interessenausgleich nebst Sozialplan. Der Interessenausgleich (Bl. 121 d.A.) lautete:

1. Solange ausreichende Druckaufträge vorhanden ist, werden keine betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen.

2. Statt Entlassungen werden alle gesetzlichen und tariflichen Möglichkeiten (z.B. Überstundenverkürzung, Kurzarbeit, vorübergehende Arbeitszeitverkürzung) genutzt.

3. Mittels einer durchschaubaren Personalplanung werden alle Möglichkeiten genutzt, Arbeitsplätze der Stammbelegschaft zu erhalten (Abbau von Aushilfsarbeitsplätzen, Leiharbeitnehmern, ständig unständig Beschäftigten). Versetzung geht vor Entlassung.

4. Notwendige Umschulungs- und Qualifizierungsmaßnahmen zu Weiterbeschäftigung werden seitens des Arbeitgebers sichergestellt bzw. gewährleistet.

5. Zum Ausgleich und zur Milderung der übrigen durch die beschriebene Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile wird nachfolgender Sozialplan beschlossen.

Wegen des Inhalts des Sozialplans wird auf Bl. 122 - 125 d.A. Bezug genommen.

Unter dem Datum des 22. Oktober 2003 leitete die Beklagte die Anhörung des Betriebsrats zu einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung ein. Hierzu wurde dem Betriebsrat ein Anhörungsschreiben übergeben, wegen dessen Inhalts auf Bl. 23 - 25 d.A. verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 (Bl. 12 d.A.), das dem Kläger am 29. Oktober 2003 zuging, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. März 2004.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der am 11. November 2003 eingegangenen Klage. Darüber hinaus verlangt er Weiterbeschäftigung und ein qualifiziertes Zwischenzeugnis.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei schon wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrats unwirksam, darüber hinaus sozial ungerechtfertigt. Er benötige ein Zwischenzeugnis um sich anderweitig bewerben zu können.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2003, dem Kläger zugegangen am 29. Oktober 2003, nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt und

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter in der Druckerei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Betriebsratsanhörung sei zutreffend erfolgt. Dem Betriebsrat seien alle erforderlichen Informationen mitgeteilt worden, obgleich diese dem Betriebsrat wegen der Interessen- und Sozialplanverhandlungen und auf Grund seiner langjährigen Tätigkeit bereits bekannt gewesen seien. Der Betriebsrat habe den Kündigungen auch nicht widersprochen.

Die Kündigung sei auch durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden, bedingt. Der Auftrag, die Tageszeitung "W. Journal" (W.J.) zu drucken, werde zum 05. Februar 2004 entfallen. Dieser Auftrag betreffe 21,6% des Gesamtumsatzes der Beklagten. Weitere, ebenfalls von der Beklagten nicht mehr gedruckte Zeitungen machten 3,1% des Umsatzes aus. Daher müsse die Beklagte ihr Personal entsprechend reduzieren. Sie habe deshalb die Entscheidung getroffen, den Personalbestand der Abonnement-Abteilung von bisher 4 Arbeitnehmern und der Versandabteilung von bisher 10 Arbeitnehmern auf zukünftig insgesamt 9 Personen zu reduzieren und beide Abteilungen zu einer einzigen zu vereinigen. Von den bisher drei Gruppen mit jeweils einem Gruppenleiter entfalle die für die WSJ-Bearbeitung benötigte. Dadurch falle die Stelle der Klägers als Gruppenleiter in der Versandabteilung weg. Freie Arbeitsplätze, auf denen der Kläger weiter beschäftigt werden könnte, seien nicht vorhanden. Wegen des Vortrags der Beklagten im Übrigen, insbesondere auch zu den im Rahmen der Sozialauswahl angestellten Überlegungen, wird auf die Klageerwiderung vom 31. Januar 2004 (Bl. 19 - 22 d.A.) und den weiteren Schriftsatz vom 03. Juni 2004 (Bl. 59 - 65 d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 02. September 2004 in allen Punkten stattgegeben. Hinsichtlich des Feststellungsantrags hat es seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Beklagte die Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 BetrVG bereits am 28. Oktober 2003 aussprach.

Gegen dieses, der Beklagten am 03. September 2004 zugestellte Urteil, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am Montag, dem 04. Oktober 2004 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist und zugleich begründet wurde.

Die Beklagte behauptet, der Betriebsrat habe bereits am 28. Oktober 2003 folgende Stellungnahme vom selben Tag der Geschäftsleitung übergeben:

"Sehr geehrter Herr S.,

der Betriebsrat hat auf seiner Sitzung am 28.10.03 über die geplante Kündigung beraten. Die Kündigungsabsicht wird zur Kenntnis genommen. Es wurde beschlossen keine weiteren Stellungnahmen abzugeben."

Eine Kopie dieses Schreibens hat die Beklagte als Bl. 119 zu den Akten gereicht. Hierauf wird Bezug genommen.

Darüber hinaus behauptet die Beklagte, der Betriebsrat sei über sämtliche Positionen der beabsichtigten Personalreduzierung bereits im Rahmen der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen am 17. Oktober 2003 informiert worden. Dabei sei auch dargelegt worden, dass der Arbeitsplatz des Klägers durch die Zusammenlegung der Versand- mit der Abonnementabteilung wegfalle.

Zur Begründung der Kündigung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrag.

Die Beklagte beantragt

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 02. September 2004, 6 Ca 700/03, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bestreitet, dass das von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben des Betriebsrats tatsächlich schon am 28. Oktober 2003 der Beklagten vorgelegen habe. Darüber hinaus bestreitet er erneut die Kündigungsgründe und verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung seines Vortrags.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Anhörung des Betriebsrats durch uneidliche Vernehmung des Herrn Ö. K.. Wegen dessen Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 06. Juni 2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist überwiegend zulässig. Unzulässig ist sie allerdings, soweit die Beklagte auch das Urteil hinsichtlich der Zeugniserteilung abgeändert sehen möchte. Denn insofern hat die Beklagte weder Umstände i.S.d. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung ergibt, noch konkrete Anhaltspunkte i.S.d. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO für eine unrichtige Tatsachenfeststellung vorgetragen.

II.

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

1. Allerdings scheitert die Wirksamkeit der Kündigung nicht an der unzureichend durchgeführten Betriebsratsanhörung, denn der als Zeuge vernommene damalige Betriebsratsvorsitzende K. hat bekundet, dass er selbst nach entsprechender Beschlussfassung des Betriebsrats, bei der alle Mitglieder und eine Vertreterin der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft anwesend waren, das von der Beklagten vorgelegte Schreiben geschrieben, unterschrieben und noch am Nachmittag des 28. Oktober 2003 dem Geschäftsführer der Beklagten übergeben habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge dabei die Unwahrheit gesagt hat, sind nicht ersichtlich, vielmehr machte er der Kammer einen völlig glaubwürdigen Eindruck, und auch seine detaillierte Aussage, ist auch glaubhaft, denn der Zeuge schilderte die Abläufe im Zusammenhang mit der Kündigung des Klägers sicher und selbstbewusst, wobei er durchaus eingestand, sich an manche Einzelheiten nicht mehr erinnern zu können.

Danach war die Beklagte berechtigt, ohne weiteres Zuwarten die Kündigung auszusprechen, denn nach dem klaren Wortlauf des ihr übergebenen Schreibens handelte es sich um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats, die Beklagte brauchte nicht mit einer weiteren Äußerung - insbesondere nicht mit einem Widerspruch - zu rechnen.

2. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt jedoch daraus, dass die Behauptung der Beklagten, dem Betriebsrat seien im Rahmen der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen am 17. Oktober 2003 sämtliche einzelnen Positionen erläutert, insbesondere auch dargelegt worden, dass der Arbeitsplatz des Klägers wegen der Zusammenlegung der Versand- mit der Abonnement-Abteilung wegfalle, nicht bewiesen wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. u.a. BAG Urteil vom 26.06.1997 - 2 AZR 494/96 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86) können sich betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen oder durch außerbetriebliche Gründe ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen, wobei diese weitere Voraussetzung erfüllt ist, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen.

Unter außerbetrieblichen Gründen sind von der Betriebsgestaltung und Betriebsführung unabhängige Umstände zu verstehen, die einen konkreten Bezug zu dem Betrieb des Arbeitgebers haben und sich speziell auf bestimmte Arbeitsplätze auswirken, z.B. Auftragsmangel, Rohstoffmangel, Umsatzrückgang, während unter innerbetrieblichen Gründen alle betrieblichen Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet zu verstehen sind, durch die der Arbeitgeber seine Entscheidung über die der Geschäftsführung zu Grunde liegenden Unternehmenspolitik im Hinblick auf den Markt oder hinsichtlich der unternehmensinternen Organisation des Betriebes und der Produktion verwirklicht und die sich auf Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb auswirken. Der Arbeitgeber trifft hier eine Unternehmerentscheidung, die zur Folge hat, dass ein Überhang an Arbeitskräften herbeigeführt wird und damit das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (vgl. die systematische Darstellung bei KR-Etzel § 1 KSchG Rz 517, 519; HaKo-Gallner, § 1 KSchG Rz 595 f).

Der Arbeitgeber, der sich aus betrieblichen Gründen von einem Arbeitnehmer trennen will, steht es frei, auf welche der genannten Gründe er die Kündigung stützen will. In beiden Fällen obliegt es ihm aber, dem Betriebsrat konkret zu erläutern, aus welchen inner- oder außerbetrieblichen Gründen die Arbeitskraft des betroffenen Arbeitnehmers entbehrlich ist. Dem Betriebsrat müssen die Auswirkungen betriebsexterner Faktoren bzw. unternehmerischer Umstrukturierungsentscheidungen unter den Gesichtspunkten Inhalt, zeitlicher Ablauf und Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf für den betroffenen Arbeitnehmer bzw. eine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer verdeutlicht werden. Erforderlich ist, dass erkennbar wird, worin der Arbeitgeber die Ursachen für den Arbeitsplatzfortfall sieht (vgl. HaKo-Griebeling, § 102 BetrVG RdNr. 107; Schlochauer in HSWG § 102 RdNr. 34; Fitting, 22. Aufl. § 102 RdNr. 27, jeweils m.w.N.).

Der Zeuge hat hierzu bekundet, dem Betriebsrat sei ungefähr eineinhalb Monate vor der Übergabe des Anhörungsschreibens mitgeteilt worden, dass der Betrieb mit diesem Personalbestand nicht weitergeführt werden könne. Wegen Arbeitsverlust seien Kündigungen erforderlich. Auf Grund dieser Erklärungen sei es dann schließlich zu dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 17. Oktober 2003 gekommen.

Konkret auf die Frage der Abteilungszusammenlegung hat der Zeuge bekundet, solche Pläne seien bereits mindestens ein Jahr vor den jetzt ausgesprochenen Kündigungen - 2001 oder 2002 - im Gespräch gewesen. Über die zukünftige Organisation des Betriebes habe er mit den Abteilungsleitern diskutiert.

Dies bedeutet, dass eine konkrete umstrukturierende Unternehmerentscheidung, die den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers zur Folge haben würde, jedenfalls nicht in der erforderlichen Bestimmtheit Inhalt des mündlichen Anhörungsverfahrens zur beabsichtigten Kündigung des Klägers war, wie dies bei einer Kündigung aus einem innerbetrieblichen Grund notwendig ist.

Auch aus dem Text des Interessenausgleichs vom 17. Oktober 2003 folgt nichts anderes. Dieser widerspricht vielmehr vom Wortlaut her der Behauptung der Beklagten, bei den Verhandlungen sei über alle Strukturänderungen Einigkeit erzielt worden. Denn darin sind gerade keine betriebsbedingten Kündigungen der Stammbelegschaft vorgesehen. Auch wird die von der Beklagten zur Begründung der Kündigung angeführte Maßnahme, die Zusammenlegung des Versands mit der Abonnement-Abteilung dort nicht erwähnt.

Im Anhörungsschreiben vom 22. Oktober 2003 (Bl. 23 - 25 d.A.) wird demgegenüber lediglich das verringerte Produktionsvolumen ausführlich dargestellt, und daraus die beschlossene Konsequenz abgeleitet, dass der Personalbestand der Auftragslage angepasst werden muss. In der Folge wird dann nur beschrieben, wie viele Personen pro Arbeitsbereich entlassen werden sollen und wie die dafür erforderliche Sozialauswahl durchgeführt wurde. Eine wie auch immer geartete unternehmerische Entscheidung, die Produktion einschließlich Versand in einer bestimmten Weise umzustrukturieren wird daraus ebenso wenig deutlich wie die zukünftige Gestaltung der Arbeit in einer zusammenzulegenden Versand- und Abonnementabteilung.

Dies hat zur Folge, dass die Beklagte im vorliegenden Kündigungsschutzgesetz auf die dem Betriebsrat gegebene Begründung festgelegt ist. Da sie dem Betriebsrat gegenüber lediglich wirtschaftliche Erwägungen, insbesondere den Wegfall bedeutender Druckaufträge als Begründung angegeben hat, kann sie sich mangels Beteiligung des Betriebsrats nicht zur Begründung der Kündigung auf eine gestaltende Unternehmerentscheidung berufen (HWK/Ricken, § 102 BetrVG RdNr. 36).

3. Die von der Beklagten im Kündigungsschutzverfahren vorgetragenen, vorab auch dem Betriebsrat mitgeteilten außerbetrieblichen Gründe reichen nicht aus, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sozial zu rechtfertigen.

Beruft sich der Arbeitgeber auf außerbetriebliche Gründe, so muss er im Einzelnen vortragen und beweisen, dass die geltend gemachten Umstände vorliegen und ihretwegen die Beschäftigungsmöglichkeit für den von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer nicht länger vorhanden ist. Hierzu muss er vortragen, wie sich diese Umstände im betrieblichen Bereich auswirken, d.h. in welchem Umfang dadurch eine Beschäftigungsmöglichkeit ganz oder teilweise weggefallen ist (BAG Urteil vom 26.06.1997 - 2 AZR 494/96 - a.a.O.).

Diesem Erfordernis ist die Beklagte im vorliegenden Fall hinsichtlich des außerbetrieblichen Grundes, der im Hinblick auf die Betriebsratsanhörung allein relevant bleibt, nicht ausreichend nachgekommen.

Zwar kann als inzwischen unstreitig angenommen werden, dass die Beklagte den Druckauftrag W. J. dauerhaft verloren hat. Auch die in diesem Zusammenhang gemachten Umsatzangaben können als zutreffend unterstellt werden. Die Beklagte hat jedoch nicht deutlich gemacht, wie sich diese äußeren Einflüsse konkret auf den Bedarf an Arbeitskräften auswirken. Ein kündigungsrechtlich relevanter Arbeitskräfteüberhang liegt dann vor, wenn die Zahl der an die zu verrichtende Tätigkeit vertraglich gebundenen Arbeitnehmer größer ist als die zur Verfügung stehende Arbeitsmenge. Dabei kann in bestimmten Fällen vom Absatz der gefertigten Erzeugnisse auf die hierfür erforderliche Zahl von Arbeitnehmern geschlossen werden. Dies gilt immer dann, wenn sich der Umfang der Tätigkeit einer Gruppe oder einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern proportional zur Zahl der gefertigten Produkte verhält (vgl. BAG, Urteil vom 15.06.1989 - 2 AZR 600/88 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 45).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist festzustellen, dass es an einem substanziierten Vortrag der Beklagten zum Arbeitskräftebedarf nach Wegfall des WSJ-Auftrags fehlt. Es wurde weder angegeben, wie viele Arbeitsstunden auf die Herstellung und den Versand dieses Produkts im Verhältnis zu allen übrigen Erzeugnissen entfielen, noch wie sich die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeit auf die verschiedenen Druckaufträge verteilt. Deshalb ist der mit hoher Wahrscheinlichkeit tatsächlich eingetretene Arbeitskräfteüberhang nicht in dem Maße gerichtlich nachvollziehbar, wie es die Überprüfung einer betriebsbedingten Kündigung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfordert. Denn die Angaben der Beklagten lassen eine Quantifizierung des Bedarfs nicht zu.

Daran ändert auch der pauschale Hinweis der Beklagten nichts, der Umsatzanteil entspreche dem Anteil am Druckvolumen. Denn unstreitig produziert die Beklagte Zeitungen höchst unterschiedlichen Charakters, von der Tageszeitung bis zur gelegentlich erscheinenden anzeigenfinanzierten Werbezeitung. Ohne Offenlegung der finanziellen, aber auch der zeitlichen Kalkulation, die bei diesen verschiedenen Produkten zu Grunde gelegt wird, kann eine direkte Proportionalität zwischen Umsatz und Arbeitsmenge nicht angenommen werden, zumal der Kläger gerade diese bestritten hat.

Somit verbleibt es dabei, dass möglicherweise eine umstrukturierende Unternehmerentscheidung als Reaktion auf die gegebenen außerbetrieblichen Umstände zur Begründung der ausgesprochenen Kündigung in Frage kommt, diese aber wegen der eingeschränkten Mitteilung im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG außer Betracht bleiben muss.

4. Im Zusammenhang mit der erfolgten Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist, hat das Arbeitsgericht die Beklagte unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsrechtsstreit verurteilt. Dem ist die Beklagte wie schon in erster Instanz auch im Berufungsrechtszug nicht ausdrücklich entgegen getreten. Auf die zutreffenden Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils kann daher Bezug genommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO

Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.¶

Ende der Entscheidung