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2. Ein durch verfahrenswidrige nachträgliche Ergänzung der Tagesordnung zustande gekommener Beschluss über die Bestellung von Einigungsstellenbeisitzern kann nicht rechtswirksam durch einen genehmigenden Beschluss nach Abschluss der Einigungsstelle geheilt werden.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 10. August 2005 - 5 BV 26/04 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Vergütung an die Antragstellerin als Einigungsstellenbeisitzerin.

Die Arbeitgeberin betreibt ...märkte. Auf Antrag des Betriebsrats im Bezirk A wurde durch Beschluss des ArbG Darmstadt vom 13. Okt. 2003 eine Einigungsstelle zur Regelung eines Interessenausgleichs und ggf. Sozialplans eingerichtet, an der die Antragstellerin als Beisitzerin teilnahm. Gegenstand war die Reduzierung der Personalsollzahlen in 34 Verkaufsstellen. Die Zahl der Beisitzer wurde für jede Seite auf zwei festgesetzt. Für die Teilnahme an den Sitzungen vom 20. Febr. und 31. Aug. 2004 hat sie der Arbeitgeberin EUR 2.100 in Rechnung gestellt. Die Antragstellerin wurde durch Betriebsratsbeschluss vom 9. Febr. 2004 als Beisitzerin bestellt. Der Betriebsrat besteht an sich aus sieben Mitgliedern. Zu Beginn der Sitzung, zu der ohne diesen Tagesordnungspunkt geladen worden ist, nahmen vier von sieben Mitgliedern teil, anfangs bis 10.20 Uhr die Betriebsratsvorsitzende Frau B, die sich danach in Urlaub begab, Frau C, Frau D und Frau E (Ersatzmitglied). Frau F und Frau G waren arbeitsunfähig erkrankt, Frau H war in Urlaub, Frau I befand sich in Elternzeit. Es wurde beschlossen, die Bestellung der Einigungsstellenbeisitzer auf die Tagesordnung zu setzen (Protokoll Bl. 21 d. A.). Abgestimmt haben über diesen Punkt drei Mitglieder, nachdem die Betriebsratsvorsitzende B die Sitzung verlassen hatte.

Die Antragstellerin ist der Auffassung gewesen, der Beschluss vom 9. Febr. 2004 sei wirksam, da der Betriebsrat entspr. § 22 BetrVG handlungsfähig gewesen sei. Die Tagesordnung habe wirksam ergänzt werden können, da alle betriebsanwesenden Mitlieder an der Sitzung teilgenommen hätten. Im Übrigen sei der Beschluss in der Sitzung vom 20. Mai 2005 wiederholt worden (Einladung und Protokoll, Bl. 64 ff. d. A.).

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Arbeitgeber zu verurteilen, an sie EUR 2.100,- zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2004 zu zahlen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin hat gemeint, zwei externe Beisitzer seien für die Einigungsstelle nicht erforderlich gewesen, und hat bestritten, dass der Beschluss vom 20. Mai 2005 ordnungsgemäß zustande gekommen sei. Eine nachträgliche Heilung des abgeschlossenen Sachverhalts durch rückwirkenden Beschluss sei nicht rechtswirksam möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat den Antrag durch Beschluss vom 10. Aug. 2005 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Betriebsratsbeschluss vom 9. Febr. 2004 sei mangels Beschlussfähigkeit des Betriebsrats unwirksam. § 22 BetrVG finde hier keine entsprechende Anwendung, weil der Betriebsrat bis zur letzten Einigungsstellensitzung noch genügend zeitlichen Spielraum gehabt hätte, über die Bestellung der Beisitzer zu beschließen. Dieser Mangel sei nicht durch die spätere Beschlussfassung geheilt worden, weil der bestätigende Beschluss vom 20. Mai 2005 keine rückwirkende Kraft gehabt hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.

Gegen diesen ihr am 8. Sept. 2005 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 10. Okt. 2005, einem Montag, per Telefax Beschwerde eingelegt und diese am 8. Nov. 2005 begründet.

Die Antragstellerin meint weiterhin, der Betriebsrat sei entsprechend § 22 BetrVG beschlussfähig gewesen. Er habe am 9. Febr. 2004 einen Beschluss über die Beisitzerbestellung fassen müssen, damit die Beisitzer sich auf die Einigungsstellensitzung vom 20. Febr. 2004 noch hätten vorbereiten können. Im Übrigen wäre ein Mangel durch die erneute Beschlussfassung geheilt. Einer rückwirkenden Genehmigung stünden keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Schließlich habe die Arbeitgeberin ihr Rügerecht hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrats verwirkt. Die Ladungen zur Sitzung vom 18. / 20. Mai 2005 habe die Betriebsratsvorsitzende den anwesenden Betriebsratsmitgliedern persönlich übergeben und den abwesenden Betriebsratsmitgliedern nach Hause geschickt. Ein Mitglied, Frau I, sei in Elternzeit gewesen, Frau F wegen Krankheit oder Urlaub verhindert gewesen. Ersatzmitglieder habe es nicht mehr gegeben.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 10. Aug. 2005 - 5 BV 26/04 - abzuändern und den Arbeitgeber zu verurteilen, an sie EUR 2.100,- zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Oktober 2004 zu zahlen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den angefochtenen Beschluss und meint weiterhin, der Betriebsrat hätte nach dem 9. Febr. 2004 bis zum Abschluss des Einigungsstellenverfahrens genügend Zeit gehabt, in vollständiger Besetzung zu beschließen. Sie hätte schon vor der ersten Sitzung gerügt gehabt, dass es zweier externer Beisitzer nicht bedürfe. Es müsse schließlich auch mit Nichtwissen bestritten werden, dass der Beschluss vom 20. Mai 2005 ordnungsgemäß zustande gekommen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2006 verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist statthaft und zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag ist nicht begründet. Ein Vergütungsanspruch der Antragstellerin aus § 76 a Abs. 3 BetrVG besteht nicht.

Der Antrag ist nicht begründet, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Antragstellerin am 9. Febr. 2004 durch einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss im Sinne des § 33 BetrVG zur Beisitzerin der Einigungsstelle bestellt worden ist. Der gesetzliche Vergütungsanspruch des § 76 a Abs. 3 BetrVG knüpft an die organschaftliche Stellung des Beisitzers an. Er setzt eine wirksame Berufung in dieses Amt voraus ( BAG Beschluss vom 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - EzA § 76a BetrVG 1972 Nr. 10; BAG Beschluss vom 19. August 1992 - 7 ABR 58/91 - EzA § 76a BetrVG 1972 Nr. 7). Dazu bedarf es eines Beschlusses des Betriebsrats. Dieser Beschluss muss den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen genügen. Bestreitet der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats, hat dieser die Tatsachen zum Zustandekommen des Betriebsratsbeschlusses vorzutragen (BAG Beschluss vom 16. Nov. 2005 - 7 ABR 12/05 - Juris). Hier hat die Arbeitgeberin genügend konkrete Anhaltspunkte vorgetragen, die die Wirksamkeit des Beschlusses vom 9. Febr. 2004 in Frage stellten, nämlich die Anzahl von lediglich vier Betriebsratsmitgliedern zur Ergänzung der Tagesordnung und dreien zur eigentlichen Beschlussfassung.

Der Beschluss vom 9. Febr. 2004 ist unwirksam infolge eines Einladungsmangels. Eine wesentliche Voraussetzung für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines Betriebsratsbeschlusses ist die gem. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG erfolgte rechtzeitige ordnungsgemäße Ladung aller Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung. Die Einhaltung dieser Verfahrensvorschrift ist Voraussetzung für eine wirksame Beschlussfassung (BAG a.a.O.; BAG Beschluss vom 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - EzA § 29 BetrVG 1972 Nr. 1). Fehlt es an ihr, so entfällt schon deshalb ein Honoraranspruch aus § 76 a Abs. 3 BetrVG. Der Betriebsrat war zwar mit drei Mitgliedern und einem Ersatzmitglied am 9. Febr. 2004 zunächst noch beschlussfähig, § 33 Abs. 2 BetrVG. Es bleibt jedoch auch im vorliegenden Fall dabei, dass der Einladungsmangel nur geheilt wird, wenn der vollzählig versammelte Betriebsrat einstimmig sein Einverständnis erklärt, den zusätzlichen Beratungspunkt auf die Tagesordnung zu setzen. Jedes einzelne Betriebsratsmitglied soll dadurch in die Lage versetzt werden, seine Meinung und Stimme in die Beratungen und Abstimmungen einzubringen. Die Auffassung der Antragstellerin, diese Grundsätze gälten nicht, wenn alle betriebsanwesenden Mitglieder an der Sitzung teilnähmen, trägt nicht. Auch dann besteht immer noch die Gefahr von Manipulationen und des gezielten Übergehens einzelner Mitglieder. Außerdem könnte ein an der Teilnahme verhindertes Mitglied bei einer Ladung mit vollständiger Tagesordnung doch noch alles versuchen, an der Sitzung teilzunehmen oder auf Verlegung drängen (BAG a.a.O.).

Darauf, ob der Beschluss über die Bestellung der Einigungsstellenbeisitzer entsprechend § 22 BetrVG wirksam gefasst werden konnte, obwohl der Betriebsrat gemäß § 33 Abs. 2 BetrVG nicht mehr beschlussfähig war, weil zu dieser Zeit weniger als die Hälfte seiner Mitglieder an der Sitzung teilgenommen hat, kommt es danach nicht mehr an ( bejahend BAG Urteil vom 18. Aug. 1982 - 7 AZR 437/80 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 48 für den Fall des Laufs der Anhörungsfrist des § 102 BetrVG; weiter LAG Berlin Beschluss vom 1. März 2005 - 7 TaBV 2220/04 - NZA-RR 2005, 2252).

Der Mangel des Bestellungsbeschlusses ist durch die Beschlussfassung vom 20. Mai 2005 aus rechtlichen Gründen nicht geheilt worden, weshalb dessen von der Arbeitgeberin bestrittenes ordnungsgemäßes Zustandekommen unterstellt werden kann. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Einleitung eines betriebsverfassungsrechtlichen Beschlussverfahrens vor Abschluss der ersten Instanz vom Betriebsrat noch genehmigt werden kann (BAG Beschluss vom 16. Nov. 2005 - 7 ABR 12/05 - Juris; BAG Beschluss vom 18. Febr. 2005 - 1 ABR 17/02 - Juris). Eine Genehmigung ist erst nach Erlass eines erstinstanzlichen Prozessurteils nicht mehr möglich, weil diesem sonst nachträglich die Grundlage entzogen würde.

Eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) kann entsprechend § 184 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auch rückwirkend erteilt werden. Das gilt nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, das seine frühere Rechtsprechung durch Beschluss vom 8. März 2000 - 7 ABR 11/98 - EzA § 40 BetrVG 1972 Nr. 90 aufgegeben hat, allerdings dann nicht, wenn der Betriebsrat die Erforderlichkeit der Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung im Sinne des § 37 Abs. 6 BetrVG zu prüfen hat. Dies hat er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles anhand der konkreten Verhältnisses des Betriebes zu bestimmen. Zu diesen Umständen gehört nicht nur das Thema der Schulung, sondern auch der Zeitpunkt der Veranstaltung (BAG a.a.O.). Das Bundesarbeitsgericht ist der Auffassung, eine Entscheidung nach einem Zeitpunkt, von dem an Freistellungen in Anspruch genommen worden und Kosten entstanden seien, sei rechtlich nicht möglich (BAG a.a.O.).

Die Sachlage stellt sich bei der Bestellung von Einigungsstellenmitgliedern ähnlich dar. Mit der Anrufung der Einigungsstelle durch den Betriebsrat oder durch den Arbeitgeber entsteht ein besonderes betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis zwischen den Betriebspartnern. Inhalt dieses Rechtsverhältnisses ist nach § 76 Abs. 2 BetrVG auch die Befugnis des Betriebsrates, die Beisitzer einer Einigungsstelle auf Arbeitnehmerseite in der vom Arbeitsgericht festgesetzten Zahl zu bestellen. Bei der Bestellung der von ihm zu benennenden Beisitzer einer Einigungsstelle wird die Auswahlbefugnis des Betriebsrats zwar nicht durch das Merkmal der Erforderlichkeit beschränkt (BAG Beschluss vom 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - EzA § 76a BetrVG 1972 Nr. 10; BAG Beschluss vom 14. Dezember 1988 - 7 ABR 73/87 - EzA § 76 BetrVG 1972 Nr. 47). Für die Auswahlentscheidung des Betriebsrats hinsichtlich der von ihm zu benennenden Beisitzer ist aber in erster Linie das Vertrauen in die Person der Beisitzer/innen maßgebend. Sie müssen für den Betriebsrat die Gewähr dafür bieten, die streitigen Regelungsfragen in Verhandlungen mit dem Arbeitgeber einer Konfliktlösung zuzuführen und dabei die Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft angemessen zu wahren (BAG a.a.O.).

Auch wenn man mit der differenzierenden Meinung von GK-BetrVG/Raab (9. Aufl., § 33 Rz. 66) eine Heilung durch einen nachträglichen Beschluss für möglich ansieht, wenn die Maßnahme von ihrer Durchführung vom Willen der erforderlichen Mehrheit der Betriebsratsmitglieder getragen wird, gilt dies dann nicht, wenn der Betriebsrat gar nicht beschlussfähig war (GK-BetrVG/Raab a.a.O.) oder wie hier ein Beschluss gefasst wurde, der verfahrenswidrig nachträglich auf die Tagesordnung gesetzt worden ist. Der nachträgliche Beschluss dient dann nicht der nachträglichen Heilung von Verfahrensmängeln wie z. B. der unterbliebenen Ladung eines Ersatzmitglieds, sondern soll unter dem Druck vollendeter Tatsachen und entstandener Kosten rückwirkend eine bisher nicht vorhandene Rechtsgrundlage für die Beisitzerbestellung schaffen.

Die Arbeitgeberin hat ihr Rügerecht nicht verwirkt. Die Voraussetzungen für die Verwirkung des Rechts der Arbeitgeberin, sich auf die Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses vom 9. Febr. 2004 zu berufen, können nicht festgestellt werden. Die Verwirkung ist ein Ausnahmetatbestand (BAG Beschluss vom 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 EzA BetrVG § 29 1972 Nr. 1). Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, inwiefern die Arbeitgeberin sich trotz Kenntnis des Verfahrensmangels auf die Interessenausgleichsverhandlungen eingestellt hat. Außerdem hat die Arbeitgeberin unstreitig bereits vor der Einigungsstellensitzung gerügt, dass sie zwei externe Einigungsstellenbeisitzer nicht für erforderlich hält. Damit war die Antragstellerin hinreichend gewarnt, dass die Arbeitgeberin, wenn sie auf Zahlung des Honorars in Anspruch genommen wird, die Bestellung als Einigungsstellenbeisitzerin unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt angreifen wird. Insofern sind weder ein Zeit- noch ein Umstandsmoment dargetan und ist in der Geltendmachung des Verfahrensmangels kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Arbeitgeberin zu erblicken.

Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gesetzlich veranlasst, weil das Bundesarbeitsgericht seine durch Beschluss vom 8. März 2000 (a.a.O.) geänderte Rechtsprechung zur nachträglichen Heilung von unwirksamen Betriebsratsbeschlüssen auf die Beschlussfassung nach § 37 Abs. 6 BetrVG beschränkt hat und zu klären ist, ob diese darüber hinaus eine generelle Geltung beansprucht.

Ende der Entscheidung