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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 05.07.2005
Aktenzeichen: 13 UF 9/05
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, EStG


Vorschriften:

ZPO § 287
ZPO § 540 Abs. 1 Nr. 1
BGB § 286
BGB § 288
BGB § 1570
BGB § 1577 Abs. 2
BGB § 1578 Abs. 3
BGB § 1579 Nr. 2
BGB § 1582 S. 2
BGB § 1585b Abs. 2
EStG § 4 Abs. 3
EStG § 7g
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 13 UF 9/05

verkündet am : 5.7.2005

In der Familiensache

hat der 13. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Kammergericht Berner und der Richterinnen am Kammergericht Kolberg und Hennemann für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10. Dezember 2004 - 135 F 17662/03 - geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ab Mai 2003 bis Dezember 2003 einen monatlichen Unterhalt von 49,00 EUR, davon 10,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt, und ab Januar 2004 bis Dezember 2004 einen monatlichen Unterhalt von 108,00 EUR, davon 21,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 2. November 2003 auf einen Unterhaltsrückstand von 343,00 EUR für den Zeitraum Mai 2003 bis November 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 94% und der Beklagte 6% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

I. Die am 12.06.1998 geschlossene Ehe der Parteien ist seit dem 01.03.2003 rechtskräftig geschieden. Der am 27.10.1998 geborene Sohn V------- lebt bei der Klägerin. Die Klägerin ist selbständige Steuerberaterin. Sie hat ihre Tätigkeit nach der Geburt des Kindes wieder aufgenommen. Der Beklagte zahlte nach der Trennung der Parteien im November 2000 zunächst einen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.684,00 DM. Die Zahlung reduzierte er im November 2001 auf 500,00 DM, im Dezember 2001 zahlte er 1.800,00 DM, im Zeitraum Januar bis April 2002 leistete er - wenn auch sehr unregelmäßig - insgesamt 1.972,48 EUR und ab Mai 2002 laufend 255,56 EUR. Mit Urteil vom 7. Februar 2003 hat das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg den Beklagten zu einem weiteren monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von dann insgesamt 723,32 EUR, davon 141,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt, sowie zu einem rückständigen Elementarunterhalt von 5.007,68 EUR für den Zeitraum November 2001 bis Januar 2003 verurteilt. Der Beklagte leistet aufgrund Anerkenntnisteilurteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 02.07.2002 an das Kind V------- einen Unterhalt in Höhe von 170% des Regelbetrages der jeweiligen RegelbetragsVO. Die Klägerin nahm im Dezember 2001 eine Tätigkeit als freie Mitarbeiterin im Steuerberaterbüro Bnn & Partner auf. Wegen der Höhe ihres Einkommens wird auf die Gewinnermittlungen und Steuererklärungen für die Jahre 2002 bis 2004 und auf die Steuerbescheide für die Jahre 2002 und 2003 Bezug genommen (Bd. I Bl. 36-40, Bd. I Bl. 134-140 sowie Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 08.04.2005). Sie zahlt Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung sowie für zwei Lebensversicherungen, die der Altersvorsorge dienen. Die Krankenversicherung des Kindes zahlt der Beklagte. In den Jahren 2002 bis 2004 sind jeweils Krankheitskosten entstanden, die aufgrund einer bestehenden Selbstbeteiligung von der Krankenversicherung nicht übernommen worden sind. Wegen der Einzelheiten wird auf die im Rahmen der Steuererklärungen erstellten Aufstellungen der Klägerin Bezug genommen (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 08.04.2005). Die Klägerin hat sich im September 2004 ein Reihenhaus für 155.000,00 EUR gekauft und ihre Mietwohnung zum 31.12.2004 gekündigt. Sie zahlt nunmehr für ein Darlehen in Höhe von 114.000,00 EUR monatlich 646,00 EUR, wobei in 2005 die Tilgung durchschnittlich 196,00 EUR monatlich beträgt. Sie erhält zudem eine Eigenheimzulage in Höhe von jährlich 2.050 EUR. Der Sohn besuchte die Kita bzw. den Hort, nachdem er im Sommer 2004 eingeschult worden ist. Die Klägerin hat hierfür Kosten in Höhe von 577,68 EUR (2002); 582,84 EUR (2003) und 861,00 EUR (2004) gehabt.

Der Beklagte war bis zum 30.09.2004 bei der Pnnn-Werk GmbH beschäftigt. Er wurde mit Erhalt der Kündigung im März 2004 freigestellt und hatte kein Firmenfahrzeug mehr zur Verfügung. Er erhielt im Rahmen eines Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Berlin eine Bruttoabfindung von 17.000,00 EUR. Der Beklagte hatte bereits ab Mitte September 2004 eine neue Anstellung gefunden und bekam wiederum ein Firmenfahrzeug gestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde während der Probezeit zum 28.02.2005 vom Arbeitgeber gekündigt. Wegen der Höhe der Einkünfte in den Jahren 2003 und 2004 wird auf die Gehaltsnachweise für Januar bis Mai 2003 und Januar bis Dezember 2004 Bezug genommen (Bd. I Bl. 8-12 sowie Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 04.04.05). Der Beklagte ist seit dem arbeitslos und erhält ein Arbeitslosengeld in Höhe von 2.085,30 EUR monatlich. Er ist wiederverheiratet und Vater einer am 28.09.2003 geborenen Tochter. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig und erhält auch kein Erziehungsgeld. Der Beklagte lebt mit seiner Familie in einem im Eigentum der Ehefrau stehenden Haus, für das monatlich 1.285,00 EUR an Zins und Tilgung aufzubringen sind. Er ist ebenfalls privat krankenversichert. Sein monatlicher Beitrag inklusive Pflegeversicherung betrug 2003, 329,82 EUR, 2004, 356,43 EUR und 2005, 374,94 EUR.

Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 12.03.2003 zur Unterhaltszahlung auf. Der Beklagte zahlte in den Monaten März und April 2003 jeweils 255,65 EUR.

Wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 ZPO Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. Dezember 2004 abgewiesen und dies damit begründet, dass die Klägerin nicht bedürftig sei. Wegen der Berufstätigkeit neben der Kinderbetreuung sei ihr zwar neben den tatsächlich entstandenen Betreuungskosten ein pauschaler Betreuungsbonus von 300,00 EUR zuzubilligen, damit liege ihr zu berücksichtigendes Einkommen aber immer noch über dem des Beklagten. Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung vertritt die Klägerin weiterhin die Ansicht, dass die Hälfte ihres Einkommens auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruhe, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue, und damit nicht zu berücksichtigen sei. Sie trägt dazu vor, sie habe die freie Mitarbeit im Dezember 2001 nur deshalb aufgenommen, weil sie sich aufgrund der eingestellten Unterhaltszahlungen des Beklagten in einer akuten wirtschaftlichen Notlage befunden habe. Sie wolle die freie Mitarbeit wieder aufgeben, wenn sie Unterhalt vom Beklagten erhalte, denn sie möchte das Kind in seinen ersten Schuljahren begleiten, sich nachmittags um das Kind kümmern können und nicht das Kind im Hort ganztägig unterbringen müssen. Sie habe während der Ehe nur 10-15 Stunden gearbeitet.

Sie beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie ab Dezember 2003 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 908,67 EUR zu zahlen, davon 726,66 EUR als Elementarunterhalt und 182,01 EUR als Vorsorgeunterhalt sowie für die Monate März 2003 bis November 2003 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von 7.666,73 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe, weil sie im Verfahren zum Trennungsunterhalt nicht offenbart habe, dass sie eine freie Mitarbeit aufgenommen habe.

II. Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Die Klägerin hat einen Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1570, 1578 Abs. 3 BGB in Höhe von insgesamt 49 EUR monatlich für den Zeitraum von Mai 2003 bis Dezember 2003 und in Höhe von 108 EUR monatlich im Jahr 2004. Ein darüber hinausgehender Unterhaltsanspruch ist mangels Bedürftigkeit der Klägerin nicht gegeben, die Klage ist insoweit unbegründet.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die im Wesentlichen durch die beiderseitigen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit geprägt gewesen sind.

Der Beklagte erzielte 2003 einen Bruttolohn von 73.630,44 EUR. Hierbei ist die Leistungsprämie von 1.900,00 EUR berücksichtigt, die der Beklagte auch 2003 erhielt, wie er in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Ferner ist eine Einkommenserhöhung um 2% ab September 2003 bei der Berechnung eingestellt worden und der Firmenwagen ist mit dem vom Arbeitgeber angegebenen steuerlichen Vorteil berücksichtigt worden. Das Nettoeinkommen ist unter Zugrundelegung der Steuerklasse I/0,5 ermittelt worden. Denn der durch die Wiederverheiratung entstehende steuerliche Vorteil in Form des Ehegattensplittings kommt nur der neuen Ehe zu Gute (vgl. BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823). Der Kindesunterhalt für V----- betrug bis Juni 2003 monatlich 320,00 EUR danach 339 EUR.

Bruttolohn 73.630,44 EUR Steuerbrutto 71.018,60 EUR Sozialversicherungsbrutto 61.200,00 EUR LSt-Klasse 1 Kinderfreibeträge 0,5 Lohnsteuer: -23.083,00 EUR Solidaritätszuschlag -1.191,79 EUR Kirchensteuer 9 % -1.950,21 EUR Rentenversicherung (19,5 %) -5.967,00 EUR Arbeitslosenversicherung (6,5 %) -1.989,00 EUR krankenpflichtversicherungsfrei Krankenversicherung -3.717,60 EUR (12 *309,8 EUR = 3.717,60 EUR) Erstattung Arbeitgeber 1.858,80 EUR Pflegeversicherung -240,24 EUR Erstattung Arbeitgeber 120,12 EUR KZVK-Abzug (8*216,2;4*220,56) -2.611,84 EUR Nettolohn: 34.858,68 EUR 34858,68 / 12 = 2904,89 EUR abzüglich pauschaler berufsbedingter Aufwendungen -145,24 EUR bleibt 2759,65 EUR Kindesunterhalt (3954:12) -329,50 EUR Krankenversicherung -105,36 EUR 2.324,79 EUR

Nicht zu berücksichtigen ist bei der Ermittlung des eheprägenden Einkommens die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber seiner im September 2003 und damit nach Rechtskraft der Scheidung geborenen Tochter, da diese Unterhaltsverpflichtung die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hat. Auch die Krankenversicherung für die Tochter ist daher nicht vorweg abzuziehen, dafür ist auch nur die hälftige Erstattung des eigenen Krankenversicherungsbeitrages durch den Arbeitgeber eingestellt worden. Nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit ist die gleichrangige Unterhaltsverpflichtung zu beachten (vgl. BGH NJW 1987, 1551, 1553). Ebenso wenig kann die Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau des Beklagten, die gegenwärtig nicht erwerbstätig ist und auch kein Erziehungsgeld bezieht, berücksichtigt werden. Denn die zweite Ehefrau ist gegenüber der Klägerin nachrangig, § 1582 S. 2 BGB. Der Beklagte verfügt auch über keinen Wohnwertvorteil. Er lebt mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind in einem Haus, welches im Eigentum der Ehefrau steht und für das monatliche Finanzierungslasten von 1.285,00 EUR bestehen. Bei der Aufnahme des Beklagten im Eigenheim der jetzigen Ehefrau des Beklagten handelt es sich um eine freiwillige Leistung der Ehefrau, die nicht bedarfsprägend dem Beklagten zugerechnet werden kann (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. § 1 Rdnr. 376).

Das Einkommen des Beklagten ist auch nicht um Steuererstattungen/Nachzahlungen zu bereinigen. Zwar ist dem Beklagten in 2003 ein Steuerbescheid für 2001 zugegangen, wonach er noch 6.736,03 EUR nachzahlen musste. Der Steuerbescheid beruhte auf einer Schätzung des Finanzamtes. In 2004 ist dann nach Abgabe der Steuererklärung ein geänderter Steuerbescheid erlassen worden. Danach ergab sich nun ein Guthaben in Höhe von 5.081,00 EUR, welches allerdings in Höhe von 4.290,00 EUR an die Klägerin im Wege eines Realsplittingausgleichs zu zahlen gewesen ist. Da für die Klägerin - wie noch darzulegen ist - ausnahmsweise bei der Ermittlung ihres Einkommens die Steuerlast nach dem Für-Prinzip zu berechnen ist, können auch bei ihr keine Steuererstattung/-nachzahlungen berücksichtigt werden. Weil auch die Ermittlung der Steuerlast beim Beklagten auf einer fiktiven Steuerberechnung beruht, erscheint es insgesamt sachgerecht ausnahmsweise Steuernachzahlungen/-erstattungen nicht zu berücksichtigen.

Im Jahre 2004 ist dann für die Einkommensberechnung das bis einschließlich September 2004 von dem damaligen Arbeitgeber und das bis Dezember 2004 von seinem neuen Arbeitgeber jeweils geleistete Bruttoentgelt einschließlich des Kfz-Vorteils aber ohne die Abfindung eingestellt worden. Die Pkw-Nutzung ist ab Okto-ber 2004 mit monatlich 777,40 EUR vom Arbeitgeber bewertet und versteuert worden. Der geldwerte Vorteil in Form der Stellung eines Firmenfahrzeugs wird vom Senat gemäß § 287 ZPO auf maximal 350,00 EUR geschätzt, so dass das Einkommen des Beklagten für die Monate Oktober bis Dezember um 300,00 EUR zu bereinigen ist. Dieser Kfz-Vorteil entspricht dann auch in etwa dem in den Einnahmen der Klägerin enthaltenen Eigenanteil ihres Fahrzeugs. Beim Kindesunterhalt für V------- war zu berücksichtigen, dass dieser ab Oktober 2004 einen Unterhaltsanspruch nach der 2. Altersstufe hat. Dies ergibt dann folgendes Einkommen bei Steuerklasse I/1,5:

In 2005 ergibt sich für die Monate Januar und Februar aufgrund der verringerten Steuerlast und des etwas erhöhten Krankenversicherungsbeitrages ein durchschnittliches Einkommen in Höhe von 3.514,62 EUR. Davon sind wiederum 300,00 EUR abzuziehen, um den Kfz-Vorteil angemessen zu bewerten. Nach Abzug der Werbungskostenpauschale, des Kindesunterhalts von 410,00 EUR und des Krankenversicherungsbeitrags für das Kind von 117,99 EUR verbleibt ein anrechenbares Einkommen von 2.536,63 EUR.

Ab März 2005 ist der Beklagte arbeitslos. Das Arbeitslosengeld beträgt 2.085,30 EUR monatlich. Hiervon ist der Kindesunterhalt und der Krankenversicherungsbeitrag für das Kind V------------- abzuziehen. Seinen eigenen Krankenversicherungsbeitrag von 355,16 EUR und 19,79 EUR Pflegeversicherung bekommt er von der Bundesagentur für Arbeit bezahlt, da diese monatlich 403,26 EUR Krankenversicherungsbeitrag und 19,79 EUR Pflegeversicherungsbeitrag übernimmt. Das Einkommen des Beklagten ist aber noch anteilig um die im September 2004 gezahlte Abfindung zu erhöhen. Zwar hatte der Beklagte unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit seinem bisherigen Arbeitgeber einen neuen Arbeitsplatz gefunden, so dass nur die Einkünfte aus diesem Arbeitsverhältnis maßgeblich sind, zumal sich das Einkommen auch nur unwesentlich verändert hat. Andererseits ist dem Beklagten während der Probezeit gekündigt worden. Die Abfindung dient dazu, den Einkommensverlust durch den aufgegebenen Arbeitsplatz auszugleichen. Nach Auffassung des Senats gilt dies aber nicht nur für den Zeitraum, der unmittelbar nach dem beendigten Arbeitsverhältnis folgt, sondern auch dann, wenn sich daran zwar ein neues Arbeitsverhältnis anschließt, dies aber nicht von Dauer ist, weil es während der Probezeit bereits wieder beendigt wird. Da der Unterhaltsschuldner weiß, dass das neue Arbeitsverhältnis erst dann von längerem Bestand sein wird, wenn er die Probezeit erfolgreich absolviert hat, ist von ihm zu verlangen, dass er die Abfindung auch dann einsetzt, wenn das unmittelbar anschließende Arbeitsverhältnis in der Probezeit beendet wird. Der Beklagte hat auch nicht behauptet, dass er über das Geld nicht mehr verfügt. Die Bruttoabfindung von 17.000,00 EUR betrug bei einer Versteuerung des steuerpflichtigen Anteils von 9.800,00 nach I/1,5 ca. 12.200,00 EUR netto. Mithin sind 900,00 EUR in den nächsten 12 Monaten zu seinem Arbeitslosengeld hinzuzurechnen sind, so dass er wiederum 2.450,00 EUR zur Verfügung hat.

Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 beträgt das Einkommen des Beklagten mithin:

2003: 1.992,68 EUR

2004: 2.098,10 EUR

Januar und Februar 2005: 2.174,25 EUR.

Ab März 2005 bezieht der Kläger kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit, so dass keine Kürzung um 1/7 zu erfolgen hat.

Demgegenüber ist das Einkommen der Klägerin, die als selbständige Steuerberaterin tätig ist, wegen der unterschiedlichen Jahreseinkünfte aus einem Dreijahresdurchschnitt zu ermitteln. Da Unterhalt ab 2003 begehrt wird und ihr Einkommen für die Jahre 2002 bis 2004 mit Ausnahme des Steuerbescheids für 2004 vorliegen, erscheint es angemessen ihr durchschnittliches Einkommen unter Berücksichtigung der Jahre 2002 bis 2004 zu berechnen. Bei der Einkommensermittlung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Jahre 2002 eine Ansparabschreibung von 1.853,43 EUR aufgelöst und 2004 eine Ansparabschreibung von 12.500,00 EUR gebildet hat. Diese Ansparabschreibungen gemäß § 7g EStG sind unterhaltsrechtlich nicht zu anzuerkennen, d.h. die Bildung der Ansparabschreibung führt nicht zu einer Reduzierung und die Auflösung nicht zu einer Erhöhung des Gewinns. Von dem um die Ansparabschreibungen bereinigten Gewinn können aber nicht die tatsächlich geleisteten Steuern abgezogen werden, sondern es ist ausnahmsweise die fiktiven Steuerlast ohne die Berücksichtigung der Ansparabschreibungen zu ermitteln, wenn wie hier in dem zugrunde gelegten Dreijahreszeitraum sich die Bildung und Auflösung nicht ausgleichen (vgl. BGH FamRZ 2004, 1177, 1178). Mithin kann aber dann auch im Jahr 2003 nicht von den konkreten Steuerzahlungen ausgegangen werden, da weder für 2002 noch für das Jahr 2004 die geleisteten Steuervorauszahlungen sowie Erstattungen/Nachzahlungen für die Vorjahre berücksichtigt werden, sondern wie dargelegt nur eine fiktive Steuerberechnung stattfindet.

Die Höhe der Kapitaleinkünfte ergibt sich für 2002 aus dem Steuerbescheid und für die Folgejahre aus den Steuererklärungen. Werbungskosten können nicht berücksichtigt werden, weil die steuerlichen Pauschalbeträge nicht belegt worden sind.

Es ergibt sich danach für die Klägerin folgendes Einkommen, wobei bereits 1/7 Erwerbstätigenbonus von den auf Erwerbstätigkeit beruhenden Einkünften abgezogen ist.

 Einkünfte 2002  
Einkünfte aus selbst. Tätigkeit41003,06
Ansparabschreibung-1853,43
 39149,63
Steuer-6168
Kirchensteuer-471
Solidaritätszuschlag-288,42
Krankenversicherung-3898,96
nicht erstatt. Krankheitsk.-1223,01
Lebensversicherung neue L-613,56
Rentenversicherung Steuerb-1057,12
Kitakosten-577,68
 24851,88
monatlich2070,99
davon 6/71775,13
Kapitaleinkünfte1481,00
monatlich123,42
 1898,55
  
Einkünfte 2003  
Einkünfte aus selbst. Tätigkeit45912
Steuer-7542
Kirchensteuer-595
Solidaritätszuschlag-363,99
Krankenversicherung-4042,92
nicht erstatt. Krankheitsk.-755,83
Lebensversicherung neue L-613,56
Rentenversicherung Steuerb-1088,85
Kitakosten-582,84
 30327,01
monatlich2527,25
davon 6/72166,22
Kapitaleinkünfte1330,00
monatlich110,83
 2277,05
Einkünfte 2004  
Einkünfte aus selbst. Tätigkeit48948
Ansparabschreibung12500
 61448
Steuer-14585
Kirchensteuer-1229,49
Solidaritätszuschlag-751,35
Krankenversicherung-4189,92
nicht erstatt. Krankheitsk.-84,15
Lebensversicherung neue L-613,56
Rentenversicherung Steuerb-1121,51
Kitakosten-861
 38012,02
monatlich3167,67
davon 6/72715,14
Kapitaleinkünfte1406,00
monatlich117,17
 2832,31

In den Jahren 2002 bis 2004 hat die Klägerin mithin folgendes durchschnittliche Einkommen gehabt:

Jahresmittel

2002 1898,55 2003 2277,05 2004 2832,31 7007,91

Jahresschnitt 2335,97

Auch für 2005 ist von diesem Einkommen zuzüglich eines Wohnwertvorteils auszugehen. Die Klägerin hat sich im September 2004 ein Reihenhaus gekauft. Für den Kredit zur Finanzierung des Kaufs hat sie monatlich 649,00 EUR an Raten zu zahlen, wobei 2005 davon 453,00 EUR auf die Zinsen entfallen. Zugleich erhält sie eine Eigenheimzulage von 2.050,00 EUR jährlich. Ihre Mietwohnung hat sie zum 31.12.2004 gekündigt. Für 2005 schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO die angemessene objektive Marktmiete unter Berücksichtigung der Lage und der Größe des Hauses auf 650,00 EUR. Abzüglich der Zinsen zuzüglich der Eigenheimzulage bleibt ein Wohnwert von 367,00 EUR. Weitere verbrauchsunabhängige Kosten können nicht berücksichtigt werden, da die Klägerin derartige Kosten nicht vorgetragen hat. Dieser Wohnwertvorteil ist nicht im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen, da er die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hat. Die Parteien lebten während der Ehe in einer Mietwohnung, in der die Klägerin nach der Trennung alleine verblieb. Für das nunmehr von ihr erworbene Haus betrug der Kaufpreis 155.000,00 EUR, davon hat die Klägerin 114.000,00 EUR finanziert. Sie hatte ein Vermögen von mindestens 80.000,00 bis 85.000,00 EUR, welches sie mithin nicht vollständig für den Erwerb des Hauses eingesetzt hat. Das erworbene Haus kann daher nicht als Surrogat für die Kapitaleinkünfte bewertet werden. Der Wohnwertvorteil ist somit im Wege der Anrechnungsmethode zu berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht die Hälfte ihrer Einkünfte wegen der Betreuung des im Oktober 1998 geborenen gemeinsamen Sohnes als überobligatorisch und damit nicht prägend beurteilt werden. Ob eine Erwerbstätigkeit neben der Kinderbetreuung als eine (teilweise) überobligatorische Tätigkeit anzusehen ist, beurteilt sich jeweils nach den besonderen Umständen des Einzelfalls. Konkrete Betreuungskosten sind dabei von dem Einkommen vorab abzuziehen (vgl. BGH FamRZ 1982, 779, 780; BGH Urteil vom 29.06.1983 - IVb ZR 379/81 -veröffentlicht in juris). Die von der Klägerin nachgewiesen Kita- bzw. Hortkosten sind bereits bei Ermittlung ihres Einkommens berücksichtigt worden. Darüber hinaus kann aber nicht pauschal ein "Betreuungsbonus" in Form eines Festbetrages oder eines bestimmten Anteils des Einkommens anrechnungsfrei dem kinderbetreuenden und zugleich erwerbstätigen Elternteil verbleiben (vgl. BGH FamRZ 2005, 442, 444 sowie BGH Urteil vom 13.04.2005 - XII ZR 273/02). Die Bemessung eines anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens hängt vielmehr davon ab, wie die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrtzeiten zu vereinbaren ist und ob und gegebenenfalls zu welchen Zeiten das Kind anderweitig beaufsichtigt wird und insofern nicht mehr der Betreuung der Klägerin bedarf (vgl. BGH FamRZ 2001, 350, 352). Die Klägerin ist als selbständige Steuerberaterin tätig. Diese Tätigkeit übt sie -mit Ausnahme der freien Mitarbeit im Büro Bnn & Partner - zu Hause aus. Sie kann mithin ihrer Tätigkeit nachgehen, wenn das Kind sich in der Kita bzw. nunmehr Schule befindet. Durch die Tätigkeit im häuslichen Bereich entfallen Wegzeiten zur Arbeitsstätte und sie kann die Tätigkeit insbesondere auch dann ausüben, wenn das Kind vom Vater im Rahmen des Umgangs betreut wird, da sie als Selbständige mit einem Büro in der Wohnung nicht an die sonst üblichen Bürozeiten gebunden ist. Dass es zu besonderen Engpässen gekommen sei, weil z.B. Besuche bei Mandanten nötig waren, hat sie nicht vorgetragen. Auch ist sie bei einer häuslichen Tätigkeit in der Lage jederzeit eine plötzlich notwendige Kinderbetreuung zu übernehmen, wenn z.B. das Kind krank wird und kurzfristig von der Schule oder dem Hort abgeholt werden muss. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin diese Tätigkeit auch nach der Geburt des Kindes aus freien Stücken wieder aufgenommen hat, denn die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit kann ein maßgebendes Indiz für eine vorhandene tatsächliche Arbeitsfähigkeit im konkreten Einzelfall sein (vgl. BGH FamRZ 1981, 1159, 1161; 1998, 1501, 1502). Es entsprach der Vorstellung beider Parteien, dass sie trotz eines gemeinsamen Kindes beide weiterhin berufstätig waren. Die Klägerin kann sich daher auch nicht darauf berufen, dass sie nach den in den Unterhaltsrechtlichen Leitlinien genannten Altersgrenzen nicht zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet wäre, weil danach vor Vollendung des zweiten Grundschuljahres grundsätzlich keine Erwerbsobliegenheit besteht (vgl. Nr. 17.1. der Unterhaltsrechtliche Leitlinien des Kammergerichts vom 01.07.2003). Denn die Leitlinien geben lediglich das Alter vor, von dem an die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit neben der Kinderbetreuung spätestens zu erwarten ist, rechtfertigen aber nicht den Schluss, dass eine bereits früher begonnene oder fortgesetzte Tätigkeit als unzumutbare Anstrengung zu beurteilen ist (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 2005, 718, 719). Daher kann auch die im Dezember 2001 aufgenommene freie Mitarbeit im Büro Bnn & Partner nicht unberücksichtigt bleiben, denn die Erweiterung der beruflichen Tätigkeit ist nicht aus einer tatsächlichen wirtschaftlichen Notlage erfolgt. Die Klägerin hatte im Jahr 2001 einen Gewinn von 39.922,40 DM erzielt, was nach den Berechnungen des Amtsgerichts im Urteil zum Trennungsunterhalt nach Abzug aller Belastungen ein monatliches Nettoeinkommen von 2.285,24 DM ergab. Zugleich erhielt sie in 2001 laufende Unterhaltszahlungen von 2.684,00 DM (1.372,31EUR) monatlich, wobei der Beklagte nach den Feststellungen im Urteil des Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vom 7. Februar 2003 - 135 F 16757/01 - nur einen Trennungsunterhalt in Höhe von 1.625,46 DM schuldete. Erst mit November 2001 reduzierte der Beklagte seine Unterhaltszahlungen bzw. stellte sie teilweise ein und zahlte ab Mai 2002 255,65 EUR, wobei ein Elementarunterhalt in Höhe von 582,32 EUR geschuldet gewesen ist. Angesichts eines bis November 2001 tatsächlich verfügbaren Einkommens von knapp 5.000,00 DM netto kann auch nach Reduzierung der Unterhaltszahlungen nicht von einer wirtschaftlichen Notlage ausgegangen werden, zumal die Klägerin über ein nicht unerhebliches Kapitalvermögen verfügte. Gerade bei einer freiberuflichen Tätigkeit ist der Unternehmer zudem gehalten, will er erfolgreich im Wettbewerb der Mitkonkurrenten bestehen, dass er sich ständig um neue Mandate bemüht oder sich auch eine weitere berufliche Perspektive erarbeitet. Die freie Mitarbeit im Büro Bnn & Partner bietet der Klägerin eine derartige Perspektive, weil sie neben der beruflichen Erfahrung auch Kontakte knüpfen kann, die ihr für ihr berufliches Fortkommen von Nutzen sein können. Daher kann gerade bei einer Ausdehnung einer freiberuflichen Tätigkeit nur bei eindeutigen Anzeichen einer wirtschaftlichen Notlage davon ausgegangen werden, dass diese der alleinige Beweggrund für die Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit ist. Bei der Klägerin lässt sich eine derartige eindeutige Motivation nicht feststellen, zumal ihre Einkünfte aus der freien Mitarbeit sich in den Jahren 2002 bis 2004 kontinuierlich gesteigert haben, lagen sie 2002 noch bei 32.416,90 EUR, betrugen sie 2003 bereits 37.993,79 EUR und 2004 47.987,16 EUR. Dies kann in der Werthaltigkeit der Mandate begründet sein, zeigt aber auch, dass die Klägerin trotz der zum Schuljahr 2004/2005 erfolgten Einschulung des Kindes V---- und ihres Wunsches sich nunmehr mehr um das Kind kümmern zu können, sich in der Lage sah, ihren Arbeitsaufwand zumindest beizuhalten und ihr Einkommen in 2004 nochmals deutlich zu steigern. Unter Berücksichtigung der von Bnn & Partner angegebenen Arbeitszeiten, wonach die Klägerin montags von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr, dienstags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr und freitags von 9.00 Uhr bis mindestens 15.00 Uhr, an Umgangswochenenden des Vaters, wenn dieser das Kind von der Schule/Hort abholt, freitags noch länger arbeitet, des Umstandes, dass sie während der Ehe nach der Geburt des Kindes maximal 20 Stunden in der Woche freiberuflich tätig war, der Fahrtzeit zum Büro Bnn & Partner, die auf ca. 25 Minuten für eine Wegstrecke geschätzt wird sowie des Umstandes, dass das Kind nunmehr erst 6 Jahre alt ist und damit naturgemäß ein erhöhter Betreuungsaufwand besteht, hält der Senat auch angesichts des Umstandes, dass monatlich nur sehr geringe tatsächliche Betreuungskosten anfallen, weil die Klägerin sich allein auf staatliche Einrichtungen stützt und nicht - wozu sie berechtigt wäre - sich auf eine private Kinderbetreuung verlässt, in diesem konkreten Einzelfall 500,00 EUR monatlich neben den allgemeinen Betreuungskosten für überobligatorisch und damit nach § 1577 Abs. 2 BGB für anrechnungsfrei.

Damit ist auf Seiten der Klägerin von folgendem Einsatzbetrag auszugehen:

2002

monatlich 2070,99 überobligatorisch -500 1570,99 davon 6/7 1346,56 Kapitaleinkünfte 1481,00 monatlich 123,42 1469,98

2003

monatlich 2527,25 überobligatorisch -500 2027,25 davon 6/7 1737,64 Kapitaleinkünfte 1330,00 monatlich 110,83 1848,48

2004

monatlich 3167,67 überobligatorisch -500 2667,67 davon 6/7 2286,57 Kapitaleinkünfte 1406,00 monatlich 117,17 2403,74

Dies ergibt dann folgenden durchschnittlichen Einsatzbetrag:

Jahresmittel

2002 1469,98 2003 1848,48 2004 2403,74 5722,20

Jahresschnitt 1904,40

Nur dieses unterhaltsrelevante Einkommen ist bedarfsprägend und mithin im Wege der Differenz bzw. Additionsmethode zu berücksichtigen. Der Anteil des Einkommens, der dagegen auf einer überobligatorischen Tätigkeit beruht, verbleibt dagegen der Klägerin anrechnungsfrei (vgl. BGH Urteil vom 13.04.2005 - XII ZR 273/02).

Da die Klägerin einen Vorsorgeunterhalt geltend macht, auf den sie gemäß § 1578 Abs. 3 BGB auch einen Anspruch hat, berechnet sich der Unterhaltsanspruch für 2003 wie folgt:

1.992,68 - 1907,40 = 85,28 : 2 = 43 EUR Rohunterhalt.

Vorsorgeunterhalt:

43 EUR + 16 % = 50 EUR davon 19,5% = 10 EUR.

Elementarunterhalt:

2324,79- 10= 2314,79 * 6/7 = 1984,11

1984,11 - 1907,40 = 76,71 : 2 = 39,00 EUR

Die Klägerin hat den Beklagten im März 2003 zur Zahlung eines Unterhalts aufgefordert, so dass sie ab Zugang des Schreibens gemäß § 1585b Abs. 2 BGB einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt hat. Da der Beklagte im März und April 2003 noch jeweils 255,65 EUR Unterhalt geleistet hat, steht der Klägerin der Unterhalt erst ab Mai 2003 zu.

2004 hat die Klägerin folgenden Anspruch:

Rohunterhalt

2098,1-1907,40 = 190,70 : 2 = 96 EUR

Vorsorgeunterhalt:

96 + 15% = 110 EUR davon 19,5 % = 21,00 EUR

Elementarunterhalt

2447,78 - 21,00 = 2426,78 * 6/7 = 2.080,10

2080,10 - 1907,40 = 172,70 : 2 = 87,00 EUR.

Ab 2005 hat die Klägerin keinen Unterhaltsanspruch mehr, denn es ist der Wohnwertvorteil zu berücksichtigen:

2174,25 -1907,40 = 266,85 : 2 = 134,00. In dieser Höhe ist der Bedarf der Klägerin aber durch den im Wege der Anrechnungsmethode zu berücksichtigenden nicht prägenden Wohnwertvorteil gedeckt.

Dies gilt auch für die Zeit ab März 2005. Wegen des Bezuges von Arbeitslosengeld ist zwar kein Erwerbstätigenbonus von 1/7 vorweg abzuziehen. Die Klägerin hätte mithin einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 217,30 EUR. Aber auch dieser Bedarf ist durch den Wohnwertvorteil gedeckt.

Der der Klägerin zustehende Unterhaltsanspruch entspricht auch billigem Ermessen. Dem Beklagten verbleiben nach Abzug des an die Klägerin zu leistenden Unterhalts im Jahr 2003 2.276,00 EUR (2325,00 - 49,00). Er ist in der Lage hiervon auch den Unterhalt der im September 2003 geborenen Tochter R------ und seiner Ehefrau zu decken, ohne seinen Selbstbehalt zu gefährden. Der Unterhaltsanspruch der Tochter betrug bei einem anrechenbaren Nettoeinkommen von 2.904,00 EUR und insgesamt vier Unterhaltsverpflichtungen 299,00 EUR (Gruppe 8 der Düsseldorfer Tabelle). Für die nicht erwerbstätige Ehefrau ist ein (Mindest)bedarf von 535,00 EUR zu berücksichtigen. Ihm verbleibt mithin noch ein Einkommen von 1.442,00 EUR. 2004 verbleiben ihm nach Abzug der Unterhaltsleistungen an die Klägerin 2.339,78 EUR, so dass auch seine Leistungsfähigkeit nicht berührt ist.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 1579 Nr. 2 BGB verwirkt, weil die Klägerin im Verfahren zum Trennungsunterhalt nicht angegeben hatte, dass sie seit Dezember 2001 eine freie Mitarbeit bei Bnn & Partner aufgenommen hatte. Zwar oblag der Klägerin die Verpflichtung, ihr Einkommen korrekt anzugeben und im laufenden Verfahren eintretende Veränderungen, die einen Unterhaltsanspruch mindern, sind mitzuteilen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass das Urteil im Verfahren zum Trennungsunterhalt am 7. Februar 2003 verkündet worden ist und die letzte mündliche Verhandlung am 6. Dezember 2002 stattgefunden hat. Zu diesem Zeitpunkt kannte die Klägerin ihren Gewinn für 2002 noch nicht, da dieser bei Selbständigen erst im drauffolgenden Jahr durch die Erstellung der Gewinnermittlung gemäß § 4 Abs. 3 EStG festgestellt wird. Da die Klägerin zudem der Auffassung war, dass diese Einkünfte überobligatorisch seien, weil sie zu einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit angesichts der Betreuung des damals noch nicht schulpflichtigen Kindes nicht verpflichtet sei, erachtet der Senat das Verhalten der Klägerin noch nicht als so schwerwiegend, als dass der Unterhaltsanspruch gemäß § 1579 Nr. 2 BGB herabzusetzen bzw. vollständig zu versagen wäre.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung

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