Judicialis Rechtsprechung

Die außerordentliche Kündigung einer Mietbürgschaft wegen Eintretens besonderer Umstände kommt bei einem befristeten Mietvertrag nicht in Betracht. Die Klagerhebung gegen den Bürgen reicht zur Unterbrechung der Verjährung der Hauptforderung nur aus, wenn der Hauptschuldner als Rechtsperson untergegangen ist; dies ist bei einer GmbH nicht schon durch ihre Auflösung der Fall, sondern erst mit ihrer Löschung.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 12 U 193/05

verkündet am : 26.04.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Grieß, die Richterin am Kammergericht Zillmann und den Richter am Kammergericht Spiegel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten, die im Übrigen zurückgewiesen wird, wird das am 25. August 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin - 32 O 661/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 3.059,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 6. Januar 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 96% und die Beklagten zu 4% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Bürgen für die Verbindlichkeiten (Nutzungsentschädigung/Schadensersatz) aus einem Gewerbemietverhältnis gemäß folgender Aufstellung in Anspruch:

November 01	1.364,01 €
Dezember 01	3.059,96 €
Januar 02	3.059,96 €
Februar 02	3.059,96 €
März 02	3.059,96 €
April 02	3.059,96 €
Mai 02	3.059,96 €
Juni 02	3.059,96 €
Juli 02	3.059,96 €
August 02	3.059,96 €
September 02	3.059,96 €
Oktober 02	3.059,96 €
November 02	3.059,96 €
Dezember 02	3.059,96 €
Januar 03	3.059,96 €
Februar 03	3.059,96 €
März 03	3.059,96 €
April 03	3.059,96 €
Mai 03	3.059,96 €
Juni 03	3.059,96 €
Juli 03	3.059,96 €
August 03	3.059,96 €
September 03	3.059,96 €
Oktober 03	3.059,96 €
November 03	3.059,96 €
Dezember 03	3.059,96 €
Januar 04	3.059,96 €
Summe:	80.922,97 €

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 80.922,97 € nebst Zinsen verurteilt.

Die am 4. November 2005 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungs-begründungsfrist bis zum 2. Januar 2006 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 25. August 2005 verkündete und den Beklagten am 5. Oktober 2005 zugestellte Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungs-gründe Bezug genommen wird.

Zur Begründung ihrer Berufung tragen die Beklagten, die sich bereits in erster Instanz auf die Verjährung der Hauptschuld berufen haben, u. a. vor:

Die von ihnen am 13. Juli 1994 abgegeben Bürgschaftserklärung sei mangels Akzessorietät unwirksam, da zu diesem Zeitpunkt eine Hauptverbindlichkeit noch nicht bestanden habe. Auch sei diese Bürgschaft von ihnen zu Recht gekündigt worden.

Das Landgericht habe zu unrecht nicht berücksichtigt, dass das Mietverhältnis auch nach dem 31. Juli 2001 zunächst noch weiter geführt worden sei. Auch habe die Klägerin nach der fristlosen Kündigung konkludent ein neues Mietverhältnis mit der Sozialstation nnnnnn GmbH bzw. mit der nn GmbH begründet. Für dieses neue Mietverhältnis würden sie, die Beklagten, mit der von ihnen abgegebenen Bürgschaft aber nicht haften. Dies ergebe sich sowohl aus dem Gedanken des § 767 Absatz 1 BGB als auch aus § 418 Absatz 1 BGB, welcher auf Vertragsübernahmen entsprechend anwendbar sei. Im Übrigen seien die Mieträume im Rahmen des Insolvenzverfahrens über die Sozialstation nnnnnn GmbH von dem Pflegedienst nnnn übernommen worden.

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, die sie für zutreffend erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Mit Hinweisen vom 14. September 2006, 13. November 2006 und 5. Februar 2007 sind die Parteien auf rechtliche Aspekte des vorliegenden Rechtsstreits hingewiesen worden. Sie haben hierzu ergänzend vorgetragen.

Die Akten 29 O 647/03 und 32 O 622/03 des Landgerichts Berlin, die Registerakten HRB 38519 B des Amtsgerichts Charlottenburg sowie die Bände I, II, X, XI und XII der Akte 105 IN 3818/01 a/b des Amtsgerichts Charlottenburg haben zur Information vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg, nämlich in Höhe von 77.863,01 € betreffend die Zeit von November 2001 bis Dezember 2003.

A

Keinen Erfolg haben die Beklagten, soweit sie sich mit ihrer Berufung gegen den Bestand der streitgegenständlichen Forderung wenden.

Der Senat folgt den insoweit im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet worden sind. Ergänzend wird auf das Folgende hingewiesen:

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der auf den Seiten 3 bis 7 der Berufungsbegründung vorgetragene Sachverhalt der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

a) Soweit die Beklagten im zweiten Rechtszug erstmalig vortragen, die Klägerin und die Sozialstation nnnnnn GmbH seien im September 2001 übereingekommen, die Sozialstation nnnnnn GmbH aus dem Mietvertrag zu entlassen, ist dieser unsubstantiierte und von der Klägerin bestrittene Vortrag gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen.

b) Soweit die Beklagten im zweiten Rechtszug erstmalig vortragen, die von Herrn nnnn geführte Sozialstation nnnnnn GmbH bzw. nnn GmbH habe die Mieten für die Räumlichkeiten bis Oktober 2001 entrichtet, ist dieser unsubstantiierte und von der Klägerin bestrittene Vortrag gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen widerspricht diese Behauptung dem Vortrag der Beklagten auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 27. Januar 2005, wonach seit einer Zahlung im August 2001 keine Zahlung mehr erfolgt sei.

c) Soweit die Beklagten auf Seite 9 ihrer Berufungsbegründung erstmalig vortragen, nach der fristlosen Kündigung des Mietvertrages am 17. Juli 2001 sei konkludent ein neuer Mietvertrag geschlossen worden, ist dieser unsubstantiierte und von der Klägerin bestrittene Vortrag gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen kommt es hierauf - wie Nachfolgend auszuführen ist - nicht an.

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es unerheblich, ob die Räume im September 2001 an die Klägerin zurückgegeben wurden und ob, wie in der Anlage B 3 ausgeführt, "die Sozialstation Wilmersdorf (nnnnnnnnn ) der nn GmbH ... durch den Pflegedienst nnnn ... übernommen" wurde. Auf die nachfolgenden Ausführungen (unter 2.) wird verwiesen.

2. Die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Landgericht ist - mit Ausnahme der Frage der Verjährung der Hauptschuld - nicht zu beanstanden.

a) Die Bürgschaftserklärung ist entgegen der Ansicht der Beklagten wirksam. Der Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaft erfordert nicht, dass die Hauptforderung beim Abschluss des Bürgschaftsvertrages bereits begründet sein muss. Dass eine bereits vor Abschluss eines Mietvertrages abgegebene Bürgschaftserklärung wirksam ist, zeigt beispielhaft die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 07. Juni 1990 zum Aktenzeichen IX ZR 16/90 (BGHZ 111, 361).

b) Zu Recht hat das Landgericht die von den Beklagten behauptete "Weiterführung" des Mietverhältnisses nach dem 31. Juli 2001 nicht berücksichtigt. Zwar war das Mietverhältnis betreffend die Räume nnnnnnnnn in nnnnnnn infolge der fristlosen Kündigung vom 17. Juli 2001 seitens der Klägerin beendet, gleichwohl haftet die Mieterin für den Kündigungsfolgeschaden und damit für den Mietzinsausfall bis zu dem im Vertrag vorgesehenen Mietende, d. h. vorliegend bis zum 31. Januar 2004. Als Bürgen haften die Beklagten, die sich für sämtliche aus dem Mietvertrag Nr. 107/01 ergebenden Verpflichtungen der Mieterin verbürgt haben, für diese sich aus dem Mietvertrag ergebenden Ansprüche in vollem Umfang (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1999, 3128). Dies gilt auch dann, wenn Räume später an einen neuen Mieter vermietet werden, dieser die Miete aber (gleichfalls) nicht zahlt. Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es mithin allein darauf an, ob die Klägerin Zahlungen auf die der Klage zugrunde liegenden Mietforderungen - von wem auch immer - erhalten hat. Solche Zahlungen haben die Beklagten aber schlüssig nicht behauptet.

c) Zutreffend führt das Landgericht aus, dass die von den Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung der Bürgschaften die Klageforderung nicht zu Fall bringt. Eine außerordentliche Kündigung einer Mietbürgschaft wegen Eintritts besonderer Umstände kann allenfalls in Betracht kommen, wenn die Bürgschaft einen unbefristeten Mietvertrag betrifft (vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsraummiete, 3. Auflage III, Rdnr. 830a). Der Mietvertrag, für den die Beklagten sich verbürgt haben, war aber befristet bis zum 31. Januar 2004; bereits aus diesem Grund scheidet eine fristlose Kündigung der Bürgschaft aus.

d) Die behauptete "Übernahme" der Mieträume durch den Pflegedienst nnnn hat, wie oben ausgeführt, keine Auswirkung auf die Bürgenhaftung der Beklagten, da eine Mietzinszahlung durch diesen Pflegedienst von den Beklagten nicht vorgetragen wurde.

e) Soweit die Beklagten behaupten, der Pflegedienst nnnn sei im Sinne einer Schuldübernahme "in den Mietvertrag eingetreten", ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Auf § 418 Absatz 1 BGB können sie sich deshalb nicht berufen. Zur schlüssigen Darlegung einer vertraglichen Schuldübernahme gehört der Vortrag der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen der am Vertrag beteiligten Personen (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2003 - 12 U 54/02 - KGR 2005, 29). Hieran fehlt es vorliegend. Insbesondere ist nicht dargelegt, dass und durch welche Willenserklärung die Klägerin die Hauspflege nnnnnn GmbH aus dem Mietvertrag entlassen haben soll.

Zum 1. Januar 2002 und damit nach Ausspruch der fristlosen Kündigung im Juli 2001 kann ein solcher "Eintritt in den Mietvertrag" schon deshalb nicht erfolgt sein, weil der Mietvertrag durch diese Kündigung beendet worden ist. Folgerichtig gehen auch die Beklagten auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 2. Mai 2005 selbst vom Abschluss eines neuen Mietvertrages zwischen der Klägerin und dem Pflegedienst nnnn aus.

B

Bezüglich der Mieten für den Zeitraum November 2001 bis Dezember 2003 steht den Beklagten ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 BGB zu.

Die von den Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 7. April 2005 gemäß § 768 Absatz 1 Satz 1 BGB erhobene Einrede, die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung sei verjährt, hat insoweit Erfolg.

1. Zu den Einreden im Sinne des § 768 Absatz 1 Satz 1 BGB gehört insbesondere die Verjährung der Hauptforderung. Der Bürge kann sich auch dann auf die Verjährung berufen, wenn diese erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eintritt und der Bürge nach § 773 Absatz 1 Nr. 1 selbstschuldnerisch haftet (BGHZ 76, 222, 226; BGHZ 139, 214, 216 f). Dies gilt auch dann, wenn die Hauptschuldnerin zuvor durch Vermögensverfall untergegangen ist (BGHZ 153, 337, 339 ff).

2. Die Mieten betreffend die Jahre 2001, 2002 und 2003 sind gemäß § 195 BGB i.V.m Art 229 § 6 EGBGB verjährt; die Verjährung (Verjährungsfrist: 3 Jahre, vgl. LG, UA 8) ist mit Ablauf des 31. Dezember 2004, des 31. Dezember 2005 bzw. des 31. Dezember 2006 eingetreten. Dass die das Jahr 2002 betreffenden Ansprüche im Zeitpunkt der Erhebung der Verjährungseinrede noch nicht verjährt waren, steht einer Berücksichtigung der Einrede auch in Bezug auf das Jahr 2002 nicht entgegen (vgl. BGH, NJW 1990, 1642).

3. Entgegen der Ansicht der Klägerin reicht die Erhebung der gegen die Bürgen gerichteten Klage zur Unterbrechung der Verjährung der Hauptschuld vorliegend nicht aus. Wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26. Januar 2007 selbst vorträgt, reicht eine Klageerhebung gegen den Bürgen zur Unterbrechung der Verjährung der Hauptschuld nur aus, wenn die Hauptschuldnerin als Rechtsperson untergegangen ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 23. Mai 2005 - 5 W 1516/05; BGHZ 153, 337; LG Würzburg, WM 1989, 405, 406). Auf Seite 3 ihres oben genannten Schriftsatzes führt die Klägerin weiter zutreffenden aus, dass bis zum Untergang der Hauptschuldnerin als Rechtsperson zur Unterbrechung der Verjährung entweder eine gerichtliche Geltendmachung oder - nach Eröffnung eines die Hauptschuldnerin betreffendes Insolvenzverfahrens - die Anmeldung der Forderung in diesem Insolvenzverfahren erforderlich ist (vgl. § 204 Absatz 1 Nr. 1 ff, 10 BGB n.F.; §§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F.).

Unzutreffend ist allerdings die Ansicht der Klägerin, die Hauptschuldnerin sei bereits als Rechtsperson untergegangen. Ein Erlöschen der Hauptschuldnerin ist bisher nicht erfolgt. Im Handelsregister eingetragen wurde am 25. März 2002 lediglich die Auflösung der GmbH aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (93 HRB 38519 AG Charlottenburg, Bd. I Bl. 148), nicht aber die Löschung der GmbH, die für das Erlöschen konstitutiv ist. Mit dieser Auflösung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ist die GmbH als Rechtsperson aber nicht untergegangen (vgl. dazu Altmeppen/Roth, GmbHG, 5. Auflage 2005, § 60 Rdnrn. 6,7), vielmehr tritt die GmbH mit Verwirklichung des Auflösungs-tatbestandes in das Liquidationsstadium ein, besteht als solche in Bezug auf ihre Rechtsverhältnisse aber unverändert fort, lediglich ihr "werbender" Zweck wandelt sich zum Abwicklungszweck (vgl. § 69 Abs. 1 GmbHG; Altmeppen/Roth, GmbHG, 5. Auflage 2005, § 69 GmbHG Rdnr. 1). Die Rechtspersönlichkeit einer GmbH endet erst mit ihrem Erlöschen. Vorliegend ist die Hauptschuldnerin - da das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen ist - noch nicht erloschen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Auflösung einer GmbH nicht mit deren Löschung gleichzusetzen (vgl. nur § 69 GmbHG).

Auf die Behauptung der Klägerin, ihr sei das Insolvenzverfahren betreffend die Hauptschuldnerin nicht bekannt gewesen, kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, dass die Hauptschuldnerin vor Verjährung der Hauptschuld als Rechtsperson noch existierte und eine Verjährungsunterbrechung damit noch möglich war. Im Übrigen war das Insolvenzverfahren, wie sich aus den beigezogenen Insolvenzakten 105 IN 3818/01 ergibt, jedenfalls der Hausverwaltung der Klägerin, der "nnnnnnnnnnnnnnnnnn GmbH" bekannt. Ihr wurde nämlich durch den Insolvenzverwalter die Mitteilung über die Eröffnung gemäß §§ 8, 4 InsO, 213, 175 ZPO zugestellt (Band I, Blätter 103, 121 der Insolvenzakten 105 IN 3818/01 AG Charlottenburg).

Unerheblich ist auch die Behauptung der Klägerin, die Hauptschuld wäre auch im Falle einer rechtzeitigen Unterbrechung der Verjährung uneinbringlich gewesen, den Beklagten sei mithin kein "Schaden" entstanden. Die Beklagten können sich auf ihr Leistungsverweigerungsrecht auch dann berufen, wenn die Hauptschuldnerin zahlungsunfähig ist.

C

Soweit die Klägerin erstmalig in ihrem Schriftsatz vom 9. März 2007 den Beklagten zu 2) nicht nur als Bürgen sondern im Wege der Durchgriffshaftung als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin in Anspruch nimmt, ist ihre Klage unschlüssig. Den Ausführungen auf Seite 3 des vorgenannten Schriftsatzes ist nicht zu entnehmen, aufgrund welchen konkreten Sachverhaltes der Beklagte zu 2) der Klägerin auf Schadensersatz haften sollte. Im Übrigen dürfte die Klägerin gemäß § 92 InsO an der alleinigen Geltendmachung dieser Ansprüche gehindert sein. Im Übrigen ist dieser neue und von dem Beklagten zu 2) bestrittene Vortrag gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen.

D

Eine Erklärungsfrist war der Klägerin nicht zu gewähren, da der Inhalt der Erörterung der Sach- und Rechtslage in dem Termin zur mündlichen vor dem erkennenden Senat nicht über das hinausging, was den Parteien bereits aufgrund der schriftlichen Hinweise vom 14. September 2006, 13. November 2006 und 5. Februar 2007 bekannt war.

E

Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Absatz 1 Nr.1, Absatz 2 ZPO n. F.).

F

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung