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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 27.02.2007
Aktenzeichen: 4 U 205/06
Rechtsgebiete: HGB, BGB, VerbrKrG


Vorschriften:

HGB § 128
BGB § 774 Abs. 1 Satz 1
BGB § 774 Abs. 1 Satz 2
BGB § 426 Abs. 2 Satz 2
BGB § 268 Abs. 3 Satz 2
VerbrKrG a.F. § 4 Abs. 1
VerbrKrG a.F. § 6 Abs. 1
VerbrKrG a.F. § 18 Satz 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht

Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 4 U 205/06

verkündet am: 27.02.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2007 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Junck, die Richterin am Kammergericht Saak und den Richter am Kammergericht B.-D. Kuhnke

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 13. Juli 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 13/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbaar; dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten als Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds Gnnnn Straße GbR auf anteilige Rückzahlung dreier der Gesellschaft gewährter Darlehen in Anspruch.

Mit privatschriftlichem Zeichnungsschein vom 18. Oktober 1992 (Anlage K 5) bevollmächtigte der Beklagte die Snnnnnn & Pnnnn GmbH unter anderem damit, für ihn alle für seinen Beitritt zu der Gnnnn Straße GbR erforderlichen Erklärungen abzugeben. Mit notarieller Urkunde des Notars Dnnnn Wnn in Berlin vom 26. Oktober 1992 (Urkundenrolle-Nr. 2373/1992) erklärte die Snnnnnn & Pnnn GmbH daraufhin den Beitritt des Beklagten zu der Gesellschaft und erkannte für diesen das zugrunde liegende maßgebliche Vertragswerk an.

Am 22. Oktober 1992 schloss die Gesellschaft drei Darlehensverträge mit der Bnnnn Snnnn , Abteilung der Lnnnnn Berlin, über insgesamt 20.600.000,00 DM (Anlagenkonvolut K 6); die Valutierung des Darlehens erfolgte weitgehend durch Zahlung an die Rnnnnnbank, zur Ablösung der von dieser zuvor der Gesellschaft gewährten Zwischenfinanzierung.

Nachdem die Gesellschaft im Jahre 2000 die Zahlungen auf die Darlehen eingestellt und die Klägerin diese unter dem 18. November 2004 gemahnt hatte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 gegenüber der Gesellschaft die Kündigung des Darlehens (Anlage K 10).

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des widerstreitenden Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund des Urteils des Landgerichts Berlin vom 17. November 2004 - 4 O 1/04 - sei rechtskräftig festgestellt, dass die Darlehensverträge mit der Fondsgesellschaft wirksam geschlossen worden seien. Der Beklagte könne sich deshalb auf eine etwaige Unwirksamkeit nicht mehr berufen (§ 129 HGB) und hafte gemäß §§ 128, 130 HGB in Höhe der auf ihn entfallenden Quote. Vertrauensschutzgesichtspunkte stünden einer Haftung nicht entgegen, weil dem Zeichnungsschein und dem Prospekt die Haftung für Gesellschaftsschulden zu entnehmen gewesen sei.

Der Beklagte sei, unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der der Snnnnnn & Partner GmbH am 18. Oktober 1992 erteilten Vollmacht, der Gesellschaft jedenfalls nach Rechtsscheinsgesichtspunkten auch wirksam beigetreten, weil das Original des Zeichnungsscheins bei der notariellen Beurkundung vorgelegen habe. Im Übrigen hafte der Beklagte in jedem Fall nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.

Auch die Vorschriften der §§ 4 Abs.1, 6 Abs.1 VerbrKrG a.F. stünden einer persönlichen Haftung des Beklagten nicht entgegen.

Die Klägerin habe auch die Höhe der Forderung schlüssig dargelegt, der Beklagte demgegenüber diese nicht hinreichend substantiiert bestritten.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der nach wie vor seine Haftung in Abrede stellt und im Einzelnen folgendes rügt:

1. Unter Vertrauensschutzgesichtspunkten hafte er nicht für die vor seinem Beitritt zu der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten. Von einer Haftung für Gesellschaftsschulden habe er bei der Zeichnung keine Kenntnis gehabt. Das Prospekt habe ihm nicht vorgelegen. Aus dem Zeichnungsschein selbst habe er eine solche Haftung nicht entnehmen können. Sein Berater, auf dessen Veranlassung er den hier in Rede stehenden Fondsanteil gezeichnet habe, habe ihm erklärt, die dort im Zeichnungsschein erwähnte persönliche Haftung beziehe sich nur auf das ratierlich zu erbringende Eigenkapital.

Das handelsrechtliche Haftungssystem der §§ 128 ff. HGB sei auf Gesellschaften der hier in Rede stehenden Art nicht zugeschnitten.

2. Die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen die Pflichtangaben gemäß § 4 VerbrKrG a. F. gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. nichtig. Jedenfalls bedürfe es nach dem Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes zur Begründung der akzessorischen Gesellschafterhaftung diesen gegenüber der entsprechenden Angaben, wie der Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrages und des auf ihn entfallenden Gesamtbetrages aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen. Eine Haftung der Gesellschafter ohne derartige vorherige Informationen verstoße gegen § 18 Abs. 1 VerbrKrG a. F., weil dies insoweit eine verbotene Umgehung der entsprechenden Schutzvorschriften bedeute.

3. Soweit das Berufungsgericht dem nicht folge, sei es gehalten, den Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof mit der Frage vorzulegen, ob die Europäische Verbraucherkredit-Richtlinie eine Haftung des Verbrauchers für Gesellschaftsschulden ohne eine entsprechende Aufklärung des Verbrauchers nach der Richtlinie entgegen stehe bzw., ob eine derartige Haftung eine unzulässige Umgehung der Richtlinie darstelle.

4. Eine Haftung sei auch deshalb ausgeschlossen, weil er der Gesellschaft nicht wirksam beigetreten sei; die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft hätten hinter dem Verbraucherschutz zurückzutreten. Jedenfalls sei die Gesellschaft wirksam durch Kündigung beendet.

5. Jedenfalls sei die Klägerin gehalten, zunächst Befriedigung aus der ihr zur Sicherheit bestellten Grundschuld zu suchen und die Gesellschafter persönlich erst wegen einer dann eventuell noch offenen Restforderung in Anspruch zu nehmen.

6. Zumindest hafte er nur Zug-um-Zug gegen anteilige Übertragung der Grundschuld.

7. Im Übrigen stünden ihm aufrechenbare Schadensersatzansprüche wegen falscher Angaben der Klägerin gegenüber der In und gegenüber den Zeichnern zu bzw. Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage infolge der ursprünglich im Finanzierungskonzept des Fonds vorgesehenen nunmehr aber entfallenen Anschlussförderung des Landes Berlin.

Der Beklagte beantragt,

das am 13. Juli 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 13/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Rechtsausführungen und bestreitet nach wie vor, dass das Emissionsprospekt dem Beklagten bei der Zeichnung des Fondsanteils nicht vorgelegen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens zweiter Instanz wird ergänzend auf die in diesem Rechtszug eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten ist in der Sache jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Rückzahlung der der Gnnnn Straße GbR gewährten Darlehen in Höhe des auf ihn entfallenden quotalen Anteils verurteilt. Rechtsfehler oder Fehler bei der Feststellung der zugrunde zu legenden Tatsachen (§ 513 Abs. 1 ZPO) zeigt die Berufung nicht auf.

Im Einzelnen:

1. Als Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds Gnnnn Straße GbR haftet der Beklagte für die Rückzahlung der dieser Gesellschaft gewährten Darlehen in Höhe der seiner Beteiligung an der Gesellschaft entsprechenden Quote (§§ 128, 130 HGB). Eine höhere Inanspruchnahme ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

a) Einwendungen gegen den wirksamen Bestand der Gesellschaftsschuld kann der Beklagte nicht mehr erheben. Mit diesen Einwendungen (§ 129 HGB) ist er aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 17. November 2004 - 4 O 1/04 - ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, Rdnr. 39 = NJW 2001, 1056-1061, zitiert nach JURIS; Baumbach-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 325, Rdnr. 28; Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 325, Rdnr. 35). Davon geht ersichtlich auch die Berufung aus. Der Beklagte kann mithin nur noch persönliche Einwendungen gegen seine Inanspruchnahme erheben.

b) Soweit der Beklagte einwendet, sowohl der Abschluss der Darlehensverträge als auch sein Beitritt zu der Fondsgesellschaft seien vor der Rechtsprechungsänderung zur Haftung von Neugesellschaftern für Altschulden analog § 130 HGB erfolgt, weshalb ihm nach Maßgabe der Grundsätze der Rechtsprechung Vertrauensschutz hinsichtlich des Fortbestands der alten Rechtsprechung zur Frage der Haftung von Neugesellschaftern für Altschulden zuzubilligen sei, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02 -, Rdnr. 8 ff. = NJW 2003, 1803-1805, zitiert nach JURIS) haftet der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts neu eintretende Gesellschafter auch für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich persönlich. Dabei gebieten es allerdings Erwägungen des Vertrauensschutzes, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts neu Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige (nach der Rechtsprechungsänderung erfolgte) Beitrittsfälle anzuwenden, sofern nicht konkrete Aspekte vorhanden sind, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstehen (BGH a.a.O., Rdnr. 20 f.). Die der Zubilligung von Vertrauensschutz zugrunde liegende Abwägung zwischen Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit andererseits hat jedoch dann anders auszufallen, wenn der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt kennt oder wenn er sie bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03 -, Rdnr. 16 = NJW 2006, 765-766; Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 -, Rdnr. 34 = NJW 2006, 2980-2984, zitiert nach JURIS).

Die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung einen derartigen Vertrauensschutz im Einzelfall nicht für geboten erachtet, sind im vorliegenden Fall gegeben.

aa) Nach Auffassung des Senats ist es schon diskussionswürdig, ob im Streitfall überhaupt von einer Altschuld, also von einer vor dem Beitritt des Neugesellschafters begründeten Verbindlichkeit auszugehen ist.

Die Annahme einer Altschuld leitet sich jedenfalls nicht aus dem Umstand her, dass die Darlehensaufnahme bei der Klägerin der Ablösung einer schon zuvor durch die Gesellschaft aufgenommenen Zwischenfinanzierung gedient hat. Die Darlehen der Klägerin stellen neue Verbindlichkeiten und nicht eine bloße Umschuldung dar. Für die Frage des Vorliegens einer Altschuld ist es unerheblich, wofür die Darlehensvaluta verwendet wurde.

Ebenso wenig ist für die Frage, ob eine Altschuld vorliegt oder nicht, ohne weiteres von dem Datum des notariellen Gesellschaftsbeitritts auszugehen. Hierbei bliebe nämlich unberücksichtigt, dass der einzelne Neugesellschafter mit Abgabe seiner privatschriftlichen Zeichnungserklärung bzw. der Erteilung der darin enthaltenen Vollmacht das weitere Geschehen aus der Hand gegeben hat (vgl. dazu Beschluss des Kammergerichts vom 4. Mai 2006 - 8 U 255/05 -), womit es von bloßen organisatorischen Zufällen abhängig war, ob im Rahmen eines prospektierten Gesamtgeschehens zuerst der Beitritt notariell erklärt oder erst die Darlehensverträge abgeschlossen wurden. Die Erwägungen, die dem Bundesgerichtshof in Altfällen einen grundsätzlichen Vertrauensschutz annehmen lassen (keine Notwendigkeit der Informationsbeschaffung über Altverbindlichkeiten und der finanziellen Vorsorge dafür), können nur für den Zeitpunkt der eigenen Entscheidung des Anlegers, hier also der Zeichnungsentscheidung bzw. der Vollmachtserteilung, zutreffen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Zeichnungserklärung bis zur notariellen Beurkundung frei widerruflich war, denn der Beklagte hat einen solchen Widerruf gerade nicht erklärt und damit mit seiner Zeichnungserklärung die zu seinem Beitritt führende Kausalkette abschließend in Gang gesetzt.

bb) Der Beklagte haftet jedoch auch dann, wenn man davon ausgeht, dass die hier in Rede stehenden Darlehensverbindlichkeiten vor dem Beitritt des Beklagten zu der Gesellschaft begründet worden sind. Nach der Rechtsprechung ist Vertrauensschutz in die fehlende Haftung für Altschulden dann nicht zuzubilligen, wenn Gesichtspunkte vorliegen, die im Einzelfall einen solchen Vertrauensschutz nicht rechtfertigen, nämlich deshalb, weil der Neugesellschafter bei seinem Beitritt mit einer solchen Haftung rechnen musste bzw. sich dazu der Gesellschaft gegenüber verpflichtet hatte.

Nach Auffassung des Senats ist dem Beklagten ein auf den Zeitpunkt der notariellen Beitrittserklärung bezogenes schützenswertes Vertrauen schon deshalb nicht zuzubilligen, weil die Anleger / Neugesellschafter diesen Zeitpunkt gar nicht kannten, ein auf ihn bezogenes schützenswertes Vertrauen gar nicht bestanden haben kann. Dass der mögliche, aber unterlassene Widerruf der Zeichnungserklärung gerade auf dem Vertrauen in die fehlende Haftung für bis zur notariellen Beurkundung begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten beruht, behauptet der Beklagte selbst nicht.

Jedenfalls aber hätte der Beklagte schon aus dem Zeichnungsschein unschwer eine entsprechende persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft entnehmen können. Dort ist unter Ziffer 5. vierter Spiegelstrich die Rede von der Befugnis des Geschäftsbesorgers, für die Gesellschafter auch die persönliche Haftung, jedoch nur quotal entsprechend der Beteiligungsquote zu erklären. Schon dies gab Anlass, mit einer Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu rechnen. Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, ihm sei seinerzeit durch den Berater erklärt worden, diese persönliche Haftung beziehe sich nur auf die Pflicht zur ratierlichen Einzahlung des Eigenkapitals, kann zunächst dahinstehen, ob dieses neue Vorbringen überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre. Es führt aber zu keiner anderen Beurteilung, weil dies mit dem weiteren Inhalt des Zeichnungsscheins nicht im Einklang steht. Unter Ziffer 5. dritter Spiegelstrich der Zeichnungserklärung ist die Rede davon, dass dem Geschäftsbesorger die Befugnis zusteht, das Grundvermögen der Gesellschaft in voller Höhe der unbeschränkten Haftung zu unterwerfen. Dass es sich dabei nur um eine Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft handeln kann, ist offensichtlich. Im Anschluss daran heißt es dann unter dem vierte Spiegelstrich sprachlich und inhaltlich folgerichtig, dass die Geschäftsführung daneben bevollmächtigt sei, für die Gesellschafter auch (also neben der unbegrenzten dinglichen Haftung des Gesellschaftsvermögens) die anteilige persönliche Haftung zu erklären. Jedenfalls musste dies dem Beklagten Anlass geben, sich über eine mögliche persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft näher zu informieren.

(1) Soweit der Beklagte behaupten will, keine Kenntnis davon gehabt zu haben, dass die Gesellschaft Fremdmittel aufnimmt, mithin geglaubt zu haben, sich ausschließlich an einem Eigenkapitalfonds zu beteiligen, kann er damit nicht gehört werden. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Aufnahme von Fremdmitteln konzeptioneller Bestandteil derartiger Kapitalanlagemodelle ist. Zudem war die Aufnahme von Fremdmitteln in dem Emissionsprospekt auf Seite 5 kurz und auf den Seiten 25 ff. ausführlicher dargestellt.

In § 3 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich des Gesellschaftsvertrages findet sich die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, "die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen". In § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist von der Befugnis des Geschäftsbesorgers die Rede, den einzelnen Gesellschafter anteilig entsprechend seiner Beteiligungsquote im Rahmen der Errichtung, der Finanzierung und der Verwaltung des Bauvorhabens auch persönlich zu verpflichten.

Bei dieser Sachlage und nicht zuletzt aufgrund der steuerlichen Ausrichtung derartiger Anlagemodelle mussten die Anleger mit einer Aufnahme von Fremdkapital durch die Gesellschaft rechnen.

In diesem Zusammenhang hilft dem Beklagten auch der Einwand nicht weiter, bei Abgabe der Zeichnungserklärung hätte ihm entgegen der dort abgegebenen Bestätigung das Emissionsprospekt mit dem maßgeblichen Vertragswerk nicht vorgelegen. Der Haftung für eine Neuschuld könnte er diesen Einwand ohnehin nicht entgegenhalten. Dieser Einwand steht aber auch einer Haftung für eine vor seinem Beitritt begründete (Alt-) Verbindlichkeit nicht entgegen. Nach der zitierten Rechtsprechung kommt es nur darauf an, ob der Anleger diese persönliche Haftung für Altschulden "bei auch nur geringer Aufmerksamkeit" hätte erkennen können. Dies ist nach Auffassung des Senats der Fall. Ebenso, wie derjenige, der eine Erklärung ungelesen unterzeichnet, deren Inhalt grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss, kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, er habe die in der Zeichnungserklärung genannten Unterlagen, deren Kenntnis er bestätigt hat, tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen. Das Vertrauen in eine nicht bestehende Haftung ist nur dann gerechtfertigt, wenn keine Gesichtspunkte vorliegen, die einem solchen Vertrauen entgegenstehen. Hätte sich der eintretende Neugesellschafter aber unschwer über eine mögliche Haftung informieren können, ist ein solches Vertrauen nicht gerechtfertigt.

Nach Auffassung des Senats ist es auch für einen durchschnittlichen Anleger ohne vertiefte Rechtskenntnisse oder besondere Erfahrungen im Wirtschaftsleben naheliegend, dass Unterlagen und Verträge, deren Kenntnis und Verbindlichkeit er schriftlich bestätigt, für ihn Wesentliches enthalten können, anderenfalls die Bestätigung eines Sinns entbehrte. Es erfordert danach nach Auffassung des Senats auch nur geringe Aufmerksamkeit, sich diese Unterlagen vor der Zeichnung vorlegen zu lassen und durchzusehen. Der Senat stellt damit auch keine zu strengen Anforderungen an die individuelle Sorgfalt der Anleger. Prüfmaßstab ist dasjenige, was von einem durchschnittlichen Anleger "bei auch nur geringer Aufmerksamkeit" zu erwarten gewesen wäre. Dass diese Anforderungen an den Beklagten nicht gestellt werden können, dafür bestehen keine Anhaltspunkte.

Auch wenn der Beklagte gerade im Vertrauen auf die Angaben seines Beraters zur Rentabilität der Kapitalanlage von weiteren Nachfragen und Informationen Abstand genommen haben sollte, kann er eine etwaige Falschberatung der Klägerin nicht entgegenhalten. Insbesondere ist auch nicht dargelegt, dass die Klägerin als dritte Gesellschaftsgläubigerin wusste, dass den Anlegern die in Rede stehenden Unterlagen nicht vorlagen und sie keine Kenntnis von der prospektierten Kreditaufnahme und der persönlichen Haftung der Gesellschafter dafür hatten.

Gleiches gilt für die Frage einer arglistigen Täuschung.

Unabhängig davon, dass der Beklagte schon die tatsächlichen Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung durch den Vertrieb über Bestand und Umfang einer persönlichen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht hinreichend dargetan hat, und unabhängig von der Frage, ob und auf welche Weise der Beklagte der Klägerin als dritte Gesellschaftsgläubigerin eine solche arglistige Täuschung entgegenhalten könnte, fehlt es auch an der Darlegung von Umständen, die auf eine Kenntnis der Klägerin von einer etwaigen Täuschung schließen lassen könnten.

(2) Musste der Beklagte aber überhaupt von einer Aufnahme von Krediten durch die Gesellschaft und von einer persönlichen Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden ausgehen, kann er sich nicht darauf berufen, die hier in Rede stehenden Darlehensverbindlichkeiten seien vor seinem Beitritt zur Gesellschaft begründet worden, weshalb ihm Vertrauensschutz bezüglich der fehlenden Haftung für Altschulden zuzubilligen sei. Auch diese Haftung für Altschulden war den zuvor erwähnten Unterlagen bei nur geringer Aufmerksamkeit zu entnehmen. Zu verweisen ist hier insbesondere wiederum auf § 3 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschafter verpflichtet waren, die persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen. Selbst wenn hier Altschulden nicht ausdrücklich Erwähnung finden, so ist dies "bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden" (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05 -, Rdnr. 19; XI ZR 19/05, Rdnr. 33).

cc) Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass es nicht gerechtfertigt sei, das handelsrechtliche Haftungssystem der §§ 128 HGB ff. auf Gesellschaften der vorliegenden Art anzuwenden.

Dass diese ursprünglich für die offene Handelsgesellschaft bestimmten Vorschriften auch auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden, ist seit Jahren gesicherte Rechtsprechung. Der Beklagte hat sich an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligt. Dass er sich darüber und über den Umfang seiner damit verbundenen Haftung möglicherweise nicht vollständig im Klaren war, mag Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren oder den Vertrieb begründen, kann aber dritten Gesellschaftsgläubigern jedenfalls so lange nicht entgegengehalten werden, als diese davon keine Kenntnis hatten.

2. Der Beklagte kann sich auch nicht auf das Fehlen von Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. berufen.

a) Dass die mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. nichtig sind (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F.), kann der Beklagte aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung der Gesellschaft nicht mehr einwenden (§ 129 HGB).

b) Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass seine akzessorische Haftung in einer entsprechenden Anwendung von § 6 Abs. 1 VerbrKrG a. F. entfalle, weil es jedenfalls ihm persönlich gegenüber an der Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F., insbesondere der Angabe des quotalen Haftungsgesamtbetrages, fehle. Die Annahme einer Haftung ohne derartige Informationspflichten würde eine unzulässige Umgehung gemäß § 18 Satz 2 VerbrKrG a. F. bedeuten.

Das Verbraucherkreditgesetz a. F. findet zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits keine unmittelbare Anwendung, denn ein Kreditvertrag oder ein Kreditvermittlungsvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG a. F. ist zwischen ihnen nicht abgeschlossen worden. Vertragspartnerin der hier in Rede stehenden Darlehensverträge ist die Gesellschaft.

Auch § 18 Satz 2 VerbrKrG a. F. findet keine Anwendung. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB ist keine Gestaltung zur Umgehung der Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes, sondern im nationalen Haftungssystem der Personengesellschaften gesetzliche Folge des Beitritts zu einer solchen.

Aber auch eine weitergehende Erstreckung des Anwendungsbereichs des Verbraucherkreditgesetzes auf Fälle gesetzlicher Haftung erscheint nicht geboten.

Das Verbraucherkreditgesetz schützt den Verbraucher nicht vor jedweden nachteiligen Folgen der Teilnahme am Wirtschaftsleben. Wollte man die akzessorische Haftung des Gesellschafters einer Personengesellschaft für wirksam begründete Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft von der vorherigen Erfüllung der Formerfordernisse des § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. abhängig machen (Schriftform, Gesamtbetragsangabe des quotalen Haftanteils etc.), würde dies dem Haftungssystem der Personengesellschaften widersprechen, wonach die Haftung des einzelnen Gesellschafters keine Folge einer individuellen vertraglichen Vereinbarung, sondern gesetzliche Folge seines Beitritts ist. Hinzu kommt, dass z. B. die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. ihre Wirkung, nämlich einen Konditionenvergleich zu ermöglichen, weitgehend gar nicht entfalten könnten. Dies gilt ganz offensichtlich zunächst für nachträglich eingetretene Gesellschafter. Aber auch die schon zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme beigetretenen Gesellschafter sind nicht Vertragspartner des Darlehensvertrages, so dass die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen ihnen gegenüber nicht zu erteilen sind (BGH, Urteil vom 18. Juli 2006, XI ZR 143/05, Rdnr. 37). Wollte man von dem Darlehensgeber verlangen, zur Begründung der akzessorischen Haftung der Gesellschafter diese einzeln vor Abschluss des Kreditvertrages schriftlich gemäß § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. zu informieren, würde dies der weitgehenden Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts widersprechen und deren Teilnahme am Wirtschaftsleben nicht unerheblich erschweren.

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch einen Blick auf weitere Haftungsgestaltungen.

So hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteil vom 21. April 1998 - XI ZR 258/97 -, Rdnr. 18, = NJW 1998, 1939-1942), dass auf eine Bürgschaft, die zur Sicherung eines für gewerbliche Zwecke aufgenommenen Kredites übernommen wird, das Verbraucherkreditgesetz keine Anwendung findet. Dass die hier in Rede stehende Fondsgesellschaft keine Verbraucherin ist, sondern der Kredit gewerblichen Zwecken diente, kann bei dem Gesellschaftszweck (Errichtung und Vermietung von 72 Wohnungen und 18 Gewerbeeinheiten) nicht ernsthaft zweifelhaft sein.

Ebenso hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteile vom 11. Juli 2001 - XI ZR 198/00 -, Rdnr. 12, = NJW 2001, 1663-1665; vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 -, Rdnr. 13, = NJW 2001, 1931-1932), dass eine Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherkreditvertrages nicht den Formerfordernissen des § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. unterlag. Dies zeigt, dass eine Haftung für Darlehensverbindlichkeiten auch ohne die vorherige Erfüllung unmittelbarer Informationspflichten nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG a. F. in Betracht kommt.

Im Übrigen würde eine sinngemäße Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auch nicht weiter führen. Etwaige Formmängel wären durch die vertragsgemäße Auszahlung des Darlehens geheilt (§ 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a.F.), eine etwaige Widerrufsfrist wäre längst abgelaufen (§ 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG a. F.).

3. Der Senat erachtet deshalb auch eine Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof nicht für geboten. Der Bundesgerichtshof hat bereits für gleich gelagerte Fälle entschieden, dass die Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05 -, Rdnr. 35; Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 -, Rdnr. 38). Dem ist das Kammergericht bislang gefolgt (vgl. Urteile vom 4. Oktober 2006 - 24 U 83/06 sowie 24 U 84/06; Beschluss vom 4. Mai 2006 - 8 U 255/05). Der erkennende Senat folgt dem gleichfalls.

a) Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie findet diese keine Anwendung auf Kreditverträge, die zum Erwerb eines Grundstücks oder eines Gebäudes bzw. zur Renovierung oder Verbesserung eines Gebäudes bestimmt sind. Dass Hintergrund dieser Regelung nicht allein eine etwaige notarielle Belehrung und eine damit verbundene Warnfunktion gewesen sein kann, wird schon daran deutlich, dass die Bereichsausnahme auch Verträge erfasst, die bloß der Renovierung oder Verbesserung eines Gebäudes dienen.

Soweit der Beklagte weiterhin eingewandt hat, bei dieser Bereichsausnahme handele es sich um eine selbst gegen den Schutzzweck der Richtlinie verstoßende Regelung, überzeugt dies den Senat nicht. Darüber hinaus kann dies auch dahinstehen, denn zu einer Verwerfung Europäischen Rechts ist der nationale Richter ersichtlich nicht befugt, er hat dieses vielmehr anzuwenden.

Findet die Richtlinie aber schon nach ihrem Wortlaut keine Anwendung, stellt sich die Frage ihrer etwaigen Umgehung nicht.

b) Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die Bereichsausnahme des Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie greife deshalb nicht, weil im Mittelpunkt der Betrachtung nicht die Darlehensaufnahme durch die Gesellschaft, sondern die durch seinen Beitritt zu der Gesellschaft begründete akzessorische Haftung stehe. Er aber habe keinen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks oder Gebäudes bzw. die Errichtung eines Gebäudes geschlossen. Diese Argumentation berücksichtigt nicht, dass die Verbrauchkreditrichtlinie auf den Gesellschaftsbeitritt keine Anwendung findet und darüber hinaus ausschließlich auf den Verwendungszweck des Darlehens abstellt. Der Verwendungszweck des Darlehens ist aber auch aus der Sicht der beitretenden Gesellschafter die Finanzierung der Errichtung des in dem Emissionsprospekt näher beschriebenen Investitionsvorhabens, nämlich der Errichtung zweier Wohn- und Geschäftshäuser.

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten scheitert ein Verstoß gegen Art. 4 der Richtlinie, worauf sich der Beklagte beruft, auch daran, dass dieser gemäß Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen keine Anwendung findet. Soweit der Beklagte meint, es müsse sich dabei um ein von ihm selbst zur Sicherung des Darlehens bestelltes Grundpfandrecht handeln, so hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden (zuletzt Urteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05 -, Rdnr. 24 m.w.N.), dass es für die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a. F. nicht darauf ankomme, ob das Grundpfandrecht mit oder ohne Beteiligung des Schuldners bzw. vor oder nach dem Beitritt der Anleger zur Gesellschaft bestellt worden sei. Dass Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie angesichts seines klaren und insoweit mit dem nationalen Recht übereinstimmenden Wortlauts ein anderer Inhalt beizumessen ist, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere ist auch nicht davon auszugehen, dass die Bereichsausnahme des Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie eine mögliche anderweitige Erteilung von Informationen und Belehrungen zur Grundlage hat. Nach nationalem Recht ist eine notarielle Beurkundung von Grundpfandrechten nicht erforderlich, unabhängig von der Frage, ob sich eine solche Belehrung nach § 17 BeurkG überhaupt auf das Darlehen erstrecken würde. Bei der nach der Grundbuchordnung allein erforderlichen notariellen Beglaubigung der Unterschrift ist eine Belehrung nicht vorgesehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 -, Rdnr. 47 m.w.N.).

4. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Gesellschaft nicht wirksam beigetreten zu sein, weil die von ihm mit Zeichnungsschein vorm 18. Oktober 1992 der Snnnnnn & Partner GmbH erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam gewesen sei, diese Gesellschaft deshalb seinen Beitritt zu dem Immobilienfonds nicht wirksam habe erklären können.

a) Es kann dahinstehen, ob die Vollmacht tatsächlich wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist, denn jedenfalls hat das Landgericht es dem Beklagten zu Recht nach Rechtsscheingrundsätzen (§§ 171, 172 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Vollmacht zu berufen.

In seinem unstreitigen Tatbestand (Urteilsausführungen S.3) hat das Landgericht festgestellt, dass bei der notariellen Beurkundung am 26. Oktober 1992 den Beteiligten und damit auch den seinerzeitigen, bei der Beurkundung anwesenden übrigen Altgesellschaftern Hnnnnn und Dr. Gnnn GmbH die Zeichnungsscheine im Original vorgelegen hätten. Dies greift der Beklagte substantiiert nicht an. Soweit er meint, diese Grundsätze griffen im Hinblick auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht ein, hat der Bundesgerichtshof dem mit seiner Rechtsprechung zur Rechtsscheinhaftung bei Vorliegens des Originals oder einer Ausfertigung der Vollmacht eine Absage erteilt (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05 -, Rdnr. 25).

Soweit der Beklagte meint, die Klägerin könne sich auf einen entsprechenden Rechtsschein nicht berufen, weil jedenfalls ihr die Zeichnungsscheine nicht im Original vorgelegen hätten, verkennt er, dass es für die Frage des Rechtsscheins allein auf die Sicht des Partners des Vertretergeschäfts, hier also des Beitritts, ankommt und nicht auf die Sicht eines Dritten (hier der Bank) , der seinerseits aus des Wirksamkeit des Vertretergeschäfts Rechte herleitet.

b) Jedenfalls aber haftet der Beklagte nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von diesem Vertrag lösen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - sub II 2 a). Diese Grundsätze finden lediglich in Fällen vorrangiger Interessen der Allgemeinheit oder bei besonders schutzwürdigen Personen keine Anwendung, so z. B. wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot oder der Gesellschaftszweck gegen die guten Sitten verstößt oder bei einem besonders groben Sittenverstoß (BGH, a.a.O., sub II. 2. b). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Auch Grundsätze des Verbraucherschutzes gebieten eine andere Würdigung nicht. So hat der Bundesgerichtshof sowohl in Fällen des Widerrufs des Beitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz (Beschluss vom 10. April 2006 - II ZR 218/04 -; Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03 -, sub II. 3.) als auch in Fällen der Unwirksamkeit des Beitritts wegen nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamer Vollmacht (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 -, sub II. 1. a) entschieden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung finden und nicht hinter Verbraucherschutzgesichtspunkten zurücktreten.

5. Ebenso wenig kann der Beklagte einwenden, die Klägerin sei gehalten, vor seiner persönlichen Inanspruchnahme die an dem Gesellschaftsgrundstück bestellte Grundschuld zu verwerten und sich zunächst aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen.

a) Es ist nicht zu verkennen, dass die Frage der Verwertungsreihenfolge einen ganz erheblichen Einfluss auf den Umfang der persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter hat. Demgegenüber ist allerdings die akzessorische Haftung des Gesellschafters einer Personengesellschaft, anders als die Haftung eines Bürgen (§ 771 BGB), grundsätzlich unmittelbar und primär. Der Gesellschaftsgläubiger hat mithin ein Wahlrecht, ob er die Gesellschaft oder den akzessorisch haftenden Gesellschafter in Anspruch nimmt. Eine davon abweichende bestimmte Haftungsreihenfolge bedarf der vertraglichen Vereinbarung.

b) Eine derartige vertragliche Vereinbarung vermag der Senat den geschlossenen Darlehensverträgen nicht zu entnehmen.

aa) Sie enthalten insbesondere keine ausdrückliche Regelung einer Verwertungsreihenfolge. Soweit in ihnen von einer teilschuldnerischen Haftung der einzelnen Gesellschafter die Rede ist, liegt darin lediglich eine Begrenzung der von Gesetzes wegen ansonsten unbegrenzten persönlichen Haftung der Gesellschafter. Darüber hinaus ist der Regelung in Ziffer 2 der Darlehensverträge (in einem Fall in Ziffer 4) über die Rückgabe von Sicherheiten zu entnehmen, dass eine persönliche Inanspruchnahme auch vor Verwertung von Sicherheiten in Betracht kommt.

bb) Der Senat sieht auch keine Anhaltspunkte für eine ergänzende Vertragsauslegung. Diese setzt eine Regelungslücke voraus. Eine solche liegt aber nicht vor, denn das Verhältnis der Haftung von Gesellschaft und Gesellschafter ist durch das Gesetz im Sinne einer Gleichrangigkeit geregelt. Dass die Parteien des Darlehensvertrages eine davon abweichende Vereinbarung treffen wollten und dies nur versehentlich unterlassen haben, ist nicht feststellbar.

c) Insoweit kommt auch eine Auslegung der Darlehensverträge aufgrund außerurkundlicher Umstände dahingehend, dass die Vertragsparteien stillschweigend eine entsprechende Verwertungsreihenfolge vereinbart haben, nicht in Betracht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich den Emissionsunterlagen Entsprechendes entnehmen ließe und die Klägerin als Darlehensgeberin sich dies aus der Sicht der Gesellschaft (§§ 133, 157 BGB) entgegenhalten lassen müsste.

Die Pflicht zu einer vorrangigen Verwertung des Gesellschaftsgrundstücks durch die Darlehensgeberin lässt sich dem Emissionsprospekt jedoch nicht entnehmen. Dort ist zunächst auf S. 5 davon die Rede, dass die Gesellschafter neben dem Gesellschaftsvermögen ("daneben") persönlich entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften, was gerade auf die Gleichrangigkeit zwischen der Haftung der Gesellschaft und dem einzelnen Gesellschafter hindeutet. Auch soweit auf S. 6 des Prospekts davon die Rede ist, dass bei Nichtzahlung notwendiger Nachschüsse die darlehensgewährende Bank aus der Grundschuld in das jeweilige Gesellschaftsgrundstück vollstrecken könne, folgt daraus nicht, dass sie dazu vor der persönlichen Inanspruchnahme der einzelnen Gesellschafter verpflichtet wäre. Es wird im Gegensatz darauf hingewiesen, dass insoweit nachschussbereite Gesellschafter gegebenenfalls Nachschusspflichten nicht zahlungsfähiger oder zahlungswilliger Gesellschafter mit übernehmen müssten.

Letztendlich folgt auch aus dem Hinweis auf S. 7 des Prospektes, dass ein durch den Substanzwert nicht gedeckter persönlicher Darlehensanteil nicht bestehe, nicht, dass die darlehensgebende Bank zunächst diesen Substanzwert realisieren müsse, bevor sie die Gesellschafter aus ihrer persönlichen Haftung in Anspruch nehmen kann. Dies bedeutet allenfalls die Angabe, dass der persönliche Haftungsanteil der Gesellschafter durch den Substanzwert des Gesellschaftsvermögens abgesichert ist, den Gesellschaftern mithin bei einer entsprechenden persönlichen Inanspruchnahme ein entsprechender unbelasteter Substanzwert verbleibt. Dies steht aber einer primären persönlichen Inanspruchnahme der Gesellschafter nicht entgegen, weil in dem Falle, dass alle Gesellschafter ihren Haftungsanteil zahlen, der Gesellschaft gegen die Darlehensgeberin ein Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit und damit unbelastetes Eigentum zusteht.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass ein persönlich auf Zahlung in Anspruch genommener Gesellschafter in dem Fall, dass die Darlehensgeberin später wegen Zahlungsausfällen bei anderen Gesellschaftern dennoch die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen betreibt, über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen letztendlich mehr als den auf ihn quotal entfallenden Haftungsanteil zahlt.

Grundsätzlich trägt ein Gesellschafter das Bonitätsrisiko für seine Mitgesellschafter selbst. Ob in Fällen der vorliegenden Art etwas anderes gilt mit der Folge, dass die darlehensgebende Bank von den einzelnen Gesellschaftern - sowohl über die persönliche als auch über die dingliche Haftung - insgesamt nur den auf ihn entfallenden Haftungsbetrag verlangen kann, bedarf hier keiner Entscheidung, denn ein entsprechender Bereicherungsanspruch der sich auf eine quotale Erlösauskehr an den bereits aufgrund seiner persönlichen Haftung in Anspruch genommenen Gesellschafter belaufen könnte, kann erst begründet sein, wenn die Darlehensgeberin die dingliche Sicherheit tatsächlich verwertet hat.

6. Dem Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung des zuerkannten Betrages nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der anteiligen Grundschuld zu.

Grundsätzlich kann allerdings auch bei einer Sicherungsgrundschuld der Rückgewähranspruch dem Zahlungsanspruch im Wege der Zug-um-Zug-Einrede entgegengehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98 -, Rdnr. 28, 40 = NJW 2001, 2327, zitiert nach JURIS; MüKo-Eickmann, BGB, 4. Aufl., § 1191, Rdnr. 68 m.w.N.).

a) Der Beklagte kann sich allerdings nicht gemäß § 129 HGB auf ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht der Gesellschaft berufen. Hierfür gibt es keine Anspruchsgrundlage. Aus den Darlehensverträgen mit der Gesellschaft ergibt sich ein solcher Anspruch nicht. Die Parteien dieser Verträge haben als Sicherheit die Eintragung einer Grundschuld vereinbart, deren Bestand und Höhe im Gegensatz zu einer Hypothek nicht vom Bestehen einer Forderung abhängig ist. Der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld ergibt sich daher aus dem Sicherungszweck bzw. der getroffenen Sicherungsvereinbarung. Die Darlehensverträge enthalten aber keine Regelung dahingehend, dass bei sukzessiver Rückführung des Darlehens zugleich ein Anspruch der Gesellschaft auf Abtretung eines Teils der Grundschuld in Höhe des jeweils getilgten Betrages begründet werden sollte. Dies ist der Sicherungsgrundschuld in aller Regel auch fremd. Jedenfalls hat der Beklagte einen solchen Anspruch der Gesellschaft nicht dargelegt.

b) Dem Beklagten steht auch aus eigenem Recht ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu; auch er persönlich kann von der Klägerin anteilige Rückgewähr im Wege der anteiligen Abtretung der Grundschuld nicht verlangen.

aa) Ein solcher Anspruch folgt nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung. Die zwischen der Fondsgesellschaft und der Klägerin geschlossenen Darlehensverträge können nicht (ergänzend) dahingehend ausgelegt werden, dass die Klägerin die Gesellschafter persönlich quotal nur Zug-um-Zug gegen anteilige Abtretung der Grundschuld in Anspruch nehmen darf. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien des Darlehensvertrages ein über das Recht der Gesellschaft hinausgehendes Recht der einzelnen Gesellschafter auf anteilige Rückgewähr der zur Sicherung bestellten Grundschuld begründen wollten, besteht nicht und sind auch nicht dargelegt.

bb) Ein Anspruch auf anteiliger Abtretung der Grundschuld folgt auch nicht gemäß §§ 426 Abs. 2 Satz 1, 401, 412 BGB aus einem etwaigen gesetzlichen Forderungsübergang auf die in Anspruch genommenen Gesellschafter. Der nach § 128 HGB haftende Gesellschafter und die Gesellschaft haften nicht als Gesamtschuldner. Der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft und die damit verbundenen Sicherungsrechte gehen nach nach wie vor herrschender Meinung nicht im Wege der Legalzession auf den haftenden Gesellschafter über. Der Ausgleich zwischen der Gesellschaft und dem haftenden Gesellschafter vollzieht sich nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen über den Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 110 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1963 - II ZR 124/61 -, Rdnr. 16 = BGHZ 39, 319-332, zitiert nach JURIS; Baumbach-Hopt, HGB, 32. Aufl., § 128, Rdnr. 25; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 128, Rdnr. 30; Röhricht/Graf von Westphalen/Gerkan, HGB, 2. Aufl., § 128, Rdnr. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99 -, Rdnr. 10 = NJW-RR 2002, 455-456, zitiert nach JURIS).

Anders wird dies allerdings für die ausgeschiedenen Gesellschafter beurteilt. Dass der Beklagte aber durch Kündigung wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, ist substantiiert nicht dargelegt. Es kann deshalb dahinstehen, inwieweit hier Ziffer 4. der Darlehensverträge Anwendung finden würde, wonach ein derartiger Anspruch auf anteilige Übertragung der Grundschuld ohnehin nur bei einer entsprechenden Zustimmung der Gesellschaft in Betracht käme, die im Streitfall offensichtlich nicht vorliegt.

cc) Soweit gegenüber der herrschenden Meinung vertreten wird, dass bei einer Inanspruchnahme des Gesellschafters nach § 128 HGB die Vorschrift des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechende Anwendung finde (Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2002, S. 1805, 1435 ff.) mit der Folge, dass mit der Forderung gegen die Gesellschaft auch die unselbständigen Nebenrechte auf die in Anspruch genommenen Gesellschafter übergingen bzw. dieser vom Gläubiger die Abtretung selbständiger Sicherungsrechte verlangen könne (vgl. zum Anspruch auf Abtretung selbständiger Sicherungsrechte BGH, Urteil vom 11. Januar 1990 - IX ZR 58/89 -, Rdnr. 11 = BGHZ 110, 41, 43, zitiert nach JURIS), so folgt dem der Senat jedenfalls für den hier vorliegenden Fall einer von der Gesellschaft selbst bestellten Sicherungsgrundschuld nicht, weil in diesem Fall dem Gesellschafter im Ergebnis entgegen § 129 HGB eine Einrede zustünde, die die Gesellschaft, würde sie in Anspruch genommen, nicht erheben könnte (vgl. §§ 774 Abs. 1 Satz 2, 426 Abs. 2 Satz 2, 268 Abs. 3 Satz 2 BGB).

7. Auch Schadensersatzansprüche oder Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage stehen dem Beklagten nicht zu.

a) Ansprüche wegen vermeintlich falscher Angaben gegenüber der IBB im Zusammenhang mit der Frage der gesicherten Rückführung des Kredits scheiden schon deshalb aus, weil schon nicht feststellbar ist, inwieweit hier Pflichten gegenüber dem Beklagten verletzt sein sollen. Im Übrigen dürfte es auch an einem Verschulden fehlen. Der Beklagte begründet die behauptete Unrichtigkeit mit dem Entfallen der für die Rückführbarkeit des Kredits notwendigen Anschlussförderung. Von dieser aber gingen alle am Wirtschaftsleben Beteiligten einschließlich des Landes Berlin seinerzeit als gesichert aus.

b) Schadensersatzansprüche wegen falscher Prospektangaben (hier die Passage über den durch den Substanzwert gesicherten persönlichen Darlehensanteil) scheitern schon am Fehlen der Voraussetzungen für eine Prospekthaftung der Klägerin im engeren oder weiteren Sinne. Darüber hinaus kann diese Falschangabe auch nicht für einen eingetretenen Schaden ursächlich geworden sein, da der Beklagte selbst behauptet, das Prospekt vor seiner Zeichnungserklärung nicht erhalten und gekannt zu haben.

c) Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage könnten allenfalls zu einer Vertragsanpassung führen, die im Einzelnen nicht dargelegt wird und darüber hinaus, so derartige Ansprüche denn bestünden, erst mit dem Ablauf des ersten Förderzeitraums begründet sein dürften.

8. Die Valutierung der Darlehen, die Höhe der Restforderung und die Höhe der quotalen Haftung des Beklagten ist in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit. Im Übrigen hat das Landgericht die erstinstanzlich dagegen gerichteten Angriffe des Beklagten mit zutreffender Begründung zurückgewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung und die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die dafür nach dem Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) im Streitfall nicht vorliegen. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt; im Übrigen beruht das Urteil auf einer Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen.



Ende der Entscheidung

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