Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 14.07.2003
Aktenzeichen: 26 U 190/02
Rechtsgebiete: HOAI, ZPO, BGB, VOB/B, EGBGB


Vorschriften:

HOAI § 2 Ziff. 3
HOAI § 4 Abs. 3
HOAI § 6a
HOAI § 8 Abs. 1
HOAI § 8 Abs. 2
HOAI § 11 Abs. 2
HOAI § 12 Nr. 2
HOAI § 16 Abs. 1
HOAI § 15 Abs. 1
ZPO § 511 Abs. 1
ZPO § 517
ZPO § 519
ZPO § 520
BGB § 134
BGB § 284 Abs. 1
BGB § 288 a.F.
BGB § 635
BGB § 641 Abs. 1
BGB § 649
VOB/B § 14 Nr. 4
VOB/B § 16 Nr. 1
EGBGB Art. 229 § 1 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 26 U 190/02

Verkündet am : 14.07.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Strauch, die Richterin am Kammergericht Sternagel und den Richter am Landgericht von Gélieu

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Juli 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 18 O 517/00 - im Urteilsausspruch zu 2. geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.874,90 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 24. Oktober 2000 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Von den Kosten der 1. Instanz haben der Kläger 44 % und die Beklagte 56 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 53 % und die Beklagte 47 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer übersteigt für beide Parteien 20.000,00 EUR

Gründe:

I.

Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung von Honorar aus zwei gekündigten Architektenverträgen über Leistungen der Leistungsphasen 6-9 nach § 15 Abs. 1 HOAI im Zusammenhang mit dem Neubau eines Wohnhauses und einer Doppelgarage für die Beklagte in Bn Snnn sowie auf Schadensersatz wegen einer anweisungswidrig durchgeführten Ausschreibung in Anspruch genommen. Im Wege der Widerklage hat die Beklagte vom Kläger die Zahlung restlichen Architektenhonorars verlangt.

Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes wird auf die Darstellung in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen eines Betrages von 11.295,99 EUR festgestellt und die Beklagte unter Abweisung der Widerklage und der Klage im Übrigen zur Rückzahlung überzahlten Honorars i.H.v. 13.246,02 EUR an den Kläger verurteilt.

Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Klageabweisung auch wegen des Betrages von 13.246,02 EUR und verfolgt ihre auf die Zahlung von 9.842,09 EUR gerichtete Widerklage weiter. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seiner Klage, soweit ihm der geltend gemachte Schadensersatz in Höhe von 23.188,18 EUR nicht zugesprochen worden ist.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaften Berufungen der Parteien sind zulässig, da sie gem. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden sind.

III.

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet und führt zur Abweisung der Klage in Höhe eines Betrages von weiteren 1.916,56 EUR nebst den anteiligen Zinsen.

A.

Der Beklagten steht nach Auffassung des Senats aus dem die Errichtung des klägerischen Wohnhauses betreffenden Architektenvertrag vom 18. Mai 1999 (Anlage K1, Band I Bl. 6-9 d.A.) ein Honoraranspruch für erbrachte Leistungen in Höhe von 23.037,80 DM gegen den Kläger zu.

(a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die anrechenbaren Kosten für das Wohnhaus 1.361.533,27 DM netto betragen und somit das heranzuziehende Grundhonorar mit 142.776,24 DM anzusetzen ist.

(b) Soweit das Landgericht die erbrachten Grundleistungen der Beklagten in der Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 1 HOAI (Vorbereitung der Vergabe) mit 50 % der in dieser Leistungsphase zu erbringenden Leistungen angesetzt hat, begegnet dies keinen Bedenken des Senats. Der Kläger hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2000 (Band I Bl. 73 d.A.) dargetan, auf welche Gewerke bezogen die Beklagte bis zur Vertragskündigung Leistungen der Leistungsphase 6 nicht erbracht hat und die ausstehenden Leistungen angesichts des Gesamtauftrags mit 50 % bewertet. Dass sie diese Leistungen entgegen dem Vortrag des Klägers erbracht hat, ist von der Beklagten, die die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass sie ihre in Rechnung gestellten Leistungen erbracht hat, nach Auffassung des Senats nicht hinreichend vorgetragen worden. Hierzu wäre es zumindest erforderlich gewesen, entsprechende Leistungsverzeichnisse vorzulegen. Insbesondere kann die Beklagte nicht unter Hinweis auf den Inhalt des Besprechungsprotokolls vom 29. Februar 2000 (Anlage K16, Band I Bl. 110 ff. d.A.) mit Erfolg vortragen, der Kläger habe über den von ihm beauftragten Architekten Annnn zeitnah mehr Leistungen zugestanden, als er dies mit seiner Klage getan habe. Der Gliederungspunkt 10 (nicht 11) des Besprechungsprotokolls bezieht sich auf die Klempnerarbeiten, die in der Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 11. Dezember 2000 gerade nicht genannt und somit als von den Leistungen der Beklagten erfasst zugestanden sind.

Der von der Beklagten als Anlage zu ihrer Berufungsbegründung eingereichte Anlagenordner BB1 bezieht sich allein auf Leistungen im Zusammenhang mit der Garage. Soweit hierin Arbeiten enthalten sein sollen, die das Wohngebäude betreffen, ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Anlage hierauf zu untersuchen.

Da die Beklagte nicht mehr als die vom Kläger zugestandenen Grundleistungen der Leistungsphase 6 als erbracht nachgewiesen hat, können ihre Leistung auch nur mit der Hälfte des anteiligen Honorars, als mit 5 % des Grundhonorars, bewertet werden.

(c) Im Rahmen der Leistungsphase 7, die von der Beklagten unstreitig nicht in vollem Umfang erbracht worden ist, steht der Beklagte für die von ihr erbrachten Leistungen ein Anteil von 1 % des Grundhonorars zu. Soweit der Kläger hierbei bestritten hat, dass die Beklagte überhaupt Grundleistungen der Leistungsphase 7 erbracht hat, kann dem nicht gefolgt werden. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Architektenvertrages wurden bereits Bauarbeiten ausgeführt, was zwangsläufig voraussetzt, dass zumindest bezüglich einzelner Gewerke eine Ausschreibung erfolgt war und die Beklagte an der Vergabe mitgewirkt hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen allenfalls für 50 % der Gewerke Leistungsverzeichnisse erstellt hatte und deshalb nur in diesem Umfang Ausschreibungen und Vergaben durchführen konnte. Insoweit konnten sich das Zusammenstellen der Verdingungsunterlagen und das Einholen von Angeboten nur auf 50 % der auszuschreibenden Gewerke beziehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Schwerpunkt der in der Leistungsphase 7 zu erbringenden Grundleistungen regelmäßig in der Erstellung des Kostenanschlags nach DIN 276 sowie der Kostenkontrolle liegt. Spätestens in dieser Phase wird sich ein Bauherr überlegen müssen, ob er im Hinblick auf die nunmehr konkretisierten oder zumindest anhand von üblichen Preisen konkretisierbaren Kosten das Bauvorhaben durchführen will. Dagegen ist die Ausschreibung lediglich eine gewerksbezogene Fortführung der in Leistungsphase 6 geschuldeten Erstellung des Leistungsverzeichnisses.

Einen der DIN 276 entsprechenden Kostenanschlag konnte die Beklagte nach ihrem Leistungsstand noch gar nicht vorlegen, weshalb auch eine abschließende Kostenkontrolle nicht möglich war. Zwar darf der Architekt, solange er noch keine Angebote eingeholt hat, auch die üblichen Preise für Bauleistungen in den Kostenanschlag einsetzen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Rdnr. 164 zu § 15 HOAI), dies setzt jedoch voraus, dass zuvor im Rahmen der Leistungsphase 6 bereits Leistungsverzeichnisse für alle Gewerke erstellt waren, die eine Zuordnung der Einzelleistungen zu den als üblich ermittelten Preisen ermöglichten. Anderenfalls liegt lediglich eine in Einzelbereichen spezifizierte Kostenberechnung vor.

Die Ausschreibung und Vergabemitwirkung kann deshalb allenfalls mit 50 % der Grundleistungen der nach § 15 Abs. 1 HOAI mit 4 % des Grundhonorars bewerteten Leistungsphase 7 angesetzt werden. Da die Beklagte hiervon nur 50 % erbracht hat, sieht es der Senat als angemessen an, ihr insoweit ein anteiliges Honorar von 1 % des Grundhonorars zuzusprechen.

(d) Der in der Schlussrechnung vom 10. Oktober 2000 (Anlage B2, Band I Bl. 58 ff.) vorgenommene Ansatz von 7 % des Grundhonorars für die von der Beklagten in der Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen wird vom Kläger zugestanden. Ebenso steht die vereinbarte Nebenkostenpauschale von 7 % außer Streit.

(e) Insgesamt ermittelt sich das Bruttohonorar für die von der Beklagten erbrachten Leistungen an dem zu errichtenden Wohnhaus des Klägers danach wie folgt:

 anrechenbare Kosten1.361.533,27 DM
Grundhonorar142.776,24 DM
LP 6 (%)5,00%
LP 7 (%)1,00%
LP 8 (%)7,00%
Summe (%)13,00%
Honorar netto18.560,91 DM
Nebenkosten (7 %)1.299,26 DM
Nettohonorar19.860,17 DM
MWSt. (16 %)3.177,63 DM
Bruttohonorar23.037,80 DM

B.

Für erbrachte Leistungen aus dem die Errichtung einer Doppelgarage betreffenden Vertrag der Parteien vom 1. Februar 2000 (Anlage B3, Band I Bl. 62 f. d.A.) kann die Beklagte ein Honorar von 5.096,91 DM verlangen.

(a) Das Honorar der Klägerin ist anhand anrechenbarer Kosten von 247.700,00 DM netto zu ermitteln. Diese anrechenbaren Kosten ergeben sich aus dem mit der Anlage B13 eingereichten Kostenanschlag der Beklagten vom 14. Februar 2000. Soweit die Beklagte mit ihrer Schlussrechnung vom 10. Oktober 2000 einen höheren Kostenanschlag vorlegt, erklärt sie die sich daraus ergebende Abweichung nicht. Zudem sind für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten die auf S. 16 des Kostenanschlags aufgeführten Kosten für Außenanlagen nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte angesichts des Betreitens des Klägers gar nicht behauptet, mit der Planung für Außenanlagen beauftragt worden zu sein.

Umgekehrt sind nach Auffassung des Senats nicht lediglich, wie der Kläger meint, 150.000,00 DM als anrechenbare Kosten anzusetzen. Auch wenn die Beklagte grundsätzlich die Richtigkeit der angesetzten anrechenbaren Kosten zu beweisen hat, obliegt es dem Kläger, substanziiert darzutun, dass die Kostenermittlung der Beklagten auf einer nicht gerechtfertigten Abweichung von der bauseits gestellten Ausführungsplanung beruht. Hierzu reicht der Hinweis darauf, dass eine Fertiggarage billiger sei, nicht aus, zumal Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hier keine üblichen sondern Phantasiepreise eingesetzt hat, nicht vorgetragen sind. Letztlich ist gerade durch die Entscheidung des Klägers, auf den Bau einer individuell geplanten Garage zu verzichten, eine Folge des Umstandes, dass die Beklagte einen der DIN 276 entsprechenden Kostenanschlag erstellt hat.

(b) Die von der Beklagten vorgelegte Schlussrechnung ist auch prüfbar. Soweit der Kläger die Höhe der angesetzten anrechenbaren Kosten angreift und die Zuordnung des Bauvorhabens zur falschen Honorarzone rügt, steht dies der Prüfbarkeit der Honorarschlussrechnung i.S.v. § 8 Abs. 1 HOAI nicht entgegen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger die Schlussrechnung tatsächlich geprüft hat, sie entspricht im Übrigen in ihrem Aufbau den vom Gesetz und von der Rechtsprechung an die Prüfbarkeit von Architektenschlussrechnungen gestellten Anforderungen. Die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung ist kein Selbstzweck, soweit der Empfänger diese prüfen kann und die mangelnde Prüfbarkeit im Hinblick auf seine Rechnungsprüfung gar nicht einwendet, kann dem Architekten grundsätzlich die fehlende Prüfbarkeit seiner Rechnung nicht entgegengehalten werden (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Rdnr. 19 zu § 8 HOAI). Die Zuordnung zu einer falschen Honorarzone betrifft ebenso wie die Angabe unzutreffender anrechenbarer Kosten allein die materielle Richtigkeit der Schlussrechnung, nicht aber deren Prüfbarkeit.

(c) Das Honorar der Beklagten richtet sich allerdings nach dem Höchstsatz des in der Honorarzone II nach § 4 Abs. 3 HOAI i.V.m. § 16 Abs. 1 HOAI zu vereinbarenden Honorars. Soweit der Architektenvertrag in § 2 Ziff. 3 die Honorarzone III als vereinbart nennt, ist diese Vereinbarung grundsätzlich nach § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 3 HOAI unwirksam, da nach § 12 Nr. 2 HOAI Garagenbauten in der Regel der Honorarzone II zuzuordnen sind. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. April 2001 unter Bezugnahme auf die von ihr eingereichte Anlage B12 geltend macht, ihre Leistung sei tatsächlich der Leistungsphase III zuzuordnen, ist die als Anlage B12 eingereichte Punktebewertung i.S.v. § 11 Abs. 2 HOAI der Schlussrechnung nicht beigefügt gewesen, weshalb für ein Honorar nach der Honorarzone III die Schlussrechnung tatsächlich nicht prüfbar ist. Der Beklagten ist aber nach Auffassung des Senats jedenfalls das Honorar der unbestrittenen und sich aus dem Gesetz ergebenden Honorarzone als fällig zuzubilligen.

(d) Entsprechend den vorstehenden Ausführungen beträgt das nach § 6a HOAI durch Interpolation zu ermittelnde Grundhonorar bei anrechenbaren Kosten von 247.700,00 DM netto 38.199,45 DM:

 anrechenbare Kosten247.700,00 DM
Honorar nächstniedrigere Kosten:32.070,00 DM
Differenz anrechenbare Kosten zu nächstniedrigerem Betrag47.700,00 DM
Differenz Honorare nächstniedrigere und nächsthöre Kosten:12.850,00 DM
Differenz anrechenbare Kosten lt. Tabelle:100.000,00 DM
Grundhonorar38.199,45 DM

(e) Die Beklagte hat dargetan und durch Übergabe der in dem als Anlage BB1 eingereichten Ordner enthaltenen Schriftstücke hinreichend nachgewiesen, sämtliche Grundleistungen der Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 1 HOAI erbracht zu haben. Dem ist der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten, zumal der Zeuge Annnn in seiner Vernehmung vor dem Landgericht zur Übergabe der Ausschreibungsunterlagen bezüglich der Garage durch den Geschäftsführer der Beklagten lediglich dargetan hat, es habe keine verwertbare Planung gegeben und er habe keine Unterlagen entgegengenommen. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass ausweislich des vom Kläger als Anlage K16 eingereichten Besprechungsprotokolls vom 29. Februar 2000 sich der Kläger bereits entschieden hatte, eine Fertiggarage erstellen zu lassen (Ziff. 002). Insoweit bestand, worauf die Beklagte zu Recht verweist, überhaupt kein Anlass für den Zeugen, sich mit der Planung der Beklagten für die Doppelgarage noch zu beschäftigen oder entsprechende Unterlagen entgegenzunehmen. Inhaltlich ist der Kläger der Anlage BB1 auch nicht mehr entgegengetreten.

(f) Die Beklagte hat auch einen Kostenanschlag als eine der wesentlichen Grundleistungen der Leistungsphase 7 erstellt. Allerdings ist im Rahmen der Leistungsphase 7 das Zusammenstellen der Verdingungsunterlagen eine nachrangige Leistung, die weitere ganz wesentliche Grundleistung dieser Leistungsphase liegt regelmäßig darin, dass anhand der eingeholten Angebote ein Preisspiegel erstellt wird und der Architekt Vorschläge für die Vergabe durch den Auftraggeber macht. Hierzu ist es jedoch infolge der Kündigung nicht mehr gekommen. Insgesamt sieht der Senat es deshalb als angebracht an, die erbrachten Leistungen der Leistungsphase 7 mit 0,75 % des Grundhonorars zu vergüten.

(g) Danach steht der Beklagten für die von ihr erbrachten Leistungen ein Honoraranspruch i.H.v. 6.163,71 DM einschließlich der unstreitigen Nebenkosten von 7 % bezüglich der Doppelgarage gegen den Kläger zu:

 Grundhonorar38.199,45 DM
LP 6 (%)10,00%
LP 7 (%)0,75%
Gesamt:10,75%
Honorar netto4.106,44 DM
Nebenkosten (7%)287,45 DM
MWSt.703,02 DM
Bruttohonorar:5.096,91 DM

C.

Die Beklagte kann ein sich aus § 649 BGB ergebendes Honorar für die von ihr nicht erbrachten Leistungen dagegen nicht verlangen.

Insoweit kann es im Ergebnis offen bleiben, ob der Kläger die zwischen den Parteien bestehenden Architektenverträge außerordentlich kündigen durfte.

Das Landgericht hat in der Begründung des angefochtenen Urteils Vergütungsansprüche auch für den nichterbrachten Teil der Leistungen im Hinblick darauf verneint, dass die Beklagte nicht hinreichend zu ihren ersparten Aufwendungen und der Frage eines etwaigen anderweitigen Erwerbs i.S.v. § 649 BGB vorgetragen hat. Selbst wenn im Einzelfall eine Einmann-GmbH oder ein Einzelarchitekt infolge der Kündigung ihres Vertrages nur geringfügige Aufwendungen ersparen mögen (vgl. OLG Celle, BauR 1999, 1052), war die Beklagte aber nach Auffassung des Senats gehalten, nicht nur zu behaupten, sie habe keine Füll- oder Ersatzaufträge hereinnehmen können. Sie musste auch einlassungsfähig dartun, dass und wie sie sich um entsprechende Füll- oder Ersatzaufträge bemüht hat, da § 649 BGB verhindern will, dass der Unternehmer letztlich jedes Werben um neue Aufträge unterlässt, weil er trotz freigewordener Kapazitäten seine Vergütung auch für infolge einer Kündigung noch nicht erbrachte Leistungen verlangen kann. Ob diese Bemühungen ausreichend sind, ist erst dann vom Gericht zu beurteilen, wobei der Auftraggeber die Beweislast dafür trägt, dass selbst vorgetragene Bemühungen einem böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs gleichzustellen sind.

D.

Insgesamt errechnet sich der Rückforderungsanspruch des Klägers im Hinblick auf dessen in Höhe von 51.360,00 DM geleistete Abschlagszahlungen daher wie folgt:

 Gesamthonorar der Beklagten:28.134,72 DM
vom Kläger gezahlt:51.360,00 DM
Überzahlung:23.225,28 DM

Die Überzahlung von 23.225,28 DM entspricht einem Betrag von 11.874,90 EUR.

Dem Auftraggeber eines Architekten steht dabei nach Beendigung des Architektenvertrages ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich bereits geleisteter Abschlagszahlungen zu, solange der Architekt seine Leistungen nicht prüfbar abgerechnet hat. Der Architekt hat im Rahmen des Rückforderungsprozesses darzulegen und zu beweisen, dass er die erhaltenen Abschläge als bereits verdientes Honorar behalten darf (OLG Düsseldorf, BauR 1998, 887; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Rdnr. 72 zu § 8 HOAI, sowie BGH NJW 1999, 1867 zum VOB-Bauvertrag). Dabei unterscheidet sich die Interessenlage des Auftraggebers eines VOB-Bauvertrages nicht von der des Auftraggebers eines Architektenvertrages. Die VOB/B sieht in § 16 Nr. 1 die Möglichkeit von Abschlagszahlungen vor. Die HOAI eröffnet in § 8 Abs. 2 dem Architekten die Möglichkeit, Abschlagsrechnungen zu legen.

Abschlagszahlungen stellen regelmäßig nur vorläufige Leistungen dar, die eine endgültige Befriedigung des Auftragnehmers noch nicht erzielen sollen. Dies gilt um so mehr, wenn wie in dem hier streitgegenständlichen Architektenvertrag das vereinbarte Gesamthonorar entgegen §§ 641 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 HOAI das Gesamthonorar bereits zu zahlen ist, bevor die vertragliche Leistung vollständig erbracht ist. Da die Kläger den zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag vor Erbringung der vollständigen vertragsgemäßen Leistung gekündigt haben, war eine Abrechnung der Vergütungsansprüche des Beklagten um so mehr erforderlich, zumal die HOAI anders als die VOB/B in § 14 Nr. 4 dem Auftraggeber keine Möglichkeit eröffnet, die jedenfalls infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung erforderliche Schlussrechnung selbst zu erstellen. Insoweit stellt sich die Klage auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen auch als notwendiges Druckmittel dar, um den Architekten zur Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung nach § 8 Abs. 1 HOAI zu zwingen, da anderenfalls der Architekt es in der Hand hat, wann er seine Ansprüche fällig stellen will und bis dahin auch etwaige Überzahlungen behalten dürfte.

IV.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat einen sich aus § 635 BGB ergebenden Schadensersatzanspruch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht verneint.

Der Kläger hat nicht mit Erfolg zu beweisen vermocht, dass er die Beklagte ausdrücklich angewiesen habe, die Verglasung der Terrassenflügel zum See in Weißglas und nicht in einem günstigeren gewöhnlichen Floatglas auszuführen.

Insoweit kommt es nicht darauf, welche Absprachen zwischen dem Kläger und dessen insoweit eingeschalteten Fachberater Siedler anlässlich des bei der Snnnnn GmbH stattgefundenen Bemusterungstermins erfolgt sind. Der Geschäftsführer der Beklagten hat unstreitig an diesem Termin nicht teilgenommen. Die Beklagte hat lediglich im Anschluss daran das als Anlage K26 vom Kläger eingereichte Leistungsverzeichnis des Zeugen Snnn in eine Ausschreibung umgesetzt, wobei sich aus diesem Leistungsverzeichnis nicht ergibt, dass die Verglasung der Terrassenfenster in Weißglas auszuführen war. Die Beklagte musste auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der eingereichten Unterlagen nicht davon ausgehen, dass sich der Kläger abschließend für die Verwendung von Weißglas entschieden hatte. Die Gesprächsnotiz des Zeugen Knn vom 23. März 1999 (Anlage K10 im Anlagenkonvolut 1) enthält lediglich die Angabe: "Leichter Grünstich beim ges. Glaspaket! Bei Weißglas (neutral) durchgängig als Paket: ca. 80,- DM/m2 Aufpreis!" Hieraus ergibt sich nicht, dass vom Kläger ausdrücklich die Verwendung von Weißglas angeordnet wurde, im Gegenteil stellt sich diese schriftliche Darstellung als Aufführung einer Ausführungsalternative dar. Der Zeuge Knn hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht auch nicht bekunden können, dass der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten anlässlich der durch die Anlage K10 dokumentierten Besprechung ausdrücklich angewiesen habe, zukünftig allein Weißglas für die Terrassenfenster zu planen und auszuschreiben. Der Zeuge Knn hat in seiner Vernehmung bekundet, die Alternativen Weißglas und gewöhnliches Floatglas sollten kostenmäßig untersucht werden. Zwar hat der Zeuge Knn erklärt, ihm selbst sei klar gewesen, dass Weißglas verwendet werden sollte, er hat jedoch die Frage des klägerischen Prozessbevollmächtigten, schon am 23. März 1999 sei vom Kläger erklärt worden, es sei, koste was es wolle, Weißglas zu verwenden, nicht bestätigt. Zudem spricht gegen eine derartige ausdrückliche Willensbekundung des Klägers, dass noch nach diesem Gespräch ein Bemusterungstermin bei der Snnnnn GmbH stattfand, in dem Weißglas und normales Floatglas überprüft wurden. Insgesamt kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer der Beklagten nach dem Besprechungstermin vom 23. März 1999 davon ausgehen durfte und musste, dass der Kläger die Ausführung der Terrassenscheiben in Weißglas unbedingt wollte. Da sie selbst aber in die Planung des Terrassenfensters nicht eingeschaltet war, sondern diese von dem Zeugen Snnn auszuführen war, bestand nach Auffassung des Senats bei Erhalt des von dem Zeugen Snnn erstellten Leistungsverzeichnisses auch kein Anlass für die Beklagte, nochmals Rückfrage beim Kläger wegen der Glasart zu halten oder von sich aus anstelle des üblichen Floatglases Weißglas auszuschreiben.

V.

Der mit der Berufung nicht gesondert angegriffene Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1, 288 BGB a.F. i.V.m. Art 229 § 1 Abs. 1 EGBGB.

VI.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ende der Entscheidung

Zurück