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1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 14. April 2004 - 20 F 6525/02 - in seinem Ausspruch betreffend den Unterhalt für den Kläger zu 2 geändert wie folgt:

Der Beklagte wird verurteilt an den Kläger zu 2 eine monatliche Unterhaltsrente in Höhe von je 84,00 EUR für Januar und Februar 2004, 149,00 EUR für März 2004 und jeweils 284,00 EUR vom 1. April - 1. August 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Von den Gerichtsgebühren des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte und die Klägerin zu 1 jeweils 43 % und der Kläger zu 2 14 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen der Beklagte und der Kläger zu 2 je 30 % und die Klägerin zu 1 40%. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2 tragen der Beklagte 10% und der Kläger zu 2 90%. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 trägt der Beklagte 20 %, die übrigen Kosten trägt die Klägerin zu 1 selbst.

Von den Gerichtskosten erster Instanz und den außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen die Klägerin zu 1 25 %, der Kläger zu 2 27 % und der Beklagte 48 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2 entfallen auf den Kläger zu 2 42 % und den Beklagten 58 %. Im Übrigen bleibt es bei der Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Das Amtsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Abweisung der Klage zur Zahlung von Kindesunterhalt an seine beiden Kinder, die Kläger, verurteilt. Wegen der Höhe der Zahlungen und der Begründung wird auf den Inhalt des am 14. April 2004 verkündeten und am 27. April 2004 zugestellten Urteils Bezug genommen.

Nachdem zunächst die Kläger und der Beklagte Berufung gegen das Urteil eingelegt hatten, haben inzwischen die Kläger ihre Berufungen und Anträge auf Wiedereinsetzung sowie der Beklagte seine Berufung gegen die Klägerin zu 1 zurückgenommen, so dass nur noch über die Berufung des Beklagten gegen den Kläger zu 2 zu befinden ist.

Der Beklagte macht mit seiner am 26. Mai 2004 eingelegten und am 22. Juni 2004 begründeten Berufung geltend, dass das Amtsgericht dem Kläger zu 2 einen zu hohen Unterhalt für die Zeit vom 1.Januar bis 31. Mai 2004 zugesprochen habe. Für die Zeit vom 1. Januar - 23. März 2004 habe der Kläger zu 2 mtl. nur 239,00 EUR verlangen können, so dass sich nach Anrechnung des schon gezahlten Unterhalts nur ein Restbetrag von mtl. 22,23 EUR ergebe. Der Kläger zu 2 habe ihn zwar ursprünglich mit einer Unterhaltsforderung in Höhe von mtl. 306,00 EUR in Verzug gesetzt, aber nach der eingeschränkten PKH Bewilligung durch das Amtsgericht nur mtl. 239,00 EUR ab Rechtshängigkeit verlangt und erst in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2004 rückwirkend ab 1. Januar 2004 mtl. 284,00 EUR abzüglich des gezahlten Unterhalts verlangt. Die zunächst erfolgte wirksame Inverzugsetzung mit dem höheren Unterhaltsbetrag sei durch das am 28. Dezember 2003 rechtshängig gewordene, reduzierte Klagebegehren entfallen, so dass ein Anspruch auf Zahlung rückständigen höheren Unterhalt nicht begründet sei. Die Reduzierung des Klagebegehrens durch den Kläger könne im Übrigen als Angebot auf den Abschluss eines Verzichtsvertrags verstanden werden, das er angenommen habe.

Seit Frühsommer 2004 schulde er keinen Unterhalt mehr, weil der Kläger zu 2 seine Schulausbildung beendet und noch keine neue Ausbildung begonnen habe. Damit sei sein Sohn verpflichtet, sich durch Erwerbstätigkeit seinen Unterhalt selbst zu verdienen.

Der Beklagte beantragt,

ihn in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nur zur Zahlung an den Kläger zu 2 von bis zu mtl. 22,23 EUR für Januar und Februar 2004, ab März 2004 bis zu mtl. 250,00 EUR und ab 1. Juni 2004 zu 0 EUR zu verurteilen.

Der Kläger hat anerkannt, dass der Beklagte ab 1. August 2004 an ihn keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Er habe seit Beendigung der Schule am 23. Juni 2004 trotz regelmäßiger Bemühungen keine Arbeit gefunden und leiste seit 2. August 2004 Zivildienst, so dass der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die Berufung des Beklagten hat aufgrund des Anerkenntnisses des Klägers zu 2 wegen Unterhalts für die Zeit ab 2. August 2004 Erfolg und war im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

1. Unterhalt für die Zeit vom 1. Januar - 1. August 2004

Das Amtsgericht hat den Bedarf des Klägers für die Zeit ab 1. Januar 2004 mit 284,00 EUR mtl. bemessen und ist auch zu Recht von der Leistungsfähigkeit des Beklagten ausgegangen. Da der Beklagte seit 1. Dezember 2003 nur noch Unterhalt an eines seiner Kinder zu zahlen hatte, ist seine Leistungsfähigkeit nicht zweifelhaft, denn auch wenn sich seine Bezüge wegen einer Herabsetzung des Weihnachtsgeldes verringert und ihm nur Einkünfte in Höhe von durchschnittlich 1052,00 EUR (1182,00 EUR abzüglich 129,93 EUR Krankenkassenbeitrag) zur Verfügung gestanden haben sollten, war er unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Selbstbehalts von 730,00 EUR zur Zahlung eines Kindesunterhalts von mtl. 284,00 EUR leistungsfähig.

Dabei folgt der Senat dem Amtsgericht darin, dass die Beiträge für seine Lebensversicherung und Rentenversicherung nicht abzugsfähig sind, denn während des hier maßgeblichen Zeitraums bestand noch eine gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber dem Kläger zu 2, so dass die Sicherung des existentiellen Bedarfs des Kindes vorrangig ist gegenüber freiwilligen Vorsorgeaufwendungen, zumal die schon vorhandenen Renteneinkünfte deutlich über dem angemessenen Eigenbedarf der für Unterhaltspflichtige maßgeblichen Bedarfssätze nach den Leitlinien des Kammergerichts liegen.

Schließlich scheitert der Anspruch des Klägers zu 2 auch nicht daran, dass er die Einkommensverhältnisse der Mutter, die seit Beginn der Volljährigkeit des Kindes ab 10. Mai 2004 ebenfalls barunterhaltspflichtig ist, nicht dargelegt hat. Eine Darlegung der Einkommensverhältnisse der Mutter war vorliegend entbehrlich, da der Kläger zu 2 unstreitig Sozialhilfe bezogen hat und die Mutter ebenfalls wegen Bezugs von Sozialhilfe nicht leistungsfähig ist. Die Aktivlegitimation des Klägers zu 2 zur Geltendmachung der auf den Sozialhilfeträger übergegangen Unterhaltsforderungen ist unstreitig.

1.1 Unterhalt für die Zeit vom 1. Januar - 23. März 2004

Das Amtsgericht hat dem Kläger auch rückwirkend für die Zeit vor Rechtshängigkeit vom 1. Januar bis 23. März 2004 einen mtl. Bedarf 284,00 EUR zuerkannt, obwohl der Kläger nach Maßgabe des Prozesskostenhilfebeschluss gemäß Schriftsatz vom 16. Dezember 2003 nur 239,00 EUR verlangt hatte und erst im Termin am 24. März 2004 rückwirkend den monatlichen Betrag von 284,00 EUR anstelle bisher geforderter 239,00 EUR geltend gemacht hat. Dies ist nicht zu beanstanden, denn der Beklagte befand sich mit der Zahlung des höheren Betrags in Verzug. Unterhalt kann zwar i.d.R. nicht für die Vergangenheit verlangt werden, denn er dient immer nur der Deckung des aktuellen Lebensbedarfs. Gemäß § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB darf der Unterhaltsberechtigte jedoch Unterhalt ausnahmsweise auch für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage von dem Zeitpunkt an geltend gemacht werden, zu dem der Unterhaltsverpflichtete in der Vergangenheit unter Angabe des Zahlungsbetrags vergeblich zur Zahlung aufgefordert worden ist, d.h. in Verzug gesetzt worden ist. So ist es hier:

Der Beklagte befand sich mit der Zahlung von mtl. 284,00 EUR aufgrund des anwaltlichen Mahnschreibens vom 08. September 2003 für den hier maßgeblichen Zeitraum in Verzug.

Aufgrund der Anrechnung bereits gezahlten Unterhalts von je 200,00 EUR für Januar, Februar und 135,00 EUR für März ergibt sich deshalb - wie vom Amtsgericht zutreffend berechnet - für diesen Zeitraum noch ein Differenzbetrag von mtl. je 84,00 EUR für Januar, Februar und 149,00 EUR für März 2004.

Die Verzugswirkung ist hier nicht deshalb entfallen, weil der Kläger von dem angemahnten Betrag zunächst nur einen reduzierten Klageantrag, nämlich nur mtl. 239,00 EUR ab 1. Januar 2004 rechtshängig gemacht hat. Weder aus dem Gesetz noch nach allgemeinen Grundsätzen des materiellen Rechts ergibt sich, dass der Verzug eines Schuldners in Bezug auf die Gesamtforderung endet, wenn die Klageforderung in nur geringerer Höhe als angemahnt rechtshängig wird. Nach der Rechtsprechung des BGH entfällt die Wirkung der Mahnung nur durch einen Verzicht in der Form des rückwirkenden Erlassvertrags oder durch Verwirkung (BGH FamRZ 1987, 40, 42; dem folgend OLG Hamm FamRZ 1989, 310; vgl. dazu auch MüKomm, BGB, 4. Aufl., § 1613, Rn. 43ff m.w.N.; Staudinger/Engler, BGB, 2000, § 1613 Rn. 47).

Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor:

Der Kläger hat einen Verzicht auf die Differenz zwischen dem angemahnten Unterhalt und dem am 28. Dezember 2003 rechtshängig gewordenen Unterhalt für die Zeit vom 1. Januar - 23. März 2004 weder ausdrücklich noch konkludent erklärt. Ein Verzicht ist auch nicht zu unterstellen ist, zumal für den Beklagten erkennbar war, dass der Kläger nur mit Rücksicht auf die eingeschränkte Prozesskostenhilfebewilligung seine Forderung von zunächst 306,00 EUR auf mtl. 239,00 EUR verringert hat, denn das Amtsgericht war in seinem Beschluss vom 13. November 2003 zu einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Beklagten gekommen, weil es von der Prämisse ausging, dass der Beklagte zwei gleichrangig berechtigten Kindern gegenüber unterhaltspflichtig ist und die vorhandenen beschränkten Mittel auf die beiden Kläger aufzuteilen sind.

Es kann auch kein Verzicht auf die Rechte aus der Mahnung vermutet werden, denn es besteht im Gegenteil ein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass ein Verzicht auf ein Recht niemals zu vermuten ist (BGH NJW 1984, 1346, 1347).

Der Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass der Kläger zu 2 sein Recht auf Geltendmachung rückständigen Unterhalt verwirkt habe, denn für die Annahme einer Verwirkung fehlt es sowohl an dem Zeit- als auch am Umstandsmoment. Eine Verwirkung des Rechts auf Geltendmachung rückständigen Unterhalts kann nach allgemeinen Grundsätzen nur in Betracht kommen, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre (sog. Zeitmoment), und der Verpflichtete sich aufgrund des gesamten Verhaltens des Berechtigten darauf einrichten durfte und darauf eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (sog. Umstandsmoment vgl. dazu BGH FamRZ 2002, 1698f; 1988, 370 zur Verwirkung von Unterhaltsforderungen).

Hier hat der Kläger schon kurz nach Rechtshängigkeit der Klage am 28. Dezember 2003 seine Klage in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2004 um die Rückstände erweitert, also innerhalb einer sehr kurzen Zeitspanne.

Auch am Umstandsmoment fehlt es, denn der Beklagte musste zum Zeitpunkt der Klagerweiterung noch mit einer Verurteilung zur Zahlung von Unterhalt für beide Kinder rechnen, so dass er nicht auf eine freie Verfügbarkeit seiner finanziellen Mittel, soweit sie die am 28. Dezember 2003 rechtshängig gewordene Klageforderung überstiegen, vertrauen konnte. Hinzu kommt, dass für ihn deutlich erkennbar war, dass der Kläger zu 2 zunächst nur wegen der im Prozesskostenhilfebeschluss des Gerichts geäußerten Auffassung eine geringere Forderung als angemahnt rechtshängig gemacht hat, so dass er sich darauf einstellen konnte, dass der Kläger zu 2 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits jede prozessuale Möglichkeit nützen würde, die Klage rückwirkend zu erweitern, wenn sich die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten in einem anderen Licht darstellen würde (zur Anwendung der Grundsätze der Verwirkung vgl. auch OLG Hamm, OLGR 2000, 361).

Aber auch wenn man hier der Auffassung des Beklagten folgen würde, dass der Verzug mit Eintritt der Rechtshängigkeit einer reduzierten Klageforderung endet (so im Ergebnis OLG Hamm FamRZ 1999, 513= NJW-FER 1999, 74-75 ohne nähere Begründung; a. A. OLG Hamm OLGR 2000, 361) wäre ihm die Berufung darauf nach Treu und Glauben verwehrt. Denn er selbst hat im Prozess gegen die Klägerin zu 1 die Einwendung geltend gemacht, ihr gegenüber nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein, so dass er nach Treu und Glauben im Gegenzug nicht hat damit rechnen können, nunmehr den freiwerdenden Betrag für sich verwenden zu können, wenn der Mindestunterhaltsbedarf seines anderen Kindes nicht gedeckt und dieses sogar auf Sozialhilfeleistungen angewiesen ist. Es ist im Übrigen allgemein anerkannt, dass wegen der Schwierigkeiten der Berechnung eines Unterhaltsanspruchs, insbesondere wenn vorhandene Mittel auf mehrere Unterhaltsberechtigte zu verteilen sind, eine Mahnung in der Regel nicht deshalb unwirksam wird, wenn der Unterhaltsberechtigte zuviel verlangt (BGH FamRZ 1983, 352, 355). Nichts anderes gilt dann, wenn der Unterhaltsberechtigte - wie hier - zunächst wegen der in einem Prozesskostenhilfebeschluss des Gerichts geäußerten Auffassung eine geringere Forderung als angemahnt rechtshängig macht und erst später - vor rechtskräftigem Abschluss des Prozesses - die Klage rückwirkend erweitert, wenn sich die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten in einem anderen Licht darstellt und noch nicht nach Verwirkungsgrundsätzen zurechenbar bei dem Beklagten den Eindruck vermittelt wurde, dass auf die Geltendmachung höheren Unterhalts verzichtet wird. Die Reduzierung des Klagebegehrens bewirkt in Unterhaltsprozessen für sich genommen noch keinen Vertrauensschutz für den Beklagten, denn dem Unterhaltsberechtigten muss es unbenommen bleiben, bis zur Rechtskraft der Entscheidung auf seine ursprüngliche Forderung zurückkommen zu können bis zur Endgültigen Klärung des Umfangs der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, es sei denn es wurde ein Vertrauensschutz nach den allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Verwirkung begründet.

1.2 Unterhalt vom 24. März - 1. August 2004

Wegen Unterhalts für die Zeit vom 24.März bis 31. Mai 2004 kann auf die obenstehenden Ausführungen unter 1. Bezug genommen werden. Der Bedarf des Klägers zu 2 änderte sich hier nicht ab Beginn der Volljährigkeit, denn er besuchte bis Ende Juni 2004 eine allgemeinbildende Schule, so dass ihm ab Beginn der Volljährigkeit, den 10. Mai 2004, als sog. privilegierter Volljähriger (§ 1603 Abs. 2 S. 2 BGB), weiter Unterhalt, bemessen nach den Maßstäben für minderjährige Kinder, zustand und der Beklagte sich für diesen Zeitraum bis zum Ende des Schuljahres Juli 2004 insoweit mit einem Selbstbehaltsatz von 730,00 EUR zufrieden geben musste.

Der Kläger zu 2 war auch nach Beendigung des Schulunterrichts bis zum offiziellen Ende des Schuljahres nicht verpflichtet einer Arbeit nachzugehen, zumal er bereits ab 02. August 2004 seinen Zivildienst begonnen hat. Auch Schüler haben nach Beendigung der Schule Anspruch auf einen Zeitraum für Erholung vor Beginn der neuen Tätigkeit.

2. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3, 708 Ziff. 8, 713, 543 Abs. 2 ZPO, § 26 Nr. 9 EGZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die keine grundsätzliche Bedeutung hat. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung