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2. Der bereicherungsrechtliche Rückgewährungsanspruch ist nicht vom Schutzzweck der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV umfasst, wenn die notarielle Urkunde über den Erwerb des Grundstücks nebst Herstellungsverpflichtung deshalb formnichtig ist, weil entgegen dem Inhalt der Urkunde eine gemeinsame notarielle Verhandlung in Anwesenheit der Beteiligten nicht stattgefunden hat, die Urkunde vielmehr von dem Notar mit Hilfe von Blankounterschriften des Erwerbers gefertigt wurde.

Geschäftsnummer: 6 U 128/06

verkündet am: 26. Januar 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 26.01.2007 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Reinhard als Vorsitzende, den Richter am Kammergericht Fischer und die Richterin am Landgericht Muratori

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Mai 2006 - 34. O. 42/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer der Beklagten, der Rechtsanwälte Jnnn Fnnn und Jnnnnn Snnnn , zu tragen.

Der Streithelfer des Klägers, Rechtsanwalt Dr. Snnnn , hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, sofern nicht vor der Vollstreckung die jeweilige Gegenseite Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer beträgt 2.006.160,71 EUR.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger schloss im Jahre 2000 mit der Pnn -Bn in GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) einen Kaufvertrag über das damals in Blatt 19405 (Anlage B 8), seit dem 14. Mai 2003 in Blatt 25902 (Anlage K 5) des Grundbuchs von Mnnnn eingetragene Grundstück Rnnnnn Snnn 45 - 50. Das 2299 m² große Grundstück ist mit einem Mehrfamilienhaus mit insgesamt 61 Wohnungen bebaut, das die Hauptschuldnerin auf ihre Kosten bis zum 31. Dezember 2000 gemäß einer notariellen Baubeschreibung gründlich sanieren sollte. Der Gesamtpreis in Höhe von 4.066.020,00 DM für die schlüsselfertige Sanierung des Objektes nebst aller Nebenkosten sollte frühestens nach Fertigstellung der Sanierungsmaßnahmen fällig sein. Über den Inhalt des Vertrages errichtete der vormalige Rechtsanwalt und Notar Cnnnn Annnnn aus Nnnnn a. Rnn . ("An Rnnnnn ") eine notarielle Urkunde mit dem Datum des 14. Oktober 2000, in der es u. a. heißt, dass der Kläger und der Geschäftsführer der Hauptschuldnerin erschienen seien, der Notar mit den Parteien den Grundbuchinhalt erörtert habe, ihnen das Protokoll der Verhandlung vorgelesen worden sei und sie das Protokoll genehmigt und unterschrieben hätten. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die mit der Klageschrift in Kopie eingereichte Anlage K 1 verwiesen.

Tatsächlich fand eine Beurkundung in Anwesenheit des Klägers nicht statt. Vielmehr erstellte der Notar Annnn die Urkunde Anlage K 1 mit Hilfe von Blankounterschriften, die ihm der Kläger bei einem Treffen bei dem Kläger am 1. Dezember 2000 überreicht hatte.

Zugunsten des Klägers wurde im Grundbuch von Mnnnn Blatt 19405 am 23. Januar 2001 die Abtretung der zugunsten der Hauptschuldnerin eingetragenen Auflassungsvormerkung eingetragen, am 28.09.2001 die Rückübertragung (Anlage B 8 der Klageerwiderung).

Mit Schreiben vom 08. März 2001 teilte der Notar dem Kläger mit, die Verkäuferin habe ihm bestätigt, dass die vertraglich geschuldeten Sanierungsmaßnahmen fristgemäß zum 31.12.2000 durchgeführt wurden. Es sei somit die Fertigstellung der Leistungen der Verkäuferin gegeben. Da auch im Übrigen die vertraglichen Zahlungsvoraussetzungen (Auflassungsvormerkung, Genehmigungen) vorlägen, sei "eine Zahlungsfälligkeit" gegeben. Die Verkäuferin habe ihm die für den Kläger in Kopie beigefügte Bürgschaft zugeleitet mit der Bitte, dass der Kläger seine finanzierende Bank veranlassen möge, den in der Bürgschaft ausgewiesenen Betrag, der 96,5 % des Gesamtpreises darstellt, an die Verkäuferin auf deren Konto bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu überweisen (Anlage K 2 der Klageschrift). Nach Abtretung seiner Ansprüche auf Kaufpreisrückgewähr, aus der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV und auf Freistellung des Vertragsobjektes von vorrangigen Grundpfandrechten zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Ansprüche der Deutschen Bank 24 AG gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 29. Dezember 2000 (Anlage B 5) zahlte der Kläger über die vorgenannte Bank den angeforderten Betrag von 3.923.709,30 DM, der am 30. März 2001 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten gutgeschrieben wurde. Die Beklagte stellte im Austausch gegen die zunächst zur Verfügung gestellte Bürgschaft vom 13. Februar 2001 (Anlage K 3) die Bürgschaft vom 30. März 2001 (Anlage K 4). Es handelt sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß § 7 MaBV bis zum Höchstbetrag der erfolgten Zahlung für die Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr oder Auszahlung der "vorgenannten Vermögenswerte".

Ausweislich der Chronologie des Klägers Anlage BB 2 der Berufungsbegründung erhielt der Kläger im Mai 2001 eine Bestätigung des bauleitenden Architekten vom 22. Februar 2001 über die Fertigstellung des Objektes in vollem Umfang zum 31. Dezember 2000. Eine Besichtigung durch einen Mitarbeiter der Dnnnn Bnn ergab jedoch, dass von einer Fertigstellung keine Rede sein könne. Ein daraufhin eingeholtes Gutachten hielt der Kläger für wertlos. Das Gutachten zahlte der Notar. In der Folge bemühte sich der Kläger nah dem Inhalt der Anlage BB 2 um den Erhalt eines brauchbaren Gutachtens, die mängelfreie Fertigstellung und gewinnbringende Vermietung. Der vom Kläger beauftragte erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers und Streithelfer zu 1) der Beklagten, Rechtsanwalt Fnnn , forderte die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 13. Dezember 2002 gemäß einem Gutachten Snnn vom 28. Juni 2002 zur Mängelbeseitigung auf; die Hauptschuldnerin erwiderte mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Januar 2003, die Mängel seien inzwischen beseitigt (Anlage B 9 der Klageerwiderung). Nach Einholung eines weiteren Privatgutachtens des Sachverständigen Gnnnn vom 26. Mai 2003 (Anlage K 6) forderte Rechtsanwalt Fnnn die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 13. Juni 2003 (Anlage K 7) zur Beseitigung der dort aufgeführten Mängel und Fertigstellung des Objektes bis zum 14. Juli 2003 unter Androhung des Rücktritts vom Vertrag für den Fall des ergebnislosen Fristablaufes auf (Anlage K 7). Die Hauptschuldnerin trat dem im Einzelnen mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Juli 2003 (Anlage B 10) entgegen. Rechtsanwalt Fnnnn erklärte mit Schreiben vom 16. Juli 2003 den Rücktritt vom Vertrag, forderte die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises bis zum 22. Juli 2003 und die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 421.934,94 Euro (Anlage K 9).

Am 25. März 2004 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insovenzverfahren eröffnet; es ist noch nicht beendet.

Mit der am 15. September 2005 eingegangenen Klage hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2.006.160,71 Euro (entspricht 3.923.709,30 DM) nebst Zinsen an die Dnnnn Bnn AG begehrt und die Klage auf die Wirksamkeit des Rücktritts vom Vertrag wegen Nichterfüllung der Sanierungsverpflichtung durch die Verkäuferin gestützt. Nach Abschluss des notariellen Aufhebungsvertrages vom 16. Dezember 2005 (Bd. I/Bl. 33 ff. d. A.) hat der Kläger die Klage auch auf die Aufhebung und Nichtigkeit des Vertrages mangels wirksamer Beurkundung gestützt. In dem Vertrag stellen die Parteien des Erwerbsvertrages übereinstimmend fest, dass das Sanierungsvorhaben durch die Hauptschuldnerin nicht fertiggestellt und die Fertigstellung wegen Insolvenz nicht möglich sei. Sie waren sich darüber einig, dass sich die Hauptschuldnerin seit dem 01. Januar 2001 in Verzug befindet und stellten ferner übereinstimmend fest, dass eine Besitzübergabe an den Kläger nicht stattgefunden habe. Darüber hinaus erklärten sie übereinstimmend, dass der Kaufvertrag vom 14. Oktober 2000 dem Käufer nicht vom Notar verlesen, dem Verkäufer nicht ordnungsgemäß verlesen worden sei und ein gemeinsamer Notartermin nicht stattgefunden habe. Vorsorglich erklärten sie die Aufhebung des Vertrages und die Verpflichtung des Verkäufers zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Wegen der Einzelheiten wird auf Bd. I/Bl. 33 ff. d. A. verwiesen. Nach Eingang der Gerichtskosten am 23. Dezember 2005 ist die Klage der Beklagten am 30. Januar 2006 zugestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung der Hauptforderung durchgreife. Die Hauptforderung auf Rückzahlung des geleisteten Teils des Kaufpreises aus ungerechtfertigter Bereicherung sei bereits mit der Zahlung am 30. März 2001 entstanden. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. sei von dem 01. Januar 2002 an zu berechnen. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hätten zu diesem Zeitpunkt ebenfalls vorgelegen, weil der Kläger von den den Anspruch begründenden Umständen zumindest aufgrund grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis erlangt habe. Die mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eingetretene Verjährung sei durch das vom Kläger vor dem Landgericht Berlin betriebene selbständige Beweisverfahren - 23 OH 13/04 - nicht gehemmt worden, weil die dortigen verfahrensgegenständlichen Tatsachenbehauptungen für den Klageanspruch in keiner Weise von Bedeutung seien. Den Lauf der Verjährung hemmende Verhandlungen über den Rückzahlungsanspruch seien nicht ersichtlich. Das in der Vereinbarung vom 16. Dezember 2005 enthaltene Anerkenntnis des Rückzahlungsanspruchs durch die Hauptschuldnerin berühre die Reichweite der Bürgenhaftung nicht. Denn der Bürge verliere eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete und auch im Übrigen statthafte Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Hilfsweise begehrt er Zahlung an sich selbst. Er rügt, das Landgericht habe bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB einen zu strengen rechtlichen Sorgfaltsmaßstab zugrunde gelegt und trägt vor, dem überwiegenden Teil der Bevölkerung sei die Formbedürftigkeit von Grundstücksgeschäften unbekannt; dies gelte erst recht für die Rechtsfolgen im Falle der Verletzung der Formvorschriften. Es gebe auch keine erhöhten Sorgfaltspflichten für Akademiker außerhalb ihrer Berufsausübung. Entgegen dem angefochtenen Urteil hätte ein Anruf bei der Notarkammer nicht genügt, weil diese die Beteiligten nicht beraten dürfe. Auch Rechtsanwalt Fnnn habe ihn nicht über die Unwirksamkeit des Vertrages aufgeklärt, obwohl er sich bei diesem über seine Rechte habe beraten lassen und ihn mit Schreiben vom 02. April 2003 nebst Anlage (Anlagen BB 1 und BB 2 der Berufungsbegründung) umfassend über die Umstände des Kaufvertragsabschlusses informiert habe. Wie erstinstanzlich vorgetragen, habe ihn erst der Geschäftsführer der Hauptschuldnerin im Dezember 2005 von der Unwirksamkeit des Vertrages unterrichtet.

Der Kläger meint, auch wenn ihm die Kenntnis seines früheren Prozessbevollmächtigten zuzurechnen wäre, habe die Verjährungsfrist damit jedenfalls erst mit Ablauf des Jahres 2003 zu laufen begonnen. Sein neues Vorbringen sei zu berücksichtigen, weil das Landgericht verfahrensfehlerhaft entgegen §§ 139 Abs. 5, 283 ZPO keine Erklärungsfrist eingeräumt habe. Dies gelte auch für sein weiteres Vorbringen zur Hemmung der Verjährung durch die Anmeldung der Forderung im Insolvenzverfahren. Insoweit trägt er - wie nunmehr unstreitig ist - vor, Rechtsanwalt Fnnnn habe die Hauptforderung durch anwaltliches Schreiben vom 03. Mai 2004 bei der Insolvenzverwalterin Rechtsanwältin Knnn Snnn angemeldet (Anlage BB 5), die die Forderung ausweislich des Tabellenauszuges vom 02. Juni 2004 bestritten und dies mit einem Begleitschreiben mitgeteilt habe (Anlage BB 6).

Der Kläger meint weiter, auch die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt, weil diese erst mit der Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft fällig geworden sei. Jedenfalls sei auch diese Forderung gehemmt gewesen. Zum einen durch das selbständige Beweisverfahren gegen die Beklagte vor dem Landgericht Berlin und den vorgeschalteten Antrag vor dem Oberlandesgericht Naumburg auf Gerichtsstandsbestimmung vom 14. April 2004 (Anlage BB 7). Insoweit habe das Landgericht verkannt, dass der Sicherung von Beweismitteln im selbständigen Beweisverfahren derselbe Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zugrunde lag wie er ihn im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe die Zurückweisung des Antrages als unzulässig - wie vorliegend geschehen - der Hemmungswirkung ebenfalls nicht entgegen. Außerdem sei die Bürgschaftsforderung durch Verhandlungen mit der Beklagten gehemmt gewesen, die vom 20. Oktober 2003 bis 24. Februar 2004 gedauert hätten (Anlagen BB 8 bis BB 12).

Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 05. Mai 2006, Az. 34 O 42/06, die Beklagte zu verurteilen, an die Dnnnn Bnnn AG, zum Konto Nr. 1nnnn bei der Dnnnn Bnnn , Filiale Snnnn (BLZ: 6n nnn ) mit dem Vermerk "W-Abtretung Dr. Jnnn Hnnnn " EUR 2.006.160,71 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2003 zu zahlen,

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 05. Mai 2006, Az. 34 O 42/06, die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.006.160,71 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2003 zu zahlen,

weiter hilfsweise, gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 05. Mai 2006, Az: 34 O 42/06, und Aufhebung des Verfahrens die Sache an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, der Kläger sei schon nicht Forderungsinhaber der Hauptforderung, weil ihm seine Bank mit Schreiben vom 01. Oktober 2003 nur die Ansprüche aus der Bürgschaft zurückabgetreten habe (Anlage B 7 der Klageerwiderung) und nicht die ausweislich der Anlage B 5 abgetretene Hauptforderung. Sie bestreitet insoweit die Aktivlegitimation des Klägers und seine Forderungsinhaberschaft zum Zeitpunkt der Anmeldung seiner Forderung im Insolvenzverfahren. Sie meint, unter Zugrundelegung seines Vorbringens in der Berufungsbegründung zum Zustandekommen des Vertrages mit der Hauptschuldnerin sei die Hauptforderung erst recht verjährt, weil danach der Notar Annnnn Wissensvertreter des Klägers gewesen sei. Auch unter Zugrundelegung der unstreitigen Anmeldung der Forderung im Insolvenzverfahren sei die Forderung verjährt, weil die Hemmung der Verjährung mit der Mitteilung des Tabellenauszuges gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Stillstand gekommen sei und der Kläger für die erneute Hemmung Forderungsfeststellungsklage habe erheben müssen. Der Geltendmachung der Hauptforderung stehe außerdem § 814 BGB entgegen. Auch die Bürgschaftsforderung sei verjährt, weil die Verjährung mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginne. Sie sei nicht gehemmt gewesen. Der vom Kläger vorgelegte unstreitige Schriftwechsel stelle keine Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB dar. Darüber hinaus sei die Hauptforderung schon nicht von dem Sicherungszweck der Bürgschaft nach § 7 MaBV gedeckt. Jedenfalls stehe ihr ein Anspruch auf Freistellung von der Bürgschaftsverpflichtung wegen Verschuldens vor Vertragsschluss zu. Sie hätte den Vertrag nicht geschlossen, wenn der Kläger sie pflichtgemäß über die tatsächlichen Umstände des Zustandekommens des Kaufvertrages bei Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung informiert hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteienvertreter und ihrer Streithelfer verwiesen.

Die Akten des Landgerichts Berlin 23 OH 13/04 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Erfolg der Berufung und der Klage scheitert aufgrund des unstreitigen Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz zur Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren zwar nicht an der Verjährung der Hauptforderung. Diese ist jedoch aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles nicht vom Bürgschaftszweck erfasst; darüber hinaus ist die Bürgschaftsforderung auch verjährt.

I.

Der Kläger ist aufgrund der Rückabtretungserklärung der Dnnnn Bnn vom 01. Oktober 2003 (Anlage B 7) sowohl Inhaber der mit der Klage geltend gemachten Bürgschaftsforderung (§ 765 BGB) als auch der ihr zugrunde liegenden Hauptforderung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) geworden. Davon ist aufgrund des unstreitigen erstinstanzlichen Vorbringens auszugehen. Denn die Beklagte hat mit der Klageerwiderung unter Vorlage der Anlage B 7 selbst vorgetragen, am 01. Oktober 2003 sei eine Rückabtretung der Ansprüche an den Kläger erfolgt (dort S. 12, Bd. I/Bl. 73 d. A.). Ihr erstmaliges Bestreiten der Aktivlegitimation in der Berufungserwiderung ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil einer der Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO nicht vorliegt. Abgesehen davon spricht der Inhalt des an den Kläger gerichteten Schreibens vom 01. Oktober 2003 dafür, dass auch die Hauptforderung mit abgetreten werden sollte. Zwar ist in dem Schreiben ausdrücklich nur von der Rückabtretung der Bürgschaft die Rede. Die Rückabtretung erfolgte jedoch "zur Wahrung Ihrer Rechte". Der Kläger konnte seine Rechte aus der Bürgschaft aber nur dann wahren, wenn ihm zugleich die Hauptforderung mit abgetreten wurde, weil die Ansprüche aus der Bürgschaft nicht isoliert ohne die Hauptforderung abgetreten werden können. Gegen eine solche Auslegung spricht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der Fortbestand der Darlehensforderung der Dnnnnn Bnn gegen den Kläger. Denn wie sich weiter aus dem Schreiben vom 1. Oktober 2003 ergibt, erfolgte die Rückgabe der Bürgschaft an den früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers im Treuhandwege. Wenn aber die Dnnnn Bnn die Bürgschaftsforderung nur treuhänderisch an den Kläger abgetreten hat, damit er diese einziehen und damit seine Darlehensschuld bei der Dnnnn Bnn tilgen kann, so erforderte dies gerade - wie ausgeführt - auch die Rückabtretung der Hauptforderung. Unabhängig davon lägen angesichts dieser Umstände auch die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vor. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen auch nicht deshalb, weil der Kläger Zahlungen nicht an sich, sondern an die Dnnnn Bnn begehrt. Denn es steht dem Gläubiger frei, Zahlung an eine von ihm angegebene Zahlstelle zu verlangen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 362 Rdn. 9).

II.

Die Einrede der Verjährung der Hauptforderung (§§ 768 Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB) greift auf der Grundlage des neuen unstreitigen Vorbringens des Klägers zur Anmeldung der Hauptforderung in Insolvenzverfahren der Hauptschuldnerin nicht durch.

1.

Wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, entstand der Rückgewähranspruch des Klägers unmittelbar zum Zeitpunkt der Leistung am 30. März 2001, weil der zwischen dem Kläger und der Verkäuferin geschlossene Vertrag mangels Einhaltung der notariellen Form von Anfang an nichtig war. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen. Die nach altem Recht geltend dreißigjährige Verjährungsfrist wurde mit Geltung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ab dem 1. Januar 2002 ersetzt durch die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB (Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB). Diese Frist wäre mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verstrichen, wenn nicht ein die Verjährung hemmender Tatbestand eingreifen würde. Denn die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren beginnt zwar erst mit Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. (vgl. BGH, Pressemitteilung zum Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06). Diese Voraussetzungen lagen aber in der Person des Klägers am 1. Januar 2002 vor.

Voraussetzung des Beginns der regelmäßigen Verjährungsfrist nach neuem Recht ist neben der Entstehung des Anspruchs die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners.

Der Kläger hatte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen. Erforderlich hierfür ist die Kenntnis der den Anspruch begründenen Tatsachen, nicht der sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen. Nur bei besonders unübersichtlicher und verwickelter Rechtslage können ausnahmsweise auch erhebliche rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur Klärung ausschließen. Die zu § 852 Abs. 1 BGB a. F. ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u. a. BGH NJW 1993, 648, 653; NJW 1999, 2041; NJW-RR 2005, 1148) kann für die Prüfung der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. normierte Voraussetzung der Tatsachenkenntnis sinngemäß herangezogen werden.

Die erforderliche Tatsachenkenntnis des Klägers ergibt sich unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens. Dies gilt schon für sein erstinstanzliches, mit dem Inhalt des notariellen Aufhebungsvertrages übereinstimmendes Vorbringen. Denn mit Schriftsatz vom 27. April 2006 (Bd. I, Bl. 85 ff. d. A.), dort Seiten 2 - 6, hat er lediglich seine Rechtskenntnis bis zum Dezember 2005 bestritten. Dies gilt aber erst recht unter Zugrundelegung seines ergänzenden Vorbringens in der Berufungsinstanz, wonach es entgegen seinem Vorbringen in dem vorgenannten Schriftsatz, Seite 4, 2. Absatz keine Beurkundung und Unterzeichnung des Notarvertrages durch den Kläger in Anwesenheit des Notars Annnnn gegeben hat, der Notar Annnn vielmehr den Vertrag mit dem Datum des 14. Oktober 2000 in Abwesenheit des Klägers im Dezember 2000 hergestellt und rückdatiert hat, nach dem ihm der Kläger am 1. Dezember 2000 mehrere Blankounterschriften auf je einem weißen Blatt Papier mitgegeben hatte. Der Kläger wußte deshalb, dass eine notarielle Verhandlung in seiner Anwesenheit nicht stattgefunden hatte, weil er entgegen dem Inhalt der notariellen Urkunde Anlage K 1 niemals vor dem Notar Annnn in Nnnnn am Rnnnnn erschienen war. Er wußte auch, dass die weiteren in der Urkunde wiedergegebenen Tatsachen über die Umstände ihres Zustandekommens nicht zutrafen, dass es also nicht richtig ist, dass der Notar mit den Parteien den Grundbuchinhalt (Seite 2 unten) und § 11 Nr. 2 u. 3 AGB-Gesetz erörterte und die auf Seite 5 unten wiedergegebenen Hinweise und Belehrungen erteilte, dass er insbesondere die in § 14 des Vertrages dokumentierten Belehrungen nicht erteilte, und dass es schon gar nicht richtig ist, wie es auf Seite 18 am Ende der notariellen Urkunde heißt: "Darauf wurde dieses Protokoll den Erschienenen einschließlich der Anlage (Liste) vorgelesen, von ihnen genehmigt und das Protokoll eigenhändig von ihnen und mir, dem Notar, und die Anlage von ihnen unterschrieben, wie folgt: ...".

Von dem Inhalt dieser Urkunde hatte der Kläger Kenntnis. Denn er hat - wie er dem Senat in der mündlichen Verhandlung erläutert hat - im Vorfeld des Vertragsschlusses von dem Notar Annnn Urkunden über Erwerberverträge vergleichbaren Inhalts betreffend Nachbargrundstücke aus demselben Areal in Mnnnn zur Ansicht erhalten. Nach Herstellung der Urkunde Anlage K 1 erhielt er von dem Notar Annnnn auch eine beglaubigte Fotokopie (Anlage K 1), deren Inhalt er zur Kenntnis nahm. Dass er sich im Zeitraum des Zustandekommens der Urkunde mit deren Inhalt befasst hat, zeigt auch die von ihm gefertigte Chronologie Anlage BB 2. Daraus ergibt sich, dass er Wert darauf gelegt und dies verhandelt hat, dass alle Nebenkosten - einschließlich der Kosten der Beurkundung des Vertrages und der Grundbucheintragungskosten - gemäß § 16 von dem Verkäufer getragen werden. Soweit der Kläger dem Senat zu den dort niedergelegten, offensichtlich unzutreffenden Umständen ihres Zustandekommens erläutert hat, dass ihn diese äußeren, formalen Dinge nicht interessiert hätten, er vielmehr auf inhaltliche Dinge geachtet habe, ändert dies nichts an seiner Kenntnis davon, dass die Urkunde entgegen ihrem Inhalt mit Hilfe seiner Blankounterschriften gefertigt und rückdatiert wurde. Dies gilt auch für seine weitere Erläuterung, er habe dem Notar als Familienmitglied damals vertraut und sich auf ihn, was die rechtlichen Dinge betraf, unbedingt verlassen, zumal er als Arzt hiervon ohnehin nichts verstehe.

Würde man die gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. erforderliche Kenntnis hingegen weitergehend auch auf die wegen des Fehlens der notariellen Beurkundung nicht bestehende Verpflichtung des Klägers zur Leistung, also den fehlenden Rechtsgrund der Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB beziehen, so läge jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis vor. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Angesichts der in II. Instanz unstreitig gewordenen Umstände, nämlich des Fehlens jeglicher Beurkundungsverhandlung in Anwesenheit des Klägers und der dem Kläger bekannten Errichtung einer rückdatierten Urkunde mittels seiner Blankounterschriften, gelten die dortigen Ausführungen erst recht. Auch angesichts der familiären Verbundenheit und dem mit einem Notaramt verbundenen Vertrauen durfte sich der Kläger nicht mit den behaupteten Erklärungen des Notars zufrieden geben, dass die Verfahrensweise den rechtlichen Vorgaben entspreche und in sich rechtlich richtig sei (Schriftsatz vom 27.04.2006 Seite 4, Bd. I, Bl. 88 d. A.). Denn wenn jemand in einem solchen Ausmaß die Erledigung der eigenen Angelegenheit in die Hände Dritter legt und sich damit deren Handeln ausliefert, so geht er ein unkontrollierbares Risiko ein, in dem die Unkenntnis von den eigene Ansprüche begründenden Tatsachen bereits vorprogrammiert ist.

2.

Die Verjährung ist jedoch seit der Forderungsanmeldung in Insolvenzverfahren durch Schreiben des Rechtsanwaltes Fnnn vom 3. Mai 2004 (Anlage BB 5) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB gehemmt. Die Hemmung dauert fort, weil auch das Insolvenzverfahren noch andauert.

Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. endet die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle, wenn das Verfahren dadurch in Stillstand gerät, dass die Parteien es nicht betreiben. Stellt man unter Zugrundelegung des Sinnes und Zweckes dieser Vorschrift darauf ab, dass die Hemmung nur solange gerechtfertigt ist, als der Gläubiger seinen Anspruch aktiv verfolgt, könnte man die Auffassung vertreten, dass mit dem "eingeleiteten Verfahren" im Sinne des Satzes 1 nur das vom Gläubiger eingeleitete Forderungsanmeldungsverfahren gegenüber dem Insolvenzverwalter gemeint sein könne, mit der Folge, dass die Hemmung mit dem Zugang der Mitteilung der Insolvenzverwalterin über das Bestreiten der Forderung jedenfalls noch im Jahr 2004, wie der schlecht lesbare Eingangsstempel auf der Anlage BB 6 zeigt, geendet hätte. Dagegen spricht aber, dass es ein spezielles "Forderungsanmeldungsverfahren" nicht gibt, dieses vielmehr Teil des Insolvenzverfahrens ist und in § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. nur die Rede vom Insolvenzverfahren ist. Da der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien (Bundestags-Drucksache 14/6040 Seite 115, 117 f.) die bisherige Regelung übernehmen wollte, wonach die Unterbrechung mit dem Ende des Insolvenzverfahrens endete (§ 214 Abs. 3 BGB a. F.), ist die Vorschrift des § 204 Abs. 2 BGB n.F. dahin auszulegen, dass die Hemmung der Verjährung nach Anmeldung im Insolvenzverfahren erst mit dem Ende des Insolvenzverfahrens endet. Für ein vorheriges Ende der Hemmung besteht auch dann kein Bedürfnis, wenn der Gläubiger seine Forderung nach dem Bestreiten durch den Insolvenzverwalter oder Schuldner nicht klageweise weiterverfolgt im Wege der Forderungsfeststellungsklage. Denn in diesem Fall nimmt er am Verteilungsverfahren nicht teil (§ 189 Abs. 3 InsO). Dem steht nicht entgegen, dass der Gläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens seine möglicherweise unverjährte Forderung gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen kann (§ 201 Abs. 1 InsO), denn in der Regel wird die Forderung spätestens dann wirtschaftlich wertlos sein (im Ergebnis ebenso: Palandt-Heinrichs a. a. O. § 204 Rdn. 42; Münchener Kommentar-Grothe, BGB, 5. Aufl., § 204 Rdnr. 100; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 174 Rdnr. 28; Kübler/Prütting-Pape, § 174 Rdn. 1 b; Vallender, ZInsO 2002, 110 ff.; Wenner/Schuster, Betriebsberater 2006, 2649; anderer Auffassung: Staudinger-Peters, Oktober 2003 § 204 Rdn. 140; Vogel, Baurecht 2004, 1365).

Das unstreitige neue Vorbringen im Berufungsverfahren zur Anmeldung der Forderung im Insolvenzverfahren ist unabhängig vom Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO zu berücksichtigen. Denn diese Vorschrift betrifft nur neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, also streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen. Einer analogen Anwendung steht das Interesse an einer zutreffenden Tatsachenfeststellung und damit einer materiell gerechten Entscheidung entgegen. Schützenswerte Interessen des Berufungsbeklagten werden dadurch nicht berührt (BGH, Urteil vom 18.11.2004 - IX ZR 229/03 - , BGHZ 161, 138). Soweit andere Senate des Bundesgerichtshofs später teilweise gegensätzliche Auffassungen dazu vertreten haben, ob und unter welchen Voraussetzungen die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz zulässig ist (Urteile vom 21.12.2005 - X ZR 165/04 und vom 19.1.2006 - II ZR 105/05), kommt es hierauf nicht an. Denn vorliegend geht es wie in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2004 um neuen, unstreitigen Tatsachenvortrag zu verjährungshemmenden Tatsachen, nicht um die erstmalige Geltendmachung einer prozessualen Einrede.

III.

Die Rückforderung des geleisteten Kaufpreises ist auch nicht etwa gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 814 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete unter anderem dann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn für eine positive Kenntnis der Rechtslage - wenn auch nur aufgrund einer Parallelwertung in der Laienssphäre - reicht die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen oder eine grob fahrlässige Unkenntnis des fehlenden Rechtsgrundes nicht aus. Eine weitergehende Kenntnis des Klägers hat die Beklagte nicht dargelegt, sie ist auch aus den Umständen nicht ersichtlich. Aber auch wenn der Kläger positive Kenntnis der Rechtslage aufgrund einer Parallelwertung in der Laienssphäre gehabt hätte, so lägen jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er die Leistung nicht wenigstens in Erwartung der späteren Heilung der Formnichtigkeit durch Eintragung der Auflassung im Grundbuch erbracht hätte. Denn der Vertrag sollte zum Zeitpunkt der Leistungserbringung seitens des Klägers jedenfalls durchgeführt werden. Dies folgt daraus, dass er auf die Mitteilung des Notars vom 18. März 2001 nahezu die gesamte Gegenleistung - 96,5% - erbrachte und sich in der Folgezeit um die vertragsgemäße Erfüllung der Sanierungsverpflichtung bemühte.

IV.

Der Kläger kann die Beklagte wegen seiner Hauptforderung jedoch nicht mit Erfolg aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen.

1.

Dem wirksamen Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages steht die Nichtigkeit des Vertrags zwischen Gläubiger und Schuldner nicht entgegen. Denn anders als die Einstandspflicht selbst ist das wirksame Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages gemäß § 765 BGB nicht vom Inhalt und der Wirksamkeit der Hauptschuld abhängig (vgl. Palandt-Sprau a. a. O. § 765 Rdn. 2). Ist vom Sicherungszweck - wie hier - ein Kondiktionsanspruch umfasst, so setzt das Entstehen der Hauptschuld vielmehr gerade die Unwirksamkeit des zwischen Gläubiger und Hauptschuldner geschlossenen Vertrages voraus.

2.

Der bereicherungsrechtliche Rückgewähranspruch des Klägers ist jedoch nicht vom Schutzzweck der Bürgschaft umfasst.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteils vom 5. April 2005 - XI ZR 294/03 -, Baurecht 2005, 1156 = BGHZ 162, 378) soll der Käufer die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung des § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten. Die Vorleistungspflicht benachteiligt den Käufer, weil er die Möglichkeit verliert, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt. Zudem trägt der Erwerber bis zur Fertigstellung das Risiko, dass der Bauträger leistungs- und zahlungsunfähig wird. § 7 MaBV soll diese Nachteile ausgleichen und sicherstellen, dass der Käufer entweder die zugesagten Leistungen des Bauträgers oder die Rückzahlung seiner eingeschätzten Mittel erhält. Dieser auf den Ausgleich des Vorleistungsrisikos gerichtete Schutzzweck erfordert demnach die Einbeziehung vertraglicher und gesetzlicher Rückgewähransprüche in den Haftungsumfang der Bürgschaft. Ein etwaiges Verschulden oder Vertretenmüssen des Bauträgers für die Nichtdurchführung des Bauvorhabens ist keine Tatbestandsvoraussetzung. So können Auftraggeber und Bauträger nachträglich überein kommen, den Vertrag nicht mehr durchzuführen, ohne dass eine der Vertragsparteien hierfür einen Anlass gesetzt hat. Auch können bereicherungsrechtliche Rückgewähransprüche daraus resultieren, dass der Bauvertrag aus formellen, von keiner Partei zu vertretenden Gründen nichtig ist. Ebenso wie in anderen Vorleistungsfällen trägt der Käufer auch hier das Risiko der Insolvenz des Bauträgers und der Durchsetzbarkeit der gegen ihn gerichteten Ansprüche. Dies gilt auch dann, wenn die Vertragsaufhebung nicht der Umsetzung eines Rücktrittsrechts des Käufers wegen einer vom Bauträger zu vertretenen Leistungsstörung dient, sondern die Gründe der Vertragsaufhebung in der Sphäre des Käufers liegen. Nur wenn Erwerber und Bauträger den Bürgschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil des Bürgen herbeiführen, kommt eine Einschränkung der Bürgenhaftung gemäß §§ 826, 242 BGB in Betracht.

Nach dieser Rechtsprechung ist der Rückgewähranspruch also dann nicht vom Schutzzweck der Bürgschaft umfasst, wenn die Parteien ein außergewöhnliches Risiko geschaffen haben, mit dem der Bürge bei Eingehung der Bürgschaft nicht zu rechnen braucht. So in dem auf der Hand liegenden Fall, dass der Gläubiger und der Schuldner den Bürgschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil des Bürgen herbeigeführt haben. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Dagegen spricht schon, dass der Kläger ausweislich seiner Chronologie Anlage BB 2 sowohl die Vertragsanbahnung als auch anfänglich die Vertragsabwicklung bis zur Einschaltung eines Rechtsanwaltes weitgehend dem Notar Annnn überließ.

Aus den unstreitigen Umständen des Zustandekommens des Vertrags ergibt sich jedoch, dass der Erwerbervertrag aus Gründen, die beide Vertragsparteien zu vertreten haben, formell nichtig ist und deshalb der beicherungsrechtliche Rückgewähranspruch des Klägers nicht mehr vom Schutzzweck der Bürgschaft umfasst ist. § 276 BGB legt zusammen mit § 278, 277 BGB fest, was Vertretenmüssen bedeutet. Erforderlich ist grundsätzlich ein vorwerfbares Verhalten in Form des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit, wobei § 276 Abs. 2 BGB n. F. ausdrücklich normiert, was aber auch schon bisher galt, dass fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt. Im Hinblick auf den gewollten weiten Schutzzweck des § 7 MaBV genügt allerdings nicht schon jedes einfache fahrlässige Verhalten der Vertragsparteien bei dem Zustandekommen einer formell nichtigen Urkunde. Denn verantwortlich für die formwirksame Errichtung der Urkunde ist bei Einschaltung eines Notars grundsätzlich der Notar. Es ist deshalb nicht Aufgabe der Urkundsbeteiligten, die ordnungsgemäße Ausübung der Amtsgeschäfte des Notars zu überwachen. Fehlt es jedoch - wie hier - schon an jeglicher Beurkundungsverhandlung, jedenfalls was eine der Vertragsparteien angeht, obwohl den Vertragsparteien vom Notar eine Urkunde ausgehändigt wird, die eine solche dokumentiert, so ist auch für jeden juristische Laien offenkundig, dass die Urkunde nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, weil in ihr etwas Falsches beurkundet wurde, und weiter, dass dies - wenn es sich herausstellen sollte - für die Wirksamkeit des Vertrages Folgen haben kann. Wird gleichwohl einem Dritten - wie hier dem Bürgen - eine solche Urkunde als Grundlage für die von ihm einzugehende Verpflichtung vorgelegt, so beruht dies - wenn es nicht schon bedingt vorsätzlich geschieht - so doch auf einem nachlässigen Verhalten, das auf die Interessen des Vertragspartners keine Rücksicht nimmt. Ein solches Verhalten verdient im Rechtsverkehr keinen Schutz. Diese Wertung beruht auf dem - etwa in § 277 BGB und in § 61 VVG zum Ausdruck kommenden - Rechtsgedanken, dass derjenige, der sich in eigenen Angelegenheiten völlig sorglos verhält und dasjenige nicht beachtet, was auf der Hand liegt und jedem einleuchten musste, das sich hieraus ergebende Risiko nicht auf Dritte überbürden kann, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist und der Dritte dieses Risiko bewusst übernimmt. Es kommt vorliegend hinzu, dass der Schutzzweck der Bürgschaft nach § 7 MaBV darauf ausgerichtet ist, die zum Zeitpunkt der Hingabe der Bürgschaft noch nicht eingetretenen oder jedenfalls noch nicht bekannten Risiken abzusichern. Ist aber der Bürgschaftsfall - wie hier - schon vor oder mit Abschluss des Bürgschaftsvertrages eingetreten, weil von Anfang an aus für die Vertragsparteien des Hauptvertrages auf der Hand liegenden Umständen keine Leistungspflicht bestand und das Geleistete nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung sofort zurück zu gewähren war, so wird insoweit kein Risiko, das eine Unsicherheit beinhaltet, abgesichert, sondern ein von vornherein feststehender Anspruch, dessen Geltendmachung im Belieben der Vertragsparteien stand. Dieses Risiko ist jedenfalls dann nicht vom Schutzzweck der Bürgschaft nach § 7 MaBV umfasst, wenn es von den Parteien vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig herbeigeführt wurde. Dass die Unkenntnis des Klägers von der Unwirksamkeit des Vertrages und dem fehlenden Rechtsgrund seiner Leistung zumindest auf grobe Fahrlässigkeit beruht, ist bereits oben unter anderem unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ausgeführt worden. Insbesondere muss sich der Kläger auch subjektiv grob fahrlässiges Verhalten entgegen lassen. Denn auch wenn es verständlich erscheint, dass man sich auf Verwandte in größerem Umfang verlässt als auf fremde Dritte, so rechtfertigt dies nicht ein blindes Vertrauen, bei dem man die Augen vor auf der Hand liegenden Unrichtigkeiten bewusst verschließen muss, um weiter vertrauen zu können. Da auch dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin die Umstände des Zustandekommens der Urkunde nicht verborgen geblieben sein können, lag auf Seiten der Hauptschuldnerin ebenfalls mindestens grobe Fahrlässigkeit vor. Auf weitere Einzelheiten der "Zusammenarbeit" zwischen dem Notar Annnnn und der Hauptschuldnerin kommt es insoweit nicht an. Für ein vorsätzliches Verhalten auf Seiten der Hauptschuldnerin spricht jedenfalls, dass - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom Klägervertreter unwidersprochen vorgetragen - der Notar Annnnn sogar an der Hauptschuldnerin beteiligt war.

V.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen ist der Anspruch des Klägers aus der Bürgschaft auch verjährt mit der Folge, dass die Beklagte die Leistung gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern kann.

Bei der Einstandspflicht aus der Bürgschaft handelt es sich um einen eigenständigen Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen, der entgegen der Auffassung des Streithelfers zu 1) der Beklagten selbständig verjährt. Er unterliegt gemäß § 195 BGB n.F. der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.

a)

Maßgeblich für den Beginn der Verjährungsfrist ist sowohl nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden als auch nach dem seither geltenden Recht, dass der Anspruch entstanden ist (§ 198 BGB a. F.; § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F.). Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen entsteht mit dem Bürgschaftsfall, d. h. bei Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen nach dem Gesetz oder den vertraglichen Vereinbarungen der Bürge auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdn. 618; Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht 2004 Teil 5 Rdn. 181). Insofern ist bei einer Bürgschaft nach § 7 MaBV zu differenzieren, je nach dem, ob ein gesetzlicher oder vertraglicher Rückzahlungsanspruch oder ein Anspruch wegen Mängeln geltend gemacht wird. Während vertragliche Rückabwicklungsansprüche und Ansprüchen wegen Mängeln in Geld erst im Laufe der Vertragsabwicklung nach Schaffung der jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen entstehen, besteht ein Rückforderungsanspruch wegen der Nichtigkeit des Erwerbsvertrages schon zum Zeitpunkt der Leistung. Hinzukommen muss gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. die Kenntnis des Erwerbers von den den Anspruch begründenden Umständen oder grob fahrlässige Unkenntnis. Da vorliegend auf Grund der Nichtigkeit des Vertrags die Hauptforderung bereits mit der Zahlung von 96,5 Prozent des Erwerbspreises am 30. März 2001 entstanden ist, trat der Sicherungsfall bereits zu diesem Zeitpunkt ein mit der Folge, dass auf die Entstehung des Anspruchs § 198 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 BGB anwendbar ist und die 3-Jahresfrist ab dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat, weil auch die weiteren subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB zu diesem Zeitpunkt vorlagen. Denn der Kläger kannte das Bürgschaftsversprechen der Beklagten. Wegen der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis der die Hauptforderung begründenden Umstände wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Weitere Voraussetzung der Entstehung des Anspruchs im Sinne der oben genannten Verjährungsvorschriften (§§ 198 BGB a. F., 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F.) ist nach Auffassung des Senates nicht, dass der Kläger die Beklagte aus der Bürgschaft auch tatsächlich in Anspruch genommen hat (ebenso: OLG Düsseldorf, OLGR 2006,745; Palandt-Heinrichs a.a.O., § 199 Rdn. 3; Hohmann, WM 2004, 757, 760; C. Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 518; Lubojanski, IBR 2004, 420 anderer Auffassung Schlößer, NJW 2006, 645, 648; Gay, NJW 2005, 2585 ff.; vgl. im Übrigen die Darstellung zum Meinungsstreit in: OLG Köln, ZIP 2006, 750 f.). Entscheidend für den Beginn der Verjährungsfrist ist wie bei allen Ansprüchen, dass der Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Diese Voraussetzung ist mit dem Eintritt des Bürgschaftsfalls ohne weiteres gegeben. Soweit dem gegenüber unter Bezugnahme auf Urteile des Bundesgerichtshofs (BGHZ 92, 295, 300; NJW 1989, 1284; NJW 1991, 100) darauf abgestellt wird, dass der Bürge auf Grund seiner nur akzessorischen Haftung für eine fremde Schuld erst dann konkret Mittel aufwenden muss, wenn er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, und die Bürgschaft erst dann fällig werde, ist zu berücksichtigen, dass es in den zitierten Urteilen nicht um den Verjährungsbeginn, sondern darum ging, ob auf Mittel des Bürgen - wie etwa sein Kontoguthaben als Pfandobjekt - zurückgegriffen werden durfte, bevor er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Das Erfordernis einer vorherigen Zahlungsaufforderung zum Schutz des Bürgen erscheint insoweit selbstverständlich, besagt aber nichts zu der Frage, ab welchem Zeitpunkt die Verjährung beginnt, weil es insoweit gerade entscheidend darauf ankommt, ab welchem Zeitpunkt der Gläubiger den Bürgen erfolgreich in Anspruch nehmen kann. Soweit argumentiert wird, der Bürge könne - ohne etwas von dem Vorliegen des Bürgschaftsfalls zu wissen - in Verzug geraten oder sogar verpflichtet sein, im Nachhinein Fälligkeitszinsen nach § 353 HGB entrichten zu müssen, geht es auch hier um die Zahlungsverpflichtung des Bürgen und nicht um die - dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit dienende - Verjährung, abgesehen davon, dass Verzug grundsätzlich eine Mahnung und Verschulden voraussetzt und Fälligkeitszinsen auf die Hauptforderung unabhängig von dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Bürgen anfallen können. Soweit für die Gewährleistungsbürgschaft vertreten wird, der spätere Zeitpunkt der Inanspruchnahme als Fälligkeitszeitpunkt liege gerade im Interesse des Bürgen, weil er sonst möglicherweise nur deshalb in Anspruch genommen werde, um eine drohende Verjährung zu verhindern, womit sich sein Haftungsrisiko erhöhe (Thode, in: WuB I E 4, Anmerkung zum Urteil des OLG Köln a.a.O.), mag dies wegen der Besonderheiten der Gewährleistungsbürgschaft dafür sprechen, Gewährleistungsbürgschaften dahinauszulegen, dass die Fälligkeit und der Lauf der Verjährungsfrist erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen eintreten sollen. Denn bei einer Gewährleistungsbürgschaft kann der Gläubiger gewichtige Gründe dafür haben, nach Auftreten der ersten Mängel zunächst nur gegen den Unternehmer vorzugehen und sich die in der Regel auf 5 % der Vergütung beschränkte Gewährleistungsbürgschaft für eventuell später bis zum Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist auftretende weitere Mängel "aufzuheben". Demgegenüber dient die Bürgschaft nach § 7 MaBV dem Ausgleich des Vorleistungsrisikos, und in diesem Rahmen zwar auch der Sicherung von Ansprüchen, die auf der Mangelhaftigkeit der Werkleistung beruhen, jedoch nur solchen, die vor der Abnahme des Werkes entstanden und geltend gemacht worden sind (BGHZ151, 147). Die nach der Abnahme im Rahmen der 5-jährigen Gewährleistungsfrist auftretenden und geltend gemachten Mängelgewährleistungsansprüche sind von ihr nicht umfasst. Die Interessenlage ist daher insoweit nicht vergleichbar. Abgesehen davon bleibt es auch den Parteien einer Bürgschaft nach § 7 MaBV unbenommen, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von der Inanspruchnahme des Bürgen abhängig zu machen. Eine solche Fälligkeitsbestimmung enthält die vorliegende Bürgschaftsurkunde jedoch nicht. Die Vereinbarung als Höchstbetragsbürgschaft besagt nur, dass die Inanspruchnahme des Bürgen auf den vereinbarten Höchstbetrag nach oben hin beschränkt ist. Auch die weitere Formulierung: "Aus dieser Bürgschaft können wir nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden, der auf dem bei uns geführten Konto des Verkäufers... bedingungslos und auflagenfrei eingegangen ist", definiert lediglich die Beschränkungen und Bedingungen der Inanspruchnahme, besagt aber nicht, dass die Inanspruchnahme selbst vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung sein soll.

b)

Ausreichende Hemmungstatbestände, die den Zeitraum bis zur Klagezustellung am 30. Januar 2006 überbrücken könnten, liegen nicht vor.

aa)

Das im Jahr 2004 gegen die Beklagte eingeleitete selbständige Beweisverfahren und der vorgeschaltete Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung vor dem OLG Nnnnn (Anlage BB7) führen nicht zu einer Hemmung der Verjährung der Bürgschaftsforderung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und 13 BGB n. F.. Denn die hemmende Wirkung des Beweisverfahrens bezieht sich nur auf solche Ansprüche, für deren Nachweis die Behauptung, die den Gegenstand des Beweisverfahrens bildet, von Bedeutung sein kann (vgl. BGH NJW 1976, 956; Palandt-Heinrichs a.a.O., § 204 Rdn. 22; Münchener Kommentar-Grothe a.a.O., § 204 Rdn. 44).

bb)

Die Bürgschaftsforderung mag zwar gemäß § 203 Satz 1 BGB für einige Monate wegen Verhandlungen zwischen den Parteien gehemmt gewesen sein. Auf Grund des auch insoweit unstreitigen Vorbringens des Klägers in der Berufungsbegründung nebst den Anlagen BB 8 bis BB 12 kommt der Zeitraum vom 22. Oktober 2003 bis zum 2. Dezember 2003 in Betracht, da für Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB jeder Meinungsaustausch über den Anspruch und seine tatsächliche Grundlage ausreicht, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 26.10.2006, VII ZR 194/05). Mit dem ersten - von Rechtsanwalt Fnnnn eingereichten - Schreiben vom 25. Juli 2003 (Bd. II, Blatt 71 der Akten) hatte die Beklagte den Anspruch abgelehnt. Da das ablehnende Schreiben bereits von der Stelle kam, an die das Schreiben des Rechtsanwaltes Fnnn weitergeleitet worden war, hatten mit diesem Schreiben also keine Vertragsverhandlungen begonnen. Es kann daher offenbleiben, ob dieses gegen die Einrede der Verjährung gerichtete Vorbringen des Streithelfers gemäß § 67 ZPO überhaupt zu berücksichtigen wäre. Auf die erneute Aufforderung zur Zahlung vom 20. Oktober 2003 (Anlage BB 8) unter Anzeige der Rückabtretung vom 1. Oktober 2003 forderte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 (Anlage BB 9) die Vorlage des verbindlichen Nachweises der Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie des Originals der Bürgschaft. Damit haben verjährungshemmende Verhandlungen begonnen. Rechtsanwalt Fnnnn erwiderte mit Schreiben vom 20. November 2003 (Anlage BB 10), er betrachte dieses Schreiben lediglich als weitergehende Zahlungsverweigerung und habe daher eine entsprechende Klage vorbereitet, auf Grund eindringlicher Bitte seiner Mandantschaft übersende er jedoch nochmals Unterlagen zur Rückabwicklung des Kaufvertrages und setze eine letzte Frist zur Zahlung bis zum 27. November 2003. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 2. Dezember 2003 (Anlage BB 11) ihre Forderung aus dem Schreiben vom 22. Oktober 2003 wiederholte, waren die Verhandlungen zwischen den Parteien beendet. Mit dem Schreiben vom 24. Februar 2004 (Anlage BB 12) hat die Beklagte nochmals ihren Standpunkt erläutert. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wären jedenfalls die Verhandlungen beendet gewesen. Die Hemmungszeit würde damit nicht ausreichen, um die Zeit vom Ablauf der Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 bis zum 30. Januar 2006 zu überbrücken. Der Klagezustellung kommt keine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO zu, weil die Klage nicht "demnächst" zugestellt wurde. Voraussetzung hierfür wäre, dass sich die Zustellung aus vom Kläger zu vertretenden Gründen nicht um mehr als ca. zwei Wochen verzögerte. Da die Klageschrift vom 16. Juni 2005 aber erst am 15. September 2005 bei dem Landgericht Berlin eingegangen ist und der mit Verfügung vom 21. September 2005 angeforderte Gerichtskostenvorschuss erst am 22. Dezember 2005 angewiesen wurde (Bd. I, Bl. 11 der Akten), liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Es kommt damit auch keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses in Betracht, abgesehen davon, dass auch dann die Hemmung durch Verhandlungen nicht ausreichen würde. Die Ablaufhemmung gemäß § 203 Satz 2 BGB hat vorliegend keine Bedeutung, weil die Verhandlungen spätestens im Februar 2004 endeten und zu diesem Zeitpunkt noch mehr als drei Monate bis zum Eintritt der Verjährung offen waren.

VI.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil den klärungsbedürftigen Fragen des Endes der Verjährungshemmung nach dem Bestreiten der Forderung im Insolvenzverfahren, des Beginns der Verjährung der Bürgschaftsforderung und den Grenzen des Schutzzwecks der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine höchstrichterliche Entscheidung der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient.

Ende der Entscheidung