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Ergibt sich im Berufungsverfahren, dass die in erster Instanz sachlich unterlegene BGB-Gesellschaft schon seit dem Zeitpunkt der Klageerhebung aufgrund liquidationsloser Vollbeendigung der Gesellschaft durch Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter nicht mehr existiert, so ist die Berufung wegen des nicht behebbaren Mangels der Parteifähigkeit als unzulässig zu verwerfen, auch wenn hierdurch das gegen die BGB-Gesellschaft als Klägerin abweisende Sachurteil in Rechtskraft erwächst (in Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 4. November 1999, III ZR 306/98, Leitsatz und Rdnr. 19 f.)

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 4 U 184/07

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin unter Mitwirkung der Richter am Kammergericht B.-D. Kuhnke und Fahr sowie der Richterin am Landgericht Rosseck am 2. April 2009

beschlossen:

Tenor:

Die Berufungen der Kläger gegen das am 15. November 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 14 O 255/07 - werden auf Kosten des Klägers und Berufungsklägers zu 2. als unzulässig verworfen.

Gründe:

I.

Die Klägerin zu 1. war eine zweigliedrige Anwaltssozietät. Gesellschafter dieser Sozietät waren der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu 1. und die Beklagte. In dem Sozietätsvertrag ist unter § 18 Abs. 1 geregelt, dass der kündigende Gesellschafter aus der Sozietät ausscheidet. Gemäß § 18 Abs. 2 des Sozietätsvertrages geht im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters und Verbleibens nur eines Gesellschafters das Vermögen der Sozietät ohne Liquidation mit Aktiva und Passiva auf den/die verbleibenden Gesellschafter im Verhältnis der bisherigen Anteile über (Anlage K 1).

Unstreitig ist die Beklagte spätestens zum 31. März 2007 aus der Sozietät ausgeschieden.

Mit der am 13. Juni 2007 eingereichten Klage hat die Klägerin zu 1., vertreten durch den verbliebenen Gesellschafter als Prozessbevollmächtigten, die Beklagte auf Rückzahlung und Schadensersatz in Anspruch genommen. Im Laufe des Prozesses erster Instanz hat der Bevollmächtigte der Klägerin lediglich vorsorglich und hilfsweise für den Fall, dass das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1. nicht als gegeben ansehen sollte, bedingte Klage auch im eigenen Namen erhoben mit der Maßgabe, dass dann Zahlung an den Prozessbevollmächtigten beantragt werden wird.

Das Landgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1. bejaht und die Klage im Wege einer Sachentscheidung als unbegründet abgewiesen. Hiergegen hat zunächst nur die Klägerin zu 1. Berufung eingelegt und diese bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 21. Januar 2008 begründet.

Mit Verfügung vom 29. Januar 2009 ist die Klägerin zu 1. durch den Senat darauf hingewiesen worden, dass die Berufung nicht begründet ist, da sie weder partei- noch prozessfähig sei. Im nachgelassenen Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu 1. erklärt, dass er im eigenen Namen dem Rechtsstreit beitrete und nunmehr im eigenen Namen beantrage, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. den erstinstanzlich geltend gemachten Betrag von 13.250,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise das Urteil des Landgerichts aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen. Zugleich hat er für die bisherige Klägerin erklärt, dass diese aus dem Prozess ausscheide. Er meint, dass der erklärte Parteiwechsel sachdienlich sei. Die Beklagte hat einem Klägerwechsel nicht zugestimmt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils, der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die gerichtlichen Hinweise vom 29. Januar 2009 und 26. Februar 2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Kläger sind unzulässig.

1. Berufung der Klägerin zu 1.

Die Berufung der Klägerin zu 1. ist unzulässig, da sie nicht parteifähig ist, §§ 522 Abs. 1, 50 ZPO.

Gemäß § 50 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Die Klägerin ist nicht rechtsfähig, da sie nicht mehr existiert.

Unstreitig ist die zweigliedrige Gesellschaft durch Kündigung der Beklagten spätestens zum 31. März 2007 beendet. Gemäß § 18 Abs. 2 des Sozietätsvertrages ist durch das Ausscheiden der Beklagten das Vermögen der Sozietät ohne Liquidation mit Aktiva und Passiva auf den verbleibenden Gesellschafter, nämlich den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, übergegangen. Eines Übertragsungsaktes oder einer Übernahmeerklärung bedurfte es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07 -, Rdnr. 9 m.w.N., zitiert nach juris). Aufgrund der liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und der Gesamtrechtsnachfolge des letzten verbleibenden Gesellschafters ist die Sozietät im Rechtssinne nicht mehr existent (vgl. BGH a.a.O., Rdnr. 12 f.). Hieraus folgt, dass die grundsätzlich partei- und prozessfähige GbR (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2002 - II ZR 331/00 -, Rdnr. 9, juris) aufgrund des Erlöschens nicht mehr partei- und prozessfähig ist, so dass für den Fall, dass die GbR während des Prozesses erlischt, die Regeln der §§ 239 ff., 246 ZPO sinngemäß anzuwenden sind (BGH a.a.O., Rdnr. 5). Da hier bereits die Klägerin spätestens seit dem 31. März 2007 und damit vor Anhängigkeit der Klage am 13. Juni 2007 erloschen ist, finden die Vorschriften über die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens gemäß den §§ 239 ff., 246 ZPO - auch sinngemäß - keine Anwendung. Weder Klage noch Berufung der Klägerin sind demnach zulässig.

Die Unzulässigkeit der Klage führt jedoch ausnahmsweise nicht zur Aufhebung des Sachurteils des Landgerichts und zur Abweisung der Klage als unzulässig. Stattdessen war die Berufung der Klägerin zu verwerfen mit der Folge, dass das Sachurteil des Landgerichts in Rechtskraft erwächst, obwohl sich die Abweisung als unbegründet gegen eine nicht existierende Partei richtet.

Grundsätzlich ist eine Berufung nicht als unzulässig zu verwerfen, sondern die Klage als unzulässig abzuweisen, wenn sich im Berufungsverfahren ergibt, dass der in erster Instanz sachlich unterlegene (Berufungs-) Kläger schon seit dem Zeitpunkt der Klageerhebung prozessunfähig ist (BGH, Urteil vom 4. November 1999 - III ZR 306/98 -, Leitsatz, zitiert nach juris = NJW 2000, 289 ff.). Diese Vorgabe des Bundesgerichtshofes beruht auf dem Grundgedanken, dass zwar für die Zulässigkeit der Berufung grundsätzlich die Prozessfähigkeit des Berufungsklägers als Prozesshandlungsvoraussetzung erforderlich ist, jedoch im Interesse eines vollständigen Rechtsschutzes auch der Prozessunfähige die Möglichkeit haben muss, den Prozess durch seine Handlungen in die höhere Instanz zu bringen, um eine Überprüfung der angefochtenen Entscheidung darauf zu erreichen, ob die Vorinstanz ihn zu Recht als prozessfähig oder prozessunfähig behandelt hat. Dies gilt anerkanntermaßen für das Rechtsmittel der Partei, die sich dagegen wendet, dass sie in der Vorinstanz zu Unrecht, sei es als prozessfähig, sei es als prozessunfähig behandelt worden ist. Anderenfalls bliebe ein an dem Verfahrensverstoß leidendes Urteil der unteren Instanz aufrecht erhalten, erwüchse in Rechtskraft und könnte nur mit der Nichtigkeitsklage beseitigt werden. Dieser Gesichtspunkt, der die Schutzbedürftigkeit des Prozessunfähigen Rechnung trägt, hat jedoch nicht nur Bedeutung, wenn die prozessunfähige Partei das Rechtsmittel mit dem Ziel einer anderen Beurteilung ihrer Prozessfähigkeit einlegt, sondern auch, wenn die Partei, deren Prozessfähigkeit fraglich ist, sich gegen das in der Vorinstanz gegen sie ergangene Sachurteil wendet und mit ihrem Rechtsmittel ein anderes, ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil erstrebt. Denn auch in diesem Fall würde mit der Verwerfung der Berufung als unzulässig ein möglicherweise fälschlich gegen den Berufungskläger ergangenes Sachurteil bestätigt, obwohl es sich bei der Prozessfähigkeit der Partei um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung handelt (BGH a.a.O., Rdnr. 20 m.w.N.).

Ergibt sich im Berufungsverfahren jedoch, dass der in erster Instanz sachlich unterlegene (Berufungs-) Kläger schon seit dem Zeitpunkt der Klageerhebung nicht parteifähig ist, so ist ausnahmsweise nicht die Klage als unzulässig abzuweisen, sondern die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wenn die fehlende Parteifähigkeit nicht wieder hergestellt werden kann.

Die überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine Partei, die zwar partei- nicht aber prozessfähig ist, im Regelfall den Mangel der fehlenden Prozessfähigkeit heilen kann, indem ein gesetzlicher Vertreter bestellt wird. Durch eine solche Sachentscheidung wäre die prozessunfähige Partei beschwert und hätte aufgrund der grundsätzlich bestehenden Rechtskraft des Sachurteils nach Behebung der fehlenden Prozesshandlungsvoraussetzung nur eingeschränkte Möglichkeiten (Nichtigkeitsklage), diese Beschwer wieder aus der Welt zu schaffen. Ein vergleichbares Schutzbedürfnis ist gegeben, wenn eine Partei nicht nur prozessunfähig, sondern sogar parteiunfähig ist. So ist anerkannt, dass die Parteifähigkeit einer juristischen Person noch nach ihrer Löschung grundsätzlich bis zur Eintragung auch ihrer Vermögenslosigkeit fortbesteht (BAG, Urteil vom 22. März 1988 - 3 AZR 350/86 -, Leitsatz zu Nr. 4, zitiert nach juris = NJW 1988, 2637 f; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 67. Aufl., 2009, § 50 Rdnr. 7 m.w.N.). Die Parteifähigkeit der juristischen Person ist bereits dann gegeben, wenn sie sich noch einer Forderung berühmt (BAG a.a.O., Leitsatz zu Nr. 5), da im Falle des Bestehens einer Forderung eine Nachtragsliquidation durchgeführt werden kann und in diesem Sinne die bereits erloschene juristische Person wieder auflebt.

Eine vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor. Mit dem Ausscheiden der Beklagten ist die Sozietät voll beendet. Ein Wiederaufleben im Sinne einer Nachtragsliquidation ist hier nicht denkbar, da nach der vertraglichen Regelung sämtliche Aktiva und Passiva dem verbleibenden Gesellschafter zugewachsen sind. Die Gesellschaft hat damit aufgehört zu existieren, so dass alle nachfolgenden gegen die frühere Sozietät gerichteten Rechtshandlungen, wie z. B. eine spätere Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der nicht mehr existierenden Gesellschaft ins Leere gehen (BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07 -, Leitsatz zu Nr. 2, Rdnr. 13, juris). In diesem Sinne geht auch das mit der Berufung angegriffene Sachurteil des Landgerichts ins Leere, da die Klage einer nicht mehr existierenden Klägerin abgewiesen worden ist. Eine Schutzbedürftigkeit der nicht mehr existierenden Klägerin ist auch nicht ersichtlich. Da sie nicht mehr besteht, kann gegen sie - im Gegensatz zu einem Prozessunfähigen - auch keine Zwangsvollstreckung wegen der Kosten betrieben werden. Die Sachentscheidung bindet die Klägerin in einem Folgeprozess nicht, da rechtlich ein Folgeprozess ausgeschlossen ist. Der Mangel der Parteifähigkeit ist dauerhaft, so dass es auch niemanden gibt, der namens der Klägerin Nichtigkeitsklage erheben könnte. Beschwert ist durch das Sachurteil des Landgerichts nur die Beklagte, da sie einen Kostentitel gegen eine nicht existierende Person erhalten hat. Eine Berufung seitens der Beklagten wegen der in der Kostenentscheidung liegenden Beschwer mit dem Ziel, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach dem Veranlassungsprinzip ihre außergerichtlichen Kosten zu tragen hat, hat sie jedoch nicht erhoben.

Soweit die Klägerin nach dem Hinweis des Senats vom 29. Januar 2009 im nachgelassenen Schriftsatz erklärt hat, dass sie aus dem Prozess ausscheide, ist diese Prozesshandlung aufgrund der fehlenden Parteifähigkeit der Klägerin wirkungslos.

2. Berufung des Klägers zu 2.

Die Berufung des Klägers zu 2. ist nicht zulässig, da sie nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist erfolgte.

Mit Schriftsatz vom 20.02.2009 ist der Kläger zu 2. im eigenen Namen dem Rechtsstreit beigetreten. Damit ist er selbst Partei geworden. Ob der Beitritt in zweiter Instanz gemäß § 263 ZPO zulässig ist, kann dahingestellt bleiben, da die Berufung des Klägers zu 2. bereits deshalb unzulässig ist, weil sie nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen ist. Ablauf der Berufungsbegründungsfrist war der 21. Januar 2008. Beitritt und Begründung des Klägers zu 2. folgten erst mit Schriftsatz vom 20. Februar 2009.

Zwar hat die Klägerin zu 1. rechtzeitig die eingelegte Berufung begründet, jedoch handelt es sich nach dem eindeutigen Wortlaut um eine Berufung "namens der Klägerin" und nicht auch um eine Berufung im eigenen Namen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich nicht, dass die Berufung auch im Namen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erhoben worden ist. So ist bereits im Rubrum des angefochtenen Urteil nur die Klägerin zu 1. aufgenommen, nicht aber der Kläger zu 2.. Auch aus dem Umstand, dass der Kläger zu 2. in erster Instanz im eigenen Namen Klage unter der Bedingung erhoben hat, dass das Landgericht die Aktivlegitimation verneint, ergibt sich nichts anderes. Zum einen ist diese Bedingung nicht eingetreten, da das Landgericht die Aktivlegitimation bejaht hat; zum anderen kann eine Parteiänderung, die zu einer subjektiven Klagenhäufung führt, nicht wirksam unter der Bedingung erfolgen, dass der Anspruch der in erster Linie angeführten Partei für unbegründet befunden wird (vgl. BGH, MDR 1973, 742). Bei einem nur bedingten Parteiwechsel handelt es sich nicht wie bei gewöhnlichen Hilfsanträgen darum, ob dem selben Kläger der eine oder der andere Anspruch zuzubilligen ist, sondern um die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses mit einer anderen Partei. Ob ein solches besteht, darf, schon um der Rechtsklarheit willen, nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 209/03 -, Rdnr. 9, juris).

Der Kläger zu 2. hat die am 21. Januar 2008 abgelaufene Berufungsbegründungsfrist auch nicht dadurch eingehalten, dass er nunmehr nach über einem Jahr einen gewillkürten Klägerwechsel vornimmt und damit anstelle der Klägerin zu 1. den Rechtsstreit fortführt.

Der Klägerwechsel ist nicht zulässig. Die Beklagte hat die gemäß § 263 ZPO erforderliche Einwilligung nicht erteilt. Der Klägerwechsel ist auch nicht sachdienlich.

Der Streitfall nötigt nicht zu einer Entscheidung der von dem Kläger zu 2. aufgeworfenen Frage, ob und inwieweit der sachliche Streitstoff im Rahmen des anhängigen Verfahrens ausgeräumt und einer anderenfalls neuen Klage vorgebeugt werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahen wollte, wäre die Berufung des Klägers zu 2. nicht zulässig.

Der Klägerwechsel in zweiter Instanz wird in Rechtsprechung und Schrifttum wie eine Klageänderung behandelt und setzt - ebenso wie diese - eine zulässige Berufung voraus (BGH, Beschluss vom 21. September 1994 - VIII ZB 22/94 -, Rdnr. 12 m.w.N., juris = NJW 1994, 3358 f.). Wie oben bereits ausgeführt, ist die Berufung der Klägerin zu 1. mangels Partei- und Prozessfähigkeit nicht zulässig. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers zu 2. kommt es nicht darauf an, ob überhaupt innerhalb der vorgegebenen Fristen eine Berufung erhoben worden ist, die den Formalien, wie z. B. Schriftform, gerecht geworden ist. Nichts anderes ergibt sich aus dem von dem Kläger zu 2. selbst zitierten Beschluss des BGH's vom 7. Mai 2003 zu XII ZB 191/02. Dort hat der BGH eindeutig ausgeführt, dass ein nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärter Parteiwechsel eine bereits eingetretene Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht mehr beseitigen kann (BGH a.a.O., Rdnr. 14). Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2. kann die Zulässigkeit einer grundsätzlich unzulässigen Berufung nur nach den Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß den §§ 233 ff. ZPO herbeigeführt werden, nicht jedoch auch über eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO.

Die Parteierweiterung auf Klägerseite in der Berufungsinstanz im Wege der Klageänderung gemäß den §§ 263 f. ZPO ist nicht wirkungslos, da der Senat die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen, sondern gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen hat (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 23. Juni 2006 - 2 U 759/06 -, Leitsatz, juris = MDR 2007, 171 f. m.w.N.). Daher war der Kläger und Berufungskläger zu 2. in das Rubrum aufzunehmen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Zu entscheiden war nur über die Kosten des Berufungsverfahrens. Diese waren dem Kläger zu 2. zur Gänze aufzuerlegen, da seine eigene Berufung als unzulässig verworfen worden ist und da er nach dem Veranlasserprinzip die Kosten der unzulässigen Berufung der Klägerin zu 1. zu tragen hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 24 W 18/96 -, Leitsatz zu Ziffer 2.).

Der Antrag des Klägers zu 2., die Rechtsbeschwerde zuzulassen, geht ins Leere, da bereits von Gesetzes wegen gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO gegen den verwerfenden Beschluss die Rechtsbeschwerde stattfindet. Ob hingegen die Rechtsbeschwerde nicht nur statthaft, sondern auch zulässig ist, entscheidet nicht der Senat, sondern der BGH selbst in eigener Zuständigkeit gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung