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In beiden Instanzen erfolglose Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit einem Betriebsteil auf ein ausgegründetes Unternehmen übergegangen sei (keine Zuordnung des Arbeitsverhältnisses zu diesem Betriebsteil) und auf Schadensersatz wegen angeblich erschlichener Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

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Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 4. August 2004 - 7 Ca 133/04 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, Weiterbeschäftigung und Schadensersatz.

Der Kläger war seit 1966 bei der Fa. A beschäftigt, bei der er eine Ausbildung als Einzelhandelskaufmann absolviert hat. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Arbeitsvertrag vom 18. Aug. 1971. Die A & Co. KG, zuvor Einzelunternehmen und KG, führte ein Einzelhandelsunternehmen mit den Bereichen Hörgeräte/Akustik / Optik und Unterhaltungselektronik. Sie bestand aus den Abteilungen Tonträger, Rundfunk/Video, Foto, Optik, Hörgeräte und Verwaltung. Die Abteilungen Tonträger, Rundfunk/Video, Foto befanden sich in der B...straße , die Abteilungen Verwaltung, Optik und Hörgeräte waren gegenüber.

Die Beklagten zu 2) bis 5) waren geschäftsführende Gesellschafter, die Beklagte zu 6) Komplementärin der Gesellschaft. Im Dezember 2002 wurde die Beklagte zu 1) gegründet, auf die der Bereich Hörgeräte/Akustik und Optik sowie die Verwaltung ausgegliedert wurden und die ihren Geschäftsbetrieb Anfang 2003 aufnahm. Die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse gingen im Wege eines Teilbetriebsüberganges gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 1) über.

Die Beklagten zu 2) bis 5) sind wiederum Gesellschafter der Beklagten zu 1), mit Ausnahme der Beklagten zu 3) auch geschäftsführend. Mit Schreiben vom 10. Okt. 2003 wies der Wirtschaftsprüfer die Gesellschafter der A & Co. KG auf die Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung hin. Unter dem 20. Okt. 2003 beantragten die Beklagten zu 2) bis 5) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A & Co. KG. Das Amtsgericht bestellte Rechtsanwalt C zum vorläufigen Insolvenzverwalter und gab bei diesem ein Gutachten hinsichtlich des Bestehens der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit in Auftrag. RA C stellte im Gutachten vom 22. Dez. 2003 die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin fest und empfahl die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Amtsgericht Kassel eröffnete durch Beschluss vom 30. Dez. 2003 das Insolvenzverfahren und bestellte Rechtsanwalt C zum Insolvenzverwalter. Dieser schloss den Betrieb der A & Co. KG zum Jahresende 2003. Von schwerbehinderten Mitarbeitern abgesehen erhielten sämtliche Mitarbeiter die Kündigung des Arbeitsverhältnisses am Jahresende 2003. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde vom Arbeitsgericht Kassel abgewiesen. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 6) wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 30. März 2004 abgewiesen, die Gesellschaft am 24. Mai 2004 aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.

Der Kläger hat behauptet, die Gesellschafter hätten die Insolvenz der A & Co. KG geplant, ohne dass ein Insolvenzgrund vorgelegen hätte. Die Hausbank hätte die Kredite an die A & Co. KG nicht gekündigt gehabt. Die Überschuldung sei bewusst herbeigeführt worden, indem offene Rechnungen nicht bezahlt worden seien. Das Vorgehen der Gesellschafter erfülle den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Das werthaltige Vermögen der A & Co. KG sei auf die Beklagte zu 1) übertragen worden. Der enorme Lagerbestand sei im Laufe des vorläufigen Insolvenzverfahrens in Liquidität umgesetzt worden. Steuerberater und Wirtschaftsprüfer hätten den Gesellschaftern geraten, den Insolvenzantrag zurückzuziehen. Das Gutachten von Rechtsanwalt C sei eklatant falsch.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen ihm und der Fa. A GmbH & Co. KG bestehende Arbeitsverhältnis spätestens zum 31. Dez. 2003 auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist;

2. die Beklagten zu 2) bis 5) und zu 6) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn ab 31. Dez. 2003 bei der Beklagten zu 1) zu unveränderten Konditionen als Einzelhandelskaufmann zu beschäftigen;

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagten zu 2) bis 5) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihn finanziell und in der sonstigen Folgenregelung so zu stellen, als ob der von der A GmbH & Co. KG geführte Betrieb in gesetzlicher Weise stillgelegt worden wäre.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, die A & Co. KG hätte 1992 zum letzten Mal Gewinn erwirtschaftet. Die Gesellschafter hätten Privateinlagen in Höhe von rund 10 Mio. Euro erbracht. Der Insolvenzantrag sei wegen drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt worden. Die Ausgliederung des Bereichs Hörgeräte / Optik sei aus betrieblichen Gründen erfolgt. Anlagevermögen und Warenbestände beider Unternehmen seien getrennt erfasst worden. Lediglich bei der Altfirma vorhandene Optik- und Akustikwaren sowie Inventar sei von dieser an die Beklagte zu 1) verkauft und bezahlt worden. Der Kläger sei durchgängig im Bereich Unterhaltungselektronik tätig gewesen. Er dürfe nach den Vorgaben des Medizinproduktgesetzes keine Optik- und Hörgeräteerzeugnisse anpassen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Kassel hat die Klage durch Urteil vom 4. Aug. 2004 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei nicht gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 1) übergegangen, weil dieses dem übergegangenen Betriebsteil nicht zugeordnet gewesen sei. Schadensersatzansprüche bestünden ebenfalls nicht. Der Kläger vermöge nicht damit durchzudringen, das Insolvenzverfahren sei rechtswidrig eröffnet worden. Gründe für die Nichtigkeit des Insolvenzeröffnungsbeschlusses seien nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das ihm am 8. Sept. 2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. Okt. 2004 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8. Dez. 2004 am 7. Dez. 2004 per Telefax begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, das Urteil werde dem Sachverhalt nicht gerecht. Das Arbeitsgericht habe sich den Standpunkt der Eigentümerfamilie zu eigen gemacht. Er behauptet, für die sechs Abteilungen hätte es Fachbereichsleiter gegeben. Nach der Betriebsaufspaltung sei die einheitliche betriebliche Organisation ohne wesentliche Änderungen bestehen geblieben. Es habe weiterhin eine einheitliche Verwaltung, einen einheitlichen Tourendienst, eine gemeinsame EDV-Anlage und einen einheitlichen Leitungsapparat gegeben. Die Eigentümerfamilie hätte die Insolvenz des Altunternehmens geplant, um sich der verlustträchtigen Bereiche zu entledigen. Es hätte keinerlei Bemühungen mehr gegeben, den defizitären Bereich zu sanieren. Die Gesellschafter hätten die Überschuldung der A & Co. KG produziert, indem sie die Vermögenswerte auf die Beklagte zu 1) übertragen und die Kredite zurückgeführt hätten. Er ist der Auffassung, der Insolvenzeröffnungsbeschluss entfalte keine Tatbestandswirkung. Die Gesellschafter könnten sich auf diesen nicht berufen, da sie die Insolvenz gezielt herbeigeführt hätten. Einen Insolvenzgrund hätte es nicht gegeben. Der Kläger beantragt, den Beklagten aufzugeben, die Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1) und der A & Co. KG vom 31. Jan. 2003, die Eröffnungsbilanz der Beklagten zu 1), die Jahresabschlüsse der A & Co. KG 2002 und 2003 sowie deren Konsolidierungskonzept vorzulegen und ein Sachverständigengutachten zur Behauptung einzuholen, dass die Voraussetzung einer Insolvenzeröffnung nicht vorgelegen hätten. Der Kläger behauptet, die Zuordnung der Arbeitnehmer sei willkürlich gewesen. Er sei durchgängig in der Rundfunk- und Fernsehabteilung tätig gewesen. Er habe schwerpunktmäßig im Verkauf gearbeitet, zuletzt in herausgehobener Stellung. Er wäre ohne weiteres in der Lage, nach einer gewissen Einarbeitung im Bereich Hörgeräte / Akustik zu arbeiten. Er gehe von einem Teilbetriebsübergang auf die Beklagte zu 1) per Anfang Februar 2003 aus.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 4. Aug. 2004 - 7 Ca 133/04 - abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen, den für den Fall der Abweisung der beiden Hauptanträge gestellten Hilfsantrag zu 3) konkretisiere er jedoch dahingehend, dass dieser statt "in gesetzlicher Weise stillgelegt worden wäre" "nicht durch rechtswidrige Teilinsolvenz stillgelegt worden wäre" laute.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 28. April 2005 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 ZPO, § 64 Abs.2 b) und c) ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs.1 ArbGG, 516, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg, wobei die Beklagte zu 6) trotz ihrer Löschung im Handelsregister nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig ist. Sie hat nach Behauptung des Klägers noch Vermögen. Der Wegfall der Prozessfähigkeit ist dann ohne Bedeutung, weil dem Prozessbevollmächtigten wirksam Prozessvollmacht erteilt worden ist, die nach § 86 ZPO weiter wirkt (vgl. BAG Urteil vom 25. Sept. 2003 - 8 AZR 446/02 - EzA § 50 ZPO 2002 Nr. 2).

1. Die Feststellungsklage zu 1) ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil zuzuordnen ist (BAG Urteil vom 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - EzA § 50 ZPO 2002 Nr. 2; BAG Urteil vom 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA § 613 a BGB Nr. 209; BAG Urteil vom 23. September 1999 - 8 AZR 650/98 - Juris; BAG Urteil vom 21. Januar 1999 - 8 AZR 298/98 - Juris; BAG Urteil vom 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - BAGE 87, 120, 128; BAG Urteil vom 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 - BAGE 86, 271, 277). Das Arbeitsverhältnis des Klägers war den Bereichen Hörgeräte / Akustik / Optik oder Verwaltung nicht zugeordnet. Der Kläger war durchgängig als Einzelhandelskaufmann im Bereich Rundfunk / Fernsehen tätig gewesen. Eine Zuordnung zu den übertragenen Bereichen Hörgeräte / Akustik /Optik hätte einer ausdrücklichen oder doch konkludenten Zuordnungsentscheidung bedurft, die ggf. durch Zuweisung von Tätigkeiten aus diesen Bereichen hätte erfolgen können. Zu einer solchen Tätigkeitsübertragung ist es jedoch nicht gekommen, denn der Kläger wurde nach dem Teilbetriebsübergang ohne Änderung seiner Tätigkeit an seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt.

Die Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 1) und die A GmbH & Co. KG hätten einen gemeinsamen Betrieb geführt, verhilft der Klage nicht zum Erfolg, da es an der Zuordnung des Klägers zu dem genannten Betriebsteil nichts änderte. Mit einer Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung wird regelmäßig nicht die Befugnis, das Direktionsrecht auszuüben, auf eine Betriebsführungsgesellschaft übertragen, sondern nur das weiterhin bei den einzelnen Unternehmen liegende Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert. Auf die Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität der wirtschaftlichen Einheit ausmacht, übertragen (BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 162/99 - Juris).

2. Die Berufung ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2) unbegründet. Schadensersatzansprüche auf Verschaffung einer Weiterbeschäftigung gemäß §§ 826, 249 BGB bei der Beklagten zu 1) bestehen nicht. Die Stellung eines unbegründeten Insolvenzantrages kann zwar zur Haftung nach § 826 BGB führen, wenn es sich um eine vorsätzliche sittenwidrige Schadenszufügung durch ein mit unlauteren Mitteln betriebenes Verfahren und eine mit unwahren Angaben erschlichene Insolvenzeröffnung handelt (vgl. OLG Celle Urteil vom 27. Febr. 1998 - 4 U 130/97 - ZIP 1998, 1444 = Juris; Staudinger-Jürgen Oechsler Neubearbeitung 2003, § 826 BGB Rz. 553). Hierzu reicht jedoch ein unbegründeter Insolvenzantrag nicht aus. Die Beklagten zu 2) bis 5) haben sich eines staatlichen, gesetzlich eingerichteten und geregelten Verfahrens bedient. Die Prüfung, ob der Insolvenzantrag zulässig und begründet ist, fand von Amts wegen auf der Grundlage eines Gutachtens statt. Auch die Weigerung, nach dem in Gang gesetzten Prüfungsverfahren den Antrag zurückzunehmen, stellt keine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung dar (OLG Celle a.a.O.). Immerhin ist das Verfahren durch rechtskräftigen Beschluss eröffnet worden, so dass sich die Beklagten der Gefahr der Strafverfolgung wegen Insolvenzstraftaten ausgesetzt hätten, wenn sie den Antrag nicht gestellt hätten.

3. Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als der Kläger hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 2) bis 5) zur Leistung von Schadensersatz begehrt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A GmbH & Co. KG und ihrer Komplementärin, der Beklagten zu 6), rechtswidrig war. Der Eröffnungsbeschluss vom 30. Dez. 2003 ist formell rechtkräftig. Die Zulässigkeit der Insolvenzeröffnung und die Wirksamkeit der zur Insolvenzdurchführung dienenden Maßnahmen kann nicht mehr in Frage gestellt werden. Der Kläger kann nicht mehr damit gehört werden, es habe kein Eröffnungsgrund vorgelegen. Durch den formell rechtskräftigen Eröffnungsbeschluss werden alle Eröffnungsvoraussetzungen geheilt. Das Prozessgericht hat den rechtkräftigen Eröffnungsbeschluss grundsätzlich als wirksam hinzunehmen ( BGH Urteil vom 14. Jan. 1991 - II ZR 112/90 - NJW 1991, 922; Frankfurter Kommentar-InsO/Schmerbach, § 7 Rz. 31 b; Kilger/Karsten/Schmidt, KO, 17. Aufl., § 74 Rz. 2). Das würde nicht für die Nichtigkeit des Eröffnungsbeschlusses gelten (BGH a.a.O.), hierfür ergeben sich indessen keine Anhaltspunkte. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund eines - wie vom Kläger behauptet - fehlerhaften Gutachtens wäre insoweit kein Nichtigkeitsgrund. Auf die vom Kläger zum Beweis für das fehlenden eines Eröffnungsgrundes gestellten Vorlegungs- und Beweisanträge kommt es deshalb nicht an.

Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Für die Zulassung der Revision besteht nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine gesetzlich begründete Veranlassung.

Ende der Entscheidung