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Für einen Kostenantrag des Antragsgegners oder seines Streithelfers nach § 494 a Abs. 2 ZPO ist kein Raum, wenn der Antrag auf Klageerhebung nach § 494 a Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die vom Antragsteller geltend gemachten Ansprüche ohnehin nur zur Insolvenztabelle anzumelden sind und im Übrigen ein Hauptsacheprozess wirtschaftlich unzumutbar wäre.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 24 W 367/02

In dem selbstständigen Beweisverfahren

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Einzelrichterin der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin vom 28. November 2002 - 28 OH 6/02 - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Briesemeister als Einzelrichter nach dem senatsinternen Geschäftsplan und zugleich als Vorsitzender unter Mitwirkung der Richterin am Kammergericht Kingreen und den Richter am Kammergericht B.-D. Kuhnke am 7. Juli 2003 beschlossen:

Tenor:

Das Verfahren wird wegen seiner grundsätzlichen Bedeutung auf den Senat übertragen.

Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 16. Dezember 2002 wird aufgehoben. Die Anträge der Antragsgegnerin und ihrer Streithelferin werden als derzeit unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nach einem Wert von 2.728,00 EUR der Antragsgegnerin auferlegt.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe:

I.

Mit dem am 13. April 2002 eingegangenen und später erweiterten Antrag hat die Antragstellerin die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin bei einem vorläufigen Streitwert von 200.000,00 EUR beantragt. Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2002 hat die Antragsgegnerin mehrere Nachunternehmen den Streit verkündet. Die Streitverkündete zu 2) ist dem selbstständigen Beweisverfahren als Streithelferin der Antragsgegnerin beigetreten. Mit Beschluss vom 17. Mai 2002 hat die Zivilkammer 28 durch die Einzelrichterin den Beweissicherungsanträgen stattgegeben. Wegen der Person des Sachverständigen, der Höhe des Vorschusses und des zeitlichen Rahmens der Begutachtung kam es zu Auseinandersetzungen unter den Beteiligten. Unter dem 19. Juli 2002 teilte die Antragstellerin mit, dass sich ihr Beweissicherungsantrag erledigt habe, weil es zeitliche Verzögerungen gegeben habe und sie nunmehr mehrere Privatgutachter beauftragt habe. Unter dem 25. Juli 2002 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass am 16. Juli 2002 ein vorläufiger Insolvenzgutachter bestellt worden sei, die Antragsgegnerin sich keinesfalls einer Erledigungserklärung anschließe und beantrage, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Diesem Antrag hat sich die Streithelferin unter dem 26. Juli 2002 angeschlossen und darauf hingewiesen, dass die Abstandnahme der Antragstellerin als Antragsrücknahme ausgelegt werden müsse. Unter dem 13. August 2002 hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie ihren Beweissicherungsantrag nicht zurücknehme und im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die "Passivlegitimation" der Antragsgegner und ihrer Verfahrensbevollmächtigten bestritten werde. Mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom-1. September 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragsgegnerin eröffnet und Rechtsanwalt Dr. zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Antragstellerin hat ferner mitgeteilt, dass sie gemäß Aufforderung des Insolvenzverwalters ihre Forderungen zur weiteren Durchsetzung im Insolvenzverfahren anmelden werde. Mit Beschluss vom 8. November 2002 hat das Landgericht Berlin durch die Einzelrichterin der Antragstellerin die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelferin auferlegt sowie den Wert des Verfahrens auf bis zu 102.000,00 EUR herabgesetzt. Gegen diesen ihr am 14. November 2002 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 28, November 2002 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Der Senat hat die Beteiligten angehört, und zwar auch den Insolvenzverwalter, der darauf hingewiesen hat, dass das selbstständige Beweisverfahren unterbrochen sei und der Kostenerstattungsanspruch zum Vermögen der Insolvenzschuldnerin zähle.

1. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache überträgt der nach dem senatsinternen Geschäftsplan als Einzelrichter zuständige Vorsitzende die Sache auf den Senat. Aus Gründen der Vereinfachung ist die vom Einzelrichter gemäß § 568 Satz 2 ZPO getroffene Übertragungsentscheidung in die Senatsentscheidung aufgenommen worden, aber gleichwohl vom Einzelrichter erlassen worden.

2. Die zu Gunsten der Antragsgegnerin ergangene Kostengrundentscheidung entsprechend § 494 a Abs. 2 ZPO ist schon deshalb aufzuheben, weil ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin jedenfalls gemäß § 35 Insolvenzordnung in die Insolvenzmasse gefallen ist und die Antragsgegnerin insoweit nicht mehr verfahrensbefugt ist. Der Insolvenzverwalter hat unter dem 20. Februar 2003 mitgeteilt, dass er sich zur Aufnahme des Verfahrens derzeit nicht erklären könne und er von einer Unterbrechung auch des selbstständigen Beweisverfahrens analog § 240 ZPO ausgehe. Demzufolge ist ein Kostenantrag von Seiten der Antragsgegnerin derzeit nicht zulässig.

3. Streitverkündung und Nebenintervention im selbstständigen Beweisverfahren sind zulässig (vgl. BGHZ 134,190 = NJW 1997, 859). Demgemäß ist dem Streithelfer unter den Voraussetzungen des § 494 a Abs. 2 ZPO auch ein eigenständiger Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess 10. Aufl., Rdnr. 138, 139 m.w.N.).

4. Für die Zulässigkeit des Kostenantrages der Streithelferin der Antragsgegnerin kann es nicht darauf ankommen, ob durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin analog § 240 ZPO eine Verfahrensunterbrechung eintritt, wie der Insolvenzverwalter der Antragsgegnerin annimmt und wie es von breiten Teilen des Schrifttums befürwortet wird. Denn die Streithelferin der Antragsgegnerin beruft sich darauf, die prozessualen Erklärungen der Antragstellerin vom 19. Juli 2002 seien angesichts der gesamten Umstände, insbesondere im Hinblick auf den endgültigen Verzicht auf den im Beweisgutachten genannten gerichtlichen Sachverständigen, als Antragsrücknahme auszulegen seien, die in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO automatisch zu einem Kostenerstattungsanspruch führen müssten, der auch durch die spätere Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Antragsgegnerin nicht mehr berührt werde. Bei einer analogen Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO bedürfte es auch nicht der vorherigen Aufforderung zur Klageerhebung, weil das Rechtsschutzgesuch betreffend das selbstständige Beweisverfahren zurückgezogen worden ist.

5. Der Senat sieht - jedenfalls im gegenwärtigen Zeitpunkt - für eine analoge Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO zu Gunsten der Streithelferin der Antragsgegnerin keinen Raum. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rechte des Streithelfers regelmäßig eingeschränkt werden durch das prozessuale Verhalten der unterstützten Partei und das weitere Vorgehen der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin bzw. nunmehr den Insolvenzverwalter noch nicht abschließend geklärt ist. Zudem besteht Streit, ob eine Kostengrundentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO bereits endgültig ist (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 494 a Rdnr. 15) oder in der Kostenentscheidung zur Hauptsache noch abgeändert werden darf (Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB 14. Aufl., B § 18 Rdnr, 188).

6. Die Vorschrift des § 494 a Abs. 2 ZPO setzt nach ihrem Wortlaut die erfolglose gerichtliche Aufforderung an den Antragsteller zur Klageerhebung voraus. Dies schließt nach einer im Vordringen befindlichen Meinung die Ausdehnung auf andere Sachverhalte nicht aus. Allerdings ist inzwischen auch entschieden, dass für einen Antrag nach § 494 a Abs. 2 ZPO kein Raum ist, wenn der Antrag auf Klageerhebung nach § 494 a Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel unstreitig beseitigt worden sind (BGH NJW-RR 2003, 454). Der Bundesgerichtshof hat damit die Auffassung des OLG Dresden bestätigt, der Bestimmung des § 494 a Abs. 2 ZPO liege der Gedanke zu Grunde, dass der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen solle, die sich bei Abweisung dieser Klage ergeben würde. Die Vorschrift sei daher dann nicht anzuwenden, wenn es mit dem Gesetzeszweck unvereinbar und rechtlich unbillig erscheine, allein wegen der Nichterhebung der Hauptsacheklage die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners im Beweisverfahren dem Antragsteller aufzuerlegen. Vergleichbare Hinderungsgründe liegen auch hier vor. Ungeachtet der Erklärung der Antragstellerin vom 19. Juli 2002, wegen des schnellen Baufortschrittes und der Verzögerungen durch den gerichtlichen Sachverständigen würden nunmehr Privatgutachter beauftragt und das Beweisverfahren nicht weiterverfolgt, hat die Antragstellerin unter dem 13. August 2002 mitgeteilt, schon aus einem Privatgutachten ergäben sich Mängelbeseitigungskosten von ca. 101.000,00 EUR, und unter dem 26. September 2002, die Ansprüche würden demnächst durch Anmeldung im Insolvenzverfahren weiter verfolgt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. September 2002 durfte jedenfalls der Kostenbeschluss des Landgerichts vom 8. November 2002 nicht mehr ergehen. Neben der Anmeldung zur Insolvenztabelle kommt eine Klageerhebung im Sinne des § 494 a Abs. 1 ZPO ebenso wenig in Betracht wie gegenwärtig eine Aufforderung, binnen einer bestimmten Frist Klage zu erheben. Da die Aufforderung nach § 494 a Abs. 1 ZPO derzeit sinnlos ist, ist auch für die Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO zu Gunsten der Streithelferin der Antragsgegnerin kein Raum (analog BGH NJW-RR 2003, 454).

7. Nach § 67 ZPO kann der Streithelfer alle Prozesshandlungen wirksam vornehmen, insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Da die von der Streithelferin unterstützte Antragsgegnerin gegenwärtig weder selbst einen Antrag nach § 494 a Abs. 2 ZPO stellen kann und der an sich zuständige Insolvenzverwalter derzeit keinen Grund zur Aufnahme des Verfahrens sieht, können auch der Streithelferin keine weitergehenden prozessualen Antragsrechte zustehen. Auch wenn das selbstständige Beweisverfahren nicht mit einer Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen endet, ist das Schicksal der mit mindestens 101.000,00 EUR bezifferten Ansprüche der Antragstellerin noch völlig offen. Die Ansprüche können erfolgreich zur Tabelle angemeldet werden bzw. könnte ein Feststellungsprozess in Betracht kommen. In dem Hauptsacheverfahren ist auch eine vergleichsweise Regelung oder eine übereinstimmende Erledigungserklärung möglich. Bei all diesen Fallgestaltungen ist eine mit § 494 a Abs. 2 ZPO vergleichbare Situation nicht gegeben, zumal die Antragstellerin ihre Ansprüche weiter verfolgt und mit ihren Privatgutachten auch ein höheres Maß an Substantiierung erreichen kann. Selbst wenn im Insolvenzverfahren nur eine Quote der Ansprüche der Antragstellerin anerkannt würde, kann dies jedenfalls einem nicht durchgeführten Hauptsacheprozess gleichgeachtet werden.

8. Abgesehen von den vorstehenden Erwägungen ist ferner auf die beachtliche Rechtsauffassung des OLG Rostock (Baurecht 1997, 169) hinzuweisen, wonach ein anerkennenswerter Grund zur Abstandnahme vom Hauptsacheprozess auch darin liegen kann, dass die Gegenseite vermögenslos und insolvent geworden ist. Es wäre kaum verständlich, wenn ein Gläubiger dennoch den kostenträchtigen Hauptsacheprozess durchführen müsste, nur um dem Kostenerstattungsanspruch nach § 494 a Abs. 2 ZPO zu entgehen.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

10. Im Hinblick auf die ungeklärten Rechtsfragen betreffend die Unterbrechung des selbstständigen Beweisverfahrens sowie die Ausdehnung des § 494 a Abs. 2 ZPO über den klaren Wortlaut hinaus lässt der Senat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu und hat aus diesem Grunde auch die Übertragung der Sache durch den Einzelrichter auf das Kollegium veranlasst.

Ende der Entscheidung