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Es fehlt an der Notwendigkeit für die Bestellung eines Notvorstands, wenn für einen identischen Wirkungskreis bereits ein Abwesenheitspfleger für die Gesellschaft bestellt ist. Die gegen die Aufhebung seiner Bestellung gerichtete sofortige weitere Beschwerde des Notvorstands ist als unbegründet zurückzuweisen.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 450/04

In der Handelssache

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortigen weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 2) gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin 28. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Sieveking und die Richter am Kammergericht Dr. Wimmer und Dr. Müther in der Sitzung vom 15. März 2005 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird als unzulässig verworfen, die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die den weiteren Beteiligten im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten nach einem Wert von 3.000 EUR zu erstatten.

Gründe:

A.

Die Gesellschaft hatte nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1) ihren letzten Sitz in Gnnnnnnnnnnn. Mit einem Antrag vom 15. Mai 2004 und Schreiben vom 18. Juni 2004 hat die Beteiligte zu 1) beim Amtsgericht Charlottenburg die Bestellung eines Notvorstands nach § 85 AktG beantragt. Sie hat insoweit geltend gemacht, dass ihr Gläubigerrechte gegen die Gesellschaft zustünden. Das Amtsgericht hat mit einem Beschluss vom 28. Juli 2004 den von der Beteiligten zu 1) benannten Beteiligten zu 2) zum Notvorstand bestellt. Der Wirkungskreis ist beschränkt auf die Wahrnehmung der Rechte der Gesellschaft als Gesellschafterin der Onnnnnnnn Snnnnnnnnnn GmbH i. L - Beteiligte zu 3) -. Er ist alleinvertretungsberechtigt. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 4), der vom Amtsgericht Mitte mit Beschluss vom 18. Mai 1998 zum Abwesenheitspfleger der Gesellschaft nach § 10 Absatz 1 des Zuständigkeitsergänzungsgesetzes vom 7. August 1952 (BGBl. I S. 407) bestellt worden ist, Beschwerde eingelegt. Sein Wirkungskreis betrifft ausweislich der Bestellungsurkunde die Vertretung der Gesellschaft als Mitglied der Beteiligten zu 3). Auf diese Beschwerde hat das Landgericht Berlin den Beschluss des Amtsgerichts vom 28. Juli 2004 aufgehoben. Hiergegen richten sich die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 2).

B.

I. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) ist als unzulässig zu verwerfen, weil es nicht formgerecht eingelegt worden ist. Nach § 29 Absatz 1 Satz 2 FGG muss eine weitere Beschwerde, wenn sie durch eine Beschwerdeschrift eingelegt wird, von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt auch für eine sofortige weitere Beschwerde. Diesen Anforderungen genügt der Schriftsatz der Beteiligten zu 1), der allein durch ihren Nachtragsliquidator unterzeichnet ist, nicht.

II. Die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist demgegenüber zulässig. Sie ist nicht nur form-, sondern auch fristgerecht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach den §§ 22 Absatz 1 Satz 1, 29 Absatz 2 FGG iVm §§ 85 Absatz 1 Satz 2 AktG, 146 Absatz 2 Satz 1 FGG eingelegt worden. Der zunächst durch den Beschluss des Amtsgerichts zum Notvorstand bestellte Beteiligte zu 2) ist auch durch die diesen Beschluss aufhebende Entscheidung des Landgerichts beschwert, weil dadurch seine Organstellung beendet wird (vgl. Jansen, FGG, 2. Aufl., § 145 Rn. 21; Keidel/Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 20 Rn. 92 zum Abwickler).

Das Rechtsmittel hat aber keinen Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einem Rechtsfehler beruht, auf den die weitere Beschwerde allein mit Erfolg gestützt werden kann, § 27 Absatz 1 Satz 2 FGG in Verbindung mit §§ 546f. ZPO.

1. Das Landgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 4) als zulässig angesehen, weil durch die Bestellung des Notvorstands seine Rechte als Abwesenheitspfleger und auch die Rechte der Gesellschaft beeinträchtigt seien. Die Beschwerde sei auch begründet, weil es durch das Vorhandensein eines Abwesenheitspflegers an der in § 85 Absatz 1 Satz 1 AktG erforderlichen Dringlichkeit für die Bestellung eines Notvorstands fehle.

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer Überprüfung stand.

a) Zu Recht ist das Landgericht von der Zulässigkeit der Beschwerde der Beteiligten zu 4) und 5) ausgegangen. Gegen die Bestellung eines Notvorstands ist die sofortige Beschwerde gegeben, § 145 Absatz 1 in Verbindung mit §§ 146 Absatz 2 Satz 1 FGG, 85 Absatz 1 Satz 2 AktG. Die insoweit geltende Frist von zwei Wochen nach § 22 Absatz 1 Satz 1 FGG hat der Beteiligte zu 4) mit der Einreichung der zugleich im Namen der Beteiligten zu 5) eingelegten Beschwerde am 15. September 2004 eingehalten. Denn die Frist konnte den Beteiligten zu 4) und 5) gegenüber erst mit der Zustellung des Beschlusses vom 28. Juli 2004 zu laufen beginnen. Eine Zustellung an den Beteiligten zu 4) als gesetzlichen Vertreter der Beteiligten zu 5) ist aber nicht erfolgt. Auch eine Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 4) hat das Landgericht zu Recht angenommen. Sie ergibt sich aus der mit der Bestellung eines weiteren Vertreters einhergehenden Notwendigkeit der Abgrenzung der Vertretungsbereiche und der Abstimmung in der Vertretung. Der bestellte Pfleger hat zwar kein eigenes Recht auf Fortbestand seines Amtes, er ist aber beschwerdeberechtigt gegen einen Eingriff in seine Rechtssphäre, die in der Bestellung eines weiteren gesetzlichen Vertreters für denselben Aufgabenkreis liegt (Keidel/Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 20 Rn. 59). Innerhalb seines Aufgabenkreises liegt es daher auch, die selbst beschwerdebefugte Gesellschaft (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 85 Rn. 4) bei der in ihrem Namen eingelegten Beschwerde zu vertreten.

b) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerde begründet war.

Nach § 85 Absatz 1 Satz 1 AktG ist auf Antrag eines Beteiligten in dringenden Fällen ein Vorstandsmitglied durch das Gericht zu bestellen, wenn ein erforderliches Mitglied des Vorstands fehlt. Durch diese Möglichkeit der gerichtlichen Bestellung soll erreicht werden, dass die Handlungs- und Prozessfähigkeit der Gesellschaft erhalten bleibt (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 85 Rn. 1). Denn der Vorstand ist das gesetzliche Vertretungsorgan der Gesellschaft. Entsprechend diesem Zweck kommt eine Bestellung nach § 85 Absatz 1 AktG nicht in Betracht, wenn eine Vertretung möglich ist, aber tatsächlich nicht erfolgt, sei es, dass der Vorstand verhindert ist, sei es, dass der Vorstand keinen Handlungsbedarf sieht (vgl. Hefermehl in Geßler, AktG, 1973, § 85 Rn. 4; Meyer-Landrut in Großkommentar AktG, § 85 Anm. 1; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 145 Rn. 21). Entsprechend diesem Gesetzeszweck fehlt es an der notwendigen Erforderlichkeit einer Bestellung, wenn die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft auf andere Weise gesichert ist. Die Sicherung der Vertretung kann dabei auch durch einen Abwesenheitspfleger gewährleistet werden, der nach § 10 Absatz 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) vom 7. August 1952 , BGBl. I S. 407, bestellt worden ist. Denn ein Pfleger ist innerhalb seines Wirkungskreises ebenfalls gesetzlicher Vertreter des Pfleglings, vgl. § 1915 Absatz 1 in Verbindung mit § 1793 Absatz 1 Satz 1 BGB, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat.

Unter Berücksichtigung dieses Gesetzeszweckes ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die Bestellung des Notvorstands für nicht erforderlich gehalten hat, weil für den identischen Wirkungskreis bereits der Abwesenheitspfleger bestellt war (siehe auch Jansen, FGG, 2. Aufl., § 145 Rn. 21). Dass der Abwesenheitspfleger nicht zur Einberufung einer Hauptversammlung befugt ist, steht dem nicht entgegen. Ob sich eine solche Befugnis aufgrund des Beschlusses vom 28. Juli 2004 für den Beteiligten zu 4) ergeben hätte, kann insoweit dahinstehen. Denn die Bestellung des Notvorstands ist auf Antrag der Beteiligten zu 1) erfolgt, die insoweit auf etwaige Gläubigerrechte abgestellt hat. In diesem Zusammenhang ist die Einberufung einer Hauptversammlung nicht erforderlich. Darüber hinaus sind Aktionäre der Gesellschaft nach Lage der Akten nicht bekannt.

Der Hinweis auf die bestehende Abwesenheitspflegschaft geht auch nicht deshalb fehl, weil diese unwirksam wäre. Die Bestellung eines Pflegers hat Gestaltungswirkung (vgl. Jansen, FGG, 2. Aufl., § 16 Rn. 7; Keidel/Schmidt, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 16 Rn. 7 mwN). Sie ist daher von jeder Behörde und jedem Gericht anzuerkennen (vgl. Jansen, FGG, 2. Aufl., § 16 Rn. 22; Keidel/Schmidt, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 16 Rn. 17). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sie nichtig ist. Das ist aber bei der Bestellung des Beteiligten zu 4) zum Abwesenheitspfleger durch das Amtsgericht Mitte nicht der Fall. Das Amt des Pflegers ist auch nicht durch die Bestellung eines Notvorstands beendet, da diese Bestellung auf die sofortige Beschwerde aufzuheben ist. Insoweit besteht kein gesetzlicher Vorrang für eine Bestellung nach § 85 AktG, wenn der Wirkungskreis der gerichtlich zu bestellenden Vertreter derselbe ist.

Die Bestellung eines Notvorstands war auch nicht aufgrund der von dem Beteiligten zu 4) in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (AG 1985, 23; 1986, 290) gerechtfertigt. Der Bundesgerichtshof hat insoweit zwar ausgesprochen, dass bei einer sog. Spaltgesellschaft, einer Gesellschaft die im Ausland enteignet worden ist, im Inland aber noch über Vermögen verfügt, oder bei einer sog. Restgesellschaft, die - wie die hier betroffene Gesellschaft - im Ausland erloschen ist oder erloschen sein könnte, regelmäßig eine Dringlichkeit für die Bestellung eines Notvorstands besteht. Davon abgesehen, dass die entsprechenden Entscheidungen jeweils nur die Bestimmung des für den Antrag zuständigen Gerichts betreffen, sind die jeweiligen Anträge auch von Aktionären gestellt worden. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof keine Entscheidung darüber getroffen, ob die gerichtliche Bestellung eines Vorstandsmitglieds erforderlich ist, wenn die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft - wie hier - auf andere Art und Weise gesichert ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Absatz 1 Satz 2 FGG. Der Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde ist gemäß §§ 131 Absatz 2, 30 Absatz 2 KostO mit 3.000 EUR anzunehmen.

Ende der Entscheidung