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Geschäftsnummer: 13 WF 23/07

In der Familiensache

hat der 13. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch die Richterin am Kammergericht Kolberg als Einzelrichterin am 28. März 2007 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 15. Januar 2007 - 142 F 16738/05 - geändert und der Beklagten unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt nnnn nn n , ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit sie sich gegen eine Herabsetzung der im Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 11. Dezember 2003 - 142 F 9469702 - festgesetzten Unterhaltsrenten auf einen Betrag von weniger als 664,- EUR im Monat verteidigt. Im Übrigen werden ihr Prozesskostenhilfeantrag und die weitergehende Beschwerde zurückgewiesen.

Der Anteil der Prozesskostenhilfebewilligung am Streitwert beträgt 65 %.

Gründe:

Die Beklagte begehrt Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung gegen eine vom Kläger erhobene Klage auf Abänderung des am 11. Dezember 2003 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 142 F 9469/02 -, in dem der hiesige Kläger verurteilt worden ist, einen monatlichen Trennungsunterhalt von 1.024,- EUR an die Beklagte zu zahlen. Bei Erlass dieses Urteils lebten die Parteien ca. 1 1/2 Jahren voneinander getrennt. Die am 14. Dezember 1964 geborene Beklagte, die über keine Berufsausbildung verfügt, war ohne Erwerbseinkommen. Der Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts lagen ab August 2003 fiktive Einkünfte des Klägers zugrunde, da dieser nach einer zum 31. Juli 2003 erfolgten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses seine Obliegenheit zur Arbeitssuche verletzt habe. Das Amtsgericht brachte insoweit ein um berufsbedingte Aufwendungen, Krankenvorsorgekosten, Kindesunterhalt und Kreditverbindlichkeiten bereinigtes Einkommen des Beklagten von 2.388,41 EUR im Monat in Ansatz.

Zur Begründung seiner Abänderungsklage hat der Kläger zunächst geltend gemacht, er leide an einer schweren Alkoholerkrankung, die zu hirnorganischen Störungen führe, infolge derer er nicht arbeitsfähig sei. Außerdem sei die gesundheitlich nicht eingeschränkte Beklagte nunmehr - über zwei Jahre nach der Trennung - selbst in der Lage, für ihren Lebensunterhalt zu sorgen. Die Beklagte hat insoweit in ihrer Klageerwiderungsschrift beanstandet, der Kläger habe damit die Voraussetzungen einer Abänderungsklage nicht schlüssig dargelegt und im Verhandlungstermin am 8. Juni 2006 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverteidigung beantragt. Mit im gleichen Termin überreichtem Schriftsatz vom 7. Juni 2006 hat der Kläger unter Bezugnahme auf das abzuändernde Urteil ergänzend vorgetragen, an seiner Einkommenssituation habe sich zwar nichts geändert, eine Zurechnung fiktiven Einkommens komme aber nicht mehr in Betracht, da er nach Erlass des am 11. Dezember 2003 verkündeten Urteils erwerbsunfähig geworden sei. Im Übrigen sei die Beklagte vollschichtig als Kellnerin tätig. Die Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 21. Juni 2006 erwidert, sie arbeite jeweils am Wochenende etwa dreimal 2 Stunden als Serviererin und erziele hierfür ein monatliches Nettoeinkommen von 120,- EUR. Ein höheres Einkommen könne sie nicht erzielen, da sie trotz intensiver Bemühungen keine Stelle gefunden habe und ohnehin keine realistischen Beschäftigungschancen bestünden. Gleichwohl habe sie sich telefonisch auf zahlreiche Stellen, mindestens 20 pro Monat, beworben. Zum Beweis für ihre Bewerbungsbemühungen, die sie selbst nicht weiter substanziieren könne, da sie keine Kopien von den von ihr gefertigten Bewerbungslisten und Nachweisen erstellt habe, hat sie sich auf eine Auskunft des für sie zuständig gewesenen Sozialamtes und zum Beweis für ihre fehlenden Beschäftigungschancen auf eine Auskunft des für sie zuständigen Jobcenters bezogen. Das Amtsgericht hat daraufhin die Beiziehung des von der Beklagten in Bezug genommenen behördlichen Vorganges veranlasst, welcher am 12. September 2006 beim Amtsgericht einging und zudem das Amtsgericht den Parteien sodann rechtliches Gehör gewährte. Nachdem das Amtsgericht bereits mit Beschluss vom 28. August 2006 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der vom Kläger behaupteten Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit angeordnet hatte, wurden die Akte sodann am 19. September 2006 der Gutachterin übersandt, wo sie offensichtlich bis zum Eingang des Gutachtens am 9. Januar 2007 verblieb. Mit Beschluss vom 15. Januar 2007 hat das Amtsgericht den Prozesskostenhilfeantrag der Beklagten mangels Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverteidigung zurückgewiesen, da dem Kläger keine fiktiven Erwerbseinkünfte mehr zugerechnet werden könnten. Dieser habe als zwischenzeitlich Langzeitarbeitsloser angesichts der ärztlicherseits festgestellten Berufseinschränkungen keine reale Beschäftigungschance mehr auf dem Arbeitsmarkt.

Gegen diesen ihr am 19. Januar 2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27. Januar 2007 eingegangene Beschwerde der Beklagten, die beanstandet, das Amtsgericht habe seine Prozesskostenhilfeentscheidung auf Erkenntnisse gestützt, die es erst erlangt habe, nachdem ihr Prozesskostenhilfeantrag längst entscheidungsreif gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife hätten die Erfolgsaussichten ihrer Rechtsverteidigung aber nicht verneint werden dürfen, zumal die Klage zunächst unschlüssig gewesen sei. Es könne nicht zu ihren Lasten gehen, wenn verfahrensfehlerhaft nicht über ihren Prozesskostenhilfeantrag entschieden würde.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und in seiner Nichtabhilfeentscheidung darauf hingewiesen, die Rechtsverteidigung der Beklagten habe bereits mit Rücksicht auf das vor Einreichen ihres Prozesskostenhilfeantrages erfolgte Vorbringen des Klägers insbesondere zu den Erwerbsobliegenheiten der Beklagten keine hinreichenden Erfolgsaussichten gehabt. Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen seien unzureichend. Aus den beigezogenen Akten des Sozialamtes habe sich nichts anderes ergeben.

Die Beklagte hält dem entgegen, das Amtsgericht hätte ihr eine Auflage hinsichtlich ihres Vortrages zu eigenen Erwerbsbemühungen machen und auf seine Zweifel hinsichtlich ihrer Bedürftigkeit hinweisen müssen. Dies gebiete schon der Vertrauensschutz, da sie dann vor Entstehen der Geschäfts- und Terminsgebühr auf eine Entscheidung über ihren Prozesskostenhilfeantrag gedrungen hätte. Im Übrigen könne sie als ungelernte Kraft allenfalls 890,- EUR netto bei einer Vollzeitbeschäftigung verdienen.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist nach §§ 127 Abs.2, 567 ff ZPO zulässig und teilweise auch begründet. Die Beklagte hatte in der mündlichen Verhandlung am 8. Juni 2006 durch Übergabe ihres Schriftsatzes vom 6. Juni 2006 einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt, der auf der Grundlage ihrer Klageerwiderung vom 26. Mai 2006 und ihre Schriftsatzes vom 21. Juni 2006 nach Gewährung rechtlichen Gehörs des Kläger (§ 118 Abs.1 S.1 ZPO) entscheidungsreif war. Dies allerdings nicht in dem Sinne, dass die Beklagte im vollen Umfange Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverteidigung beanspruchen durfte, denn entgegen ihrer Auffassung war die Abänderungsklage des Klägers in Ansehung des zwischenzeitlich erfolgten weiteren Sachvortrages nicht unschlüssig. Der Kläger hatte insbesondere unter Verweis auf die nach seiner Darstellung nach dem Erlass des abzuändernden Urteils eingetretene Erwerbsunfähigkeit und die nach Ablauf des zweiten Trennungsjahres einsetzende eigene Erwerbsobliegenheit der Beklagten Abänderungsgründe i.S.d. § 323 ZPO hinreichend schlüssig dargetan. Allerdings war die Frage, ob er zwischenzeitlich infolge einer Alkoholerkrankung erwerbs- oder berufsunfähig geworden ist und ihm damit nicht weiter ein fiktives Einkommen als Feinmechaniker zugerechnet werden kann, noch offen, wie die über diese Frage am 28. August 2006 vom Amtsgericht angeordnete Beweisaufnahme zeigt. Hätte das Amtsgericht also nach Ablauf der auf den Schriftsatz vom 21. Juni 2006 dem Kläger eingeräumten zweiwöchigen Stellungnahmefrist über den Prozesskostenhilfeantrag der Beklagten entschieden, hätte es nicht von einer gegenüber dem Urteil vom 11. Dezember 2003 eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers ausgehen dürfen.

Anders verhält es sich hingegen im Bezug auf die Erwerbsobliegenheiten der Beklagten. Diese war - wie im Urteil vom 11. Dezember 2003 bereits ausgeführt - jedenfalls nach Ablauf des zweiten Trennungsjahres verpflichtet, sich ernstlich und nachhaltig darum zu bemühen, ihren Unterhaltsbedarf selbst aus eigener Erwerbstätigkeit zu decken (vgl. auch BGH NJW 1986,722; BGH FamRZ 1990,283). Betreuungsbedürftige Kinder oder sonstige Umstände, die ihr die Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung unzumutbar machen, sind nicht vorhanden bzw. ersichtlich. Dass sich die Beklagte im gebotenen Maße ernsthaft um den Erhalt einer Arbeitsstelle bemüht hat, lässt sich aber weder ihrer Klageerwiderung noch ihrem weiteren Vorbringen entnehmen. Abgesehen davon, dass bisher jeglicher substanziierter Vortrag zum Inhalt der einzelnen Bewerbungsbemühungen der Beklagten fehlt, ergibt sich bereits aus den rudimentären Ausführungen im Schriftsatz vom 21. Juni 2006 selbst, dass die Bemühungen der Beklagten nicht ausreichend waren, denn sie durfte ihre Aktivitäten nicht lediglich auf telefonische Bewerbungen beschränken (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, NJWE-FER 2001, 70 ff). Das Amtsgericht war vor diesem Hintergrund nicht nur nicht gehalten, Inhalt und Umfang der Bewerbungsbemühungen der Beklagten durch Auskünfte des Sozialamtes zu erforschen, sondern hätte hiervon in Ansehung des auch im Unterhaltsprozess grundsätzlich geltenden Beibringungsgrundsatzes Abstand nehmen müssen, zumal nicht ersichtlich ist, warum die Beklagte entsprechende Ermittlungen nicht selbst beim Sozialamt durchführen und deren Ergebnis in der nach §§ 129 f, 277 Abs.1 ZPO gebotenen Form in den vorliegenden Prozess einführen konnte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Amtsgericht auf den nur unzureichenden Vortrag zu den Bewerbungsbemühungen der Beklagten vor einer Entscheidung über deren Prozesskostenhilfegesuch hätte hinweisen müssen, hätte dies aber nichts daran geändert, dass der Prozesskostenhilfeantrag jedenfalls vor der am 28. August 2006 angeordneten Beweisaufnahme und der anschließenden Aktenübersendung an die Sachverständige entscheidungsreif gewesen wäre, denn die Erwiderung der Beklagten auf den entsprechenden Hinweis des Senates vom 23. Februar 2007 und ihre damit verbundene Stellungnahme auf die Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts zeigen, dass ausreichende Bewerbungsbemühungen offensichtlich nicht erfolgt sind, hierzu also auch nichts weiteres vorgetragen werden konnte.

Allerdings setzt die Zurechnung eines fiktiven, ihren eigenen Unterhaltsbedarf deckenden Einkommens auch auf Seiten der Beklagten voraus, dass für sie auf dem Arbeitsmarkt eine reale Chance besteht, das ihr zuzurechnende Einkommen zu verdienen (BGH FamRZ 1987,144 und 912; BGH FamRZ 1994,372). Dabei existiert allerdings selbst in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit kein Erfahrungssatz oder für die Beklagte streitende Vermutung, dass wie immer gearteten Beschäftigungschancen nicht bestehen. Vielmehr ist das Fehlen einer entsprechenden Chance auf dem Arbeitsmarkt im Einzelfall konkret festzustellen (Brandenburgisches Oberlandesgericht NJWE-FER 2001, 70ff; OLG Köln, Urteil vom 5. Februar 2003, AZ 26 UF 15/02, veröffentlicht in juris -Länderrechtsprechung), wobei an eine solche Feststellung auch bei angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt keine geringen Anforderungen zu stellen sind, da andernfalls keine Möglichkeit mehr bestände, zwischen vorgetäuschter und wirklicher Chancenlosigkeit zu unterscheiden (OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84, 85). Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit die Beklagte, deren Vortrag, sie habe als mittlerweile 42jährige ungelernte Kraft auf dem Arbeitsmarkt keinerlei Chancen mehr, unzureichend und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist, zumal sie über Berufserfahrung als Serviererin verfügt und von gesundheitlichen Beeinträchtigungen nichts bekannt ist. Als ungelernte Servicekraft im Berliner Gaststättengewerbe könnte sie ein Bruttogehalt von 1.182,- EUR verdienen (vgl. www.lohnspiegel.de bzw. www.boeckler.de), was bei Lohnsteuerklasse 1 und 0,5 Kinderfreibetrag in etwa einem Nettolohn von 890,- EUR und damit dem Betrag entspricht, den auch das OLG Frankfurt in seiner von der Beklagten zitierten Entscheidung (NJW 2007,382) zugrunde legt. Ein entsprechendes Einkommen ist für die Beklagte nicht unrealistisch, wobei zu berücksichtigen ist, dass eine angelernte Servicekraft sogar ein Bruttogehalt von 1.223,- bis 1.481,- EUR erreichen kann (vgl. www.lohnspiegel.de bzw. www.boeckler.de). Ein solches Einkommen wäre auch einer zeitnah zur Antragsstellung ergangenen Prozesskostenhilfeentscheidung zugrunde zu legen gewesen, denn auch hier hätte sich - wie der Vortrag der Beklagten zur Hinweisverfügung des Senates vom 23. Februar 2007 zeigt - auf einen entsprechenden Hinweis des Amtsgerichts keine andere Einschätzung ergeben.

Zwar ist grundsätzlich bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe auf den zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Sach- und Streitstand abzustellen und dabei sind auch zwischenzeitlich erhobene Beweise zu berücksichtigen, selbst wenn sich diese nachteilig für die beurteilung der Erfolgsaussichten des Begehrens des Antragstellers auswirken (Zöller-Philippi, ZPO, 26. Aufl., Rdnr. 45 zu § 119). Der Senat folgt jedoch der Auffassung des 19. Zivilsenat des Kammergerichts, wonach eine nach Stellung eines Prozesskostenhilfeantrages eingetretene Verschlechterung der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung dann nicht zum Nachteil des Antragstellers gereichen darf, wenn über seinen Antrag trotz Entscheidungsreife nur verzögert entschieden worden ist, und die Gründe für die Verzögerung nicht der Sphäre des Bedürftigen zuzurechnen sind. Dies ist hier der Fall, denn das Amtsgericht hätte vor Durchführung der Beweisaufnahme über die Erwerbsfähigkeit des Klägers über das Prozesskostenhilfegesuch der Beklagten entscheiden können und müssen. Wäre dies geschehen, hätte es bei einem der Ausgangsentscheidung zugrunde liegenden Einkommen des Beklagten von 2.388,41 EUR und einem der Beklagten anrechenbaren Einkommen von 840,- EUR (890,- EUR - 50,- EUR berufsbedingte Aufwendungen) der Rechtsverteidigung der Beklagten insoweit nicht die Erfolgsaussichten versagen dürfen, als diese sich gegen eine Herabsetzung des monatlichen Unterhaltes auf einen Betrag von weniger als 664,- EUR (2.388,41 EUR - 840,- EUR = 1.548,41 EUR x 3/7) verteidigte.

Die Bedürftigkeit der Beklagten i.S.d. §§ 114 ff ZPO liegt vor.

Die Entscheidung über die Gebührenfreiheit des Beschwerdeverfahrens beruht auf Ziffer 1811 der Anlage 1 zu § 3 Abs.2 GKG.

Ende der Entscheidung