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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 14.10.2005
Aktenzeichen: 6 U 217/04
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, GmbHG


Vorschriften:

ZPO § 945
BGB § 823 Abs. 2
GmbHG § 64 Abs. 1
1. Ein Schadenersatzanspruch aus § 945 ZPO setzt voraus, dass die Voraussetzungen für den Erlass des Arrestes zur Zeit seines Erlasses nicht vorlagen; dies ist nach der objektiven Rechtslage und nicht auf der Grundlage des Vorbringens im Arrestverfahren zu beurteilen. Wird der Schadenersatzanspruch darauf gestützt, dass Vertragsverhandlungen über den Verkauf eines noch vorhandenen und im Insolvenzantragsverfahren verschwiegenen Vermögenswertes - Auflassungsanspruch an Grundstücksteilfläche - wegen der Eintragung der Pfändung des Anspruchs im Grundbuch scheiterte, so belegt dies im Nachhinein den Arrestgrund.

2. Zur Darlegungslast bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG, wenn über einen längeren Zeitraum keine Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung mehr gezahlt, seit mehreren Jahren keine Jahresabschlüsse mehr erstellt und im Insolvenzantragverfahen weder Aktiva noch - außer den bekannten Sozialversicherungsbeitragsschulden und Steuerverbindlichkeiten - Passiva angegeben und ermittelt wurden.


Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 6 U 217/04

verkündet am : 14. Oktober 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Reinhard, den Richter am Kammergericht Ninnemann und den Richter am Landgericht Markfort für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin - 28 O 89/03 - vom 27. August 2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz 1/4 als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 1. 3/4 allein zu tragen hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in den jeweils beizutreibenden Betrag zuzüglich 10 % leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger beauftragten die Beklagte zu 1. am 9. April 2001 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück in Snnnn zum Pauschalpreis von 385.000,- DM (Anlage K 1 der Klageschrift). Sie erbrachten hierauf bis November 2001 Abschlagszahlungen von 45 % (173.250,- DM). Die Beklagte zu 1. errichtete nur den Keller. Im Jahr 2002 erbrachte sie keine Bauleistungen mehr. Die Kläger kündigten den Bauvertrag mit anwaltlichen Schreiben vom 17. Mai 2002 und 11. Juni 2002 fristlos. Sie machen im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. Ansprüche auf Rückzahlung überzahlten Werklohns, auf Zahlung von Vertragsstrafe und Leistung von Schadensersatz wegen Verzugs geltend in Höhe von insgesamt 58.245,26 € nebst Zinsen.

Der Beklagte zu 2. war Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Seine Abberufung vom 17. Juni 2002 wurde am 23. Juli 2002 im Handelsregister eingetragen. Der von einer Gläubigerin am 1. Juli 2002 gestellte Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1. wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 20. Dezember 2002 mangels Masse zurückgewiesen. Die Kläger nehmen den Beklagten zu 2. wegen ihrer Ansprüche gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz wegen nicht rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrages in Anspruch.

Auf Antrag der Kläger erließ das Landgericht Berlin in dem zum Geschäftszeichen 28 O 483/02 gegen die Beklagte zu 1. geführten Arrestverfahren wegen einer Forderung von 68.310,25 € mit Beschluss vom 16. Oktober 2002 einen dinglichen Arrest. Gleichzeitig wurde aufgrund dieses Arrestes - wie es im Beschluss heißt - der schuldrechtliche Anspruch auf dingliche Rechtsänderung der Schuldnerin - der Beklagten zu 1. -, welcher durch die in dem Grundbuch von Wnnnn , Grundbuchnummer 3048, Flur 6 (ehemaliges Flurstück 484/4) unter den laufenden Nummern 10 und 13 in Abteilung II eingetragenen Auflassungsvormerkungen gesichert war, bis zum Betrag der Arrestforderung gepfändet. Die Pfändung wurde aufgrund des Ersuchens des Landgerichts am 15. Dezember 2002 im Grundbuch eingetragen. Dieser Arrest wurde mit Urteil vom 15. Januar 2003 in der Weise teilweise dahin abgeändert, dass die Arrestforderungen zusammen nur 37.900,84 € betragen und dass die Anordnung des Arrestes wegen dieser Forderungen sowie Kosten in Höhe von 1.100,- € unter der Bedingung erfolge, dass die Arrestkläger bis zum 31. Januar 2003 Sicherheit in Höhe von 40.000,- € leisten. Diese Sicherheit wurde von den Klägern nicht geleistet.

Hinsichtlich der tatbestandlichen Feststellungen wird ergänzend Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. August 2004 (Bl. 16 - 33 d.A.), wobei klarstellend festzustellen ist, dass die Beklagte zu 1. nach ihrem erstinstanzlich unstreitig gebliebenen Vorbringen für das etwa 614 m² große Teilstück des im Grundbuch von Wnnnn , Bl. 3048, eingetragene Grundstück, für das zur laufenden Nummer 10 der Abteilung II eine Auflassungsvormerkung zu Gunsten der Beklagten zu 1. eingetragen war, im Dezember 2002 einen Käufer gefunden hatte. Streitig ist insoweit gewesen, ob - wie die Beklagte zu 1. behauptet hat - der Kaufinteressent das Grundstück nur wegen der infolge des Arrests erfolgten Pfändung nicht zu einem Kaufpreis von 260.000,- € gekauft hat und ob für diese Teilfläche im Dezember 2003 schließlich nur ein Kaufpreis von 200.000,- € erzielt werden konnte.

Unter anderem wegen eines Anspruchs, dessen sie sich wegen der Kaufpreisdifferenz von 60.000,- € berühmt, hat die Beklagte zu 1. erstinstanzlich hilfsweise die Aufrechnung erklärt und weiter hilfsweise Widerklage auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen erhoben.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 27. August 2004 die Beklagte zu 1. zur Zahlung von 57.737,57 € nebst Zinsen und den Beklagten zu 2. zur Zahlung von 55.738,57 € nebst Zinsen verurteilt, wobei es die Beklagten in Höhe von 55.738,57 € als Gesamtschuldner zur Zahlung verpflichtet angesehen hat. Es hat dabei unter anderem entschieden, dass die Gegenforderung der Beklagten zu 1. in Höhe von 60.000,- € nicht besteht und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Das Urteil des Landgerichts ist den Beklagten am 10. September 2004 zugestellt worden. Die Frist zur Begründung der am 7. Oktober 2004 eingelegten Berufung ist auf Antrag vom 8. November 2004 bis zum 10. Dezember 2004 verlängert worden; mit am selben Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 10. Dezember 2004 haben die Beklagten die Berufung begründet. Mit der Berufung macht die Beklagte zu 1. geltend, die erfolgte Verurteilung zur Zahlung sei zu Unrecht erfolgt, weil die Klageforderung durch die erklärte Aufrechnung mit der Gegenforderung von 60.000,- € erloschen sei. Sie behauptet abweichend von ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass im Dezember 2002 ein Verkauf derjenigen Teilfläche des im Grundbuch von Wnnnn , Bl. 3048, eingetragenen Grundstücks unmittelbar vor der Beurkundung gestanden habe, für die zur laufenden Nummer 13 der Abteilung II zu ihren Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen war.

Der Beklagte zu 2. ist der Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 GmbHG ausgegangen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 27. August 2004 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den diesen beigefügten Anlagen verwiesen

Die Akte des Landgerichts Berlin - 28 O 483/02 -, in der sich der Arrestbeschluss vom 16. Oktober 2002 (Bd. I, Bl. 46 d.A.) und das Urteil vom 15. Januar 2003 (Bd. I, Bl. 227 - 243 d.A.) befinden, und die die Strafverfahren gegen die jetzige Liquidatorin der Beklagten zu 1. und den Beklagten zu 2. wegen Verletzung von Buchführungspflichten und Vorenthalten von Arbeitsentgelt betreffende Akte des Amtsgerichts Tiergarten - 333 Cs 490/03 - haben zur Information vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache haben sie keinen Erfolg.

1. Die Berufung der Beklagten zu 1. ist nicht begründet.

Der Anspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 1. auf Zahlung von 57.737,32 € ist nicht gemäß § 389 BGB durch die mit der Berufung als einzigem Verteidigungsmittel weiter verfolgte Aufrechnung erloschen, wobei davon auszugehen ist, dass die Aufrechnung nur mit einem erststelligen Teilbetrag in Höhe des im Übrigen dem Grund und der Höhe nach unstreitigen Anspruchs der Kläger erklärt wird. Die Beklagte zu 1. hat gegen die Kläger keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO oder aus einem anderen Rechtsgrund.

a) Gemäß § 945 ZPO ist der Arrestgläubiger verpflichtet, dem Arrestschuldner den diesem aus der Vollziehung des Arrestes entstehenden Schaden zu ersetzen, wenn sich die Anordnung des Arrestes als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Maßgeblich für das Bestehen des Schadensersatzanspruches ist, ob die Voraussetzungen für den Erlass des Arrestes zur Zeit des Erlasses nicht vorlagen (vgl. BGH NJW 1988, 3268, 3269). Dies ist nach der objektiven Rechtslage und nicht danach zu beurteilen, was die Parteien im Arrestverfahren vorgetragen haben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Arrestgläubiger (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 2005, § 945, Rn. 8; Stein/Jonas-Grunsky, ZPO, 22. Aufl., 2002, § 945, Rn. 17).

aa) Ein Arrestanspruch im Sinne von § 916 ZPO für den Erlass des Arrestes bestand. Hiervon ist im vorliegenden Fall zwar nicht bereits wegen einer bindenden Wirkung des Urteils in der Hauptsache auszugehen (vgl. insoweit Stein/Jonas-Grunsky, § 945,Rn. 25), da das im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil des Landgerichts vom 27. August 2004 wegen des von der Beklagten zu 1. eingelegten Rechtsmittels noch nicht rechtskräftig ist. Zwischen den Parteien ist in der Berufungsinstanz jedoch das Bestehen des von den Klägern geltend gemachten Anspruchs und damit des Arrestanspruchs nicht mehr streitig. Das angefochtene Urteil wird von der Beklagten zu 1. hinsichtlich der den Anspruch der Kläger bejahenden Entscheidungselemente nicht angegriffen; sie beschränken sich auf die - damit nicht mehr streitwerterhöhende - Aufrechnung mit einer Gegenforderung.

bb) Ein Arrestgrund im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO lag vor. Der angeordnete dingliche Arrest findet statt, wenn zu besorgen ist, dass ohne dessen Verhängung die Vollstreckung eines Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Der Arrest soll vor unlauterem Verhalten des Schuldners schützen. Es genügt, ohne dass es darauf ankommt, ob er rechtswidrig und schuldhaft handelt, wenn durch Handlungen des Schuldners objektiv die Gefährdung der späteren Zwangsvollstreckung zu befürchten ist (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O. § 917, Rn. 5).

Dies war bei der Beklagten zu 1. der Fall. Durch eine Gläubigerin der Beklagten zu 1., die Bnnn Ennnnn , wurde am 1. Juli 2002 ein Insolvenzantrag gestellt, in dessen Folge mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 30. September 2002 der Rechtsanwalt Wnnnn Knnn mit der Erstellung eines Gutachtens darüber beauftragt wurde, ob ein Insolvenzgrund besteht. Aus dem von den Klägern als Anlage K 23 in Kopie zur Akte gereichten Gutachten vom 11. Dezember 2002 (Bd. I, Bl. 217 - 223 d.A.) ergibt sich, dass eine Geschäftstätigkeit nicht mehr festzustellen war und dass das Geschäftslokal der Beklagten zu 1. bereits geschlossen war. Dem Gutachter wurden ausweislich des Gutachtens von Seiten der Beklagten zu 1., deren Geschäftsführerin schwer erkrankt gewesen sein soll, durch deren Sohn Lnnn Snnnn Angaben zu den Vermögenswerten gemacht, wonach weder Grundstücke noch zu Gunsten der Beklagten zu 1. bestehende Forderungen vorhanden seien. Diese Angaben widersprechen dem Vorbringen der Beklagten zu 1. in diesem Rechtsstreit in einer Weise, die mit einer für die Glaubhaftmachung des Arrestgrundes gemäß § 920 Abs. 2 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit auf bewusst unwahre Angaben gegenüber dem Gutachter und die Absicht schließen lassen, vorhandene Vermögenswerte dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen. Aus der als Anlage K 19 (Bd. I, Bl. 104/105 d.A.) auszugsweise von der Klägerin eingereichten Urkunde des Notars Tnnn Knnnn vom 7. September 2000 ergibt sich, dass die Beklagte zu 1. der Wnn Wnnn Gnn Bnnnnn GmbH ein Darlehen in Höhe von 25.000,- DM gewährt hatte, zu dessen Sicherung die Darlehensnehmerin der Beklagten zu 1. den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages angeboten hatte, zu dessen Sicherung wiederum - wie sich aus dem im Arrestverfahren eingereichten Auszug aus dem Grundbuch des Amtsgerichts Bnnn zu Blatt 3048 vom 14. Oktober 2002 ergibt - zur laufenden Nummer 10 der Abteilung II eine Auflassungsvormerkung bewilligt worden war. Aus diesem Grundbuchauszug ergibt sich weiter, dass für eine weitere Teilfläche des Grundstücks zu Gunsten der Beklagten zu 1. zur Sicherung eines bestehenden Anspruchs zur laufenden Nr. 13 eine weitere Auflassungsvormerkung bewilligt worden war, was gegenüber dem Gutachter ebenfalls nicht angegeben worden ist.

Hiermit in Zusammenhang stehend bestand jedenfalls ab Dezember 2002 und damit vor der im Januar 2003 erfolgten Entscheidung über den Widerspruch der Beklagten gegen den Arrestbefehl vom 16. Oktober 2002 weiter Anlass zu einer Besorgnis im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO, weil die Beklagte zu 1., die nach außen jegliche Geschäftstätigkeit eingestellt hatte und deren einziges vertretungsberechtigtes Organ schwer erkrankt gewesen sein soll, über einen dem Insolvenzgericht verschwiegenen Vermögensgegenstand Verhandlungen mit jedenfalls einem Kaufinteressenten führte. Die Beklagte zu 1. verschwieg damit nicht nur das Vorhandensein von Vermögenswerten, sondern bemühte sich sogar, diese zu verwerten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. nicht nur einzelne Vermögensgegenstände bei Seite schaffen wollte, sondern - letztlich erfolgreich - durch die Verschleierung des gesamten vorhandenen Vermögens im Insolvenzeröffnungsverfahren der Eindruck fehlender Masse erweckt werden sollte, um danach unter Benachteiligung sämtlicher Gläubiger im Rahmen der Liquidation die Vermögenswerte zum Vorteil der Gesellschafter zu verwerten.

Für die Besorgnis, dass ohne den Erlass eines Arrestes die Vollstreckung eines zu Gunsten der Kläger wegen ihres Anspruchs ergehenden Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, sprach weiter, dass die Beklagte zu 1. bereits seit November 2000 unstreitig fällige Beiträge zur Sozialversicherung für die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer nicht mehr zahlte und die ihr nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches obliegenden Buchführungspflichten seit dem Jahr 2000 nicht mehr erfüllte. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 17. Februar 2004 unter Bezugnahme auf den im Ermittlungsverfahren gegen die jetzige Liquidatorin der Beklagten zu 1. und den Beklagten zu 2. von der Polizei erstellten Zwischenbericht vom 11. Juni 2003 (Anlage K 22, Bd. I, Bl. 215/216 d.A.) und den später rechtskräftig gewordenen Strafbefehl gegen den Beklagten zu 2. vom 4. November 2003 (Anlage K 21, Bd. I, Bl. 212 - 214 d.A.) vorgetragen, von der Beklagten zu 1. seien die fälligen Sozialversicherungbeträge seit August 2000 zunächst nur noch verspätet und seit November 2000 gar nicht mehr gezahlt worden, ein Jahresabschluss sei letztmals zum 31. Dezember 1999 erstellt worden. Die Beklagte zu 1. hat sich hierzu nicht erklärt, so dass dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.

Unter Zugrundelegung der für das Vorliegen eines Arrestgrundes im Sinne von § 917 Abs. 1 ZPO maßgeblichen und in diesem Rechtsstreit vorgetragenen Tatsachen kann nach der objektiven Rechtslage kein Zweifel an der Rechtmäßigkeit des am 16. Oktober 2002 ergangenen, nicht von einer Sicherheitsleistung der Kläger abhängigen Arrestbefehls bestehen; entgegen der Ansicht des Landgerichts im Arrestverfahren kam es auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 917 Abs. 2 ZPO nicht an. Objektiv bedurfte es damit zur Wahrung der Interessen der Beklagten zu 1. nicht der Stellung einer Sicherheitsleistung durch die Kläger, von der mit Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. Januar 2003 die Aufrechterhaltung des Arrestes anhängig gemacht worden ist.

cc) Da der Arrestbefehl vom 16. Oktober 2002 aus den vorgenannten Gründen rechtmäßig ergangen war und damit auch die in dessen Vollzug erfolgte Pfändung der durch die zu den laufenden Nummern 10 und 13 der Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Vormerkungen gesicherten schuldrechtlichen Eigentumsverschaffungsansprüche der Beklagten zu 1. objektiv zu Recht erfolgte, kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, dass - wie von der Beklagten zu 1. im Berufungsverfahren in erster Linie geltend gemacht - die Sicherheitsleistung, von deren Bestellung das Landgericht Berlin mit Urteil vom 15. Januar 2003 die Aufrechterhaltung des Arrests abhängig gemacht hat, von den Klägern nicht geleistet worden ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1. ist allerdings auszuschließen, dass die nicht erfolgte Erbringung der Sicherheitsleistung zu dem geltend gemachten Schaden geführt hat. Da danach der Kaufinteressent bereits im Dezember 2002 seine Kaufabsicht aufgegeben hatte, konnte die erst im Jahre angeordnete Leistung einer Sicherheit nicht mehr für den behaupteten Schaden ursächlich werden.

b) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1. besteht auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund. Selbst wenn man vom Bestehen eines Anwartschaftsrechts zu Gunsten der Beklagten zu 1. ausgeht, was jedenfalls hinsichtlich der zur laufenden Nummer 10 eingetragenen Vormerkung Bedenken begegnet, weil mit dieser nur ein künftiger Anspruch gesichert war, ist insbesondere das Vorliegen der Voraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB zu verneinen. Durch die Beantragung des aus den vorgenannten Gründen rechtmäßig angeordneten Arrestes konnten die Kläger nicht rechtswidrig ein sonstiges Recht im Sinne der Vorschrift verletzen.

2. Die Berufung des Beklagten zu 2. ist ebenfalls nicht begründet.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger auf Zahlung von 55.738,57 € gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG bejaht. Der Beklagte zu 2. hat als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. in der Zeit bis zu seiner Abberufung die ihm wegen der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der von ihm vertretenen Gesellschaft obliegende Insolvenzantragspflicht verletzt und damit dazu beigetragen, dass die Kläger mit Vertrag vom 9. April 2001 in geschäftlichen Kontakt mit der insolvenzreifen Beklagten zu 1. getreten sind.

a) Gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer einer GmbH ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nachdem die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 64 GmbHG ist im selben Sinne wie in § 17 InsO zu verstehen (vgl. BGHZ 143, 184, 185; BGH NJW 2005, 3062, 3063).

Nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zu unterscheiden von der zur Insolvenzantragspflicht führenden Zahlungsunfähigkeit ist eine so genannte Zahlungsstockung. Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden. Ebenso wie bei der Haftung des Geschäftsführers für von ihm nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommene Zahlungen (vgl. insoweit BGH NJW 2005, 2005, 3062, 3064) muss auf der subjektiven Seite das Verschulden des Geschäftsführers hinzukommen. Entscheidend ist, ob im Zeitpunkt der Zahlung bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns die Insolvenzreife der Gesellschaft für den Geschäftsführer nicht erkennbar ist, wobei diesen die volle Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. - ausdrücklich auch zu § 64 Abs. 1 GmbHG -: BGHZ 143, 184, 185; BGH NJW 1994, 2149, 2150; auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., 2004, § 64, Rn. 44). Wenn dieser erkennt, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht in der Lage ist, ihre fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die Gesellschaft werde vor der Erreichung des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, muss er innerhalb dieses Zeitraum nicht mit einer Schadensersatzpflicht gegenüber Gläubigern der Gesellschaft wegen der unterlassenen Stellung eines Insolvenzantrages rechnen (vgl. BGH NJW 2005, 3062, 3064).

Für die Prognose, die der Geschäftsführer anstellen muss, sobald bei einer Liquiditätsbilanz eine Unterdeckung festzustellen ist, sind die konkreten Gegebenheiten in Bezug auf die Gesellschaft - insbesondere deren Außenstände, deren Kreditwürdigkeit und die Bonität etwaiger Schuldner der Gesellschaft -, auf die Branche und die Art der fälligen Schulden zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2005, 3062, 3064 m.w.N.).

aa) Der Bundesgerichtshof hat jüngst im Grundsatzurteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - (NJW 2005, 3062ff) im Einzelnen dazu Stellung genommen, wann nicht mehr von einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung, sondern von einer zur Insolvenzantragspflicht führenden Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke der Gesellschaft weniger als 10 % der fälligen Verbindlichkeiten, ist regelmäßig von der Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke 10 % oder mehr, ist regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH NJW 2005, 3062, 3065f). Es kommt daher nicht mehr - wie bis zur genannten Grundsatzentscheidung vom 24. Mai 2005 - stets auf die konkreten Gegebenheiten in Bezug auf den Schuldner an und darauf, ob sich aus diesen Indizien ergeben, die schwerwiegend genug sind, um den Schluss zuzulassen, dass nicht nur eine Zahlungsstockung vorliegt.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits der Kläger gegen den Beklagten zu 2. ist davon auszugehen, dass die Liquiditätslücke der Beklagten zu 1. mehr als 10 % betrug. Zwar behaupten die Kläger - was in Anbetracht des Datums der Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch nicht erwartet werden kann - nicht ausdrücklich eine Liquiditätslücke von mehr als 10 %, doch haben sie mit Schriftsatz vom 17. Februar 2004 vorgetragen, bereits am Tag der Unterzeichnung des Vertrages zwischen ihnen und der Beklagten zu 1 sei diese insolvenzreif gewesen, weil sie schon zu diesem Zeitpunkt keine Steuern oder Sozialabgaben mehr geleistet habe; soweit sie aus diesem Umstand nicht - wie nahe liegend - auf eine Zahlungsunfähigkeit, sondern auf eine Überschuldung schließen, beruht dies offenbar auf einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung. Ihr Vorbringen kann nicht anders verstanden werden, als dass sie geltend machen wollen, dass die Liquiditätslücke so groß war, dass schon aus diesem Grund von einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist. Da der Beklagte zu 2. als seinerzeitiger Geschäftsführer der Beklagten zu 1. anders als die außerhalb der Gesellschaft stehenden Kläger die insoweit maßgeblichen Tatsachen kennt, trifft den Beklagten zu 2. - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - eine so genannte sekundäre Behauptungslast, aufgrund derer es ihm ausnahmsweise zuzumuten ist, den Klägern durch nähere Angaben zu den zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Liquiditätsverhältnissen der Beklagten zu 1. zu ermöglichen (vgl. allgemein m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH: Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., 2005, vor § 284, Rn. 34; speziell für den Fall zum Vorliegen der Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Überschuldung: BGHZ 126, 181, 200). Im vorliegenden Fall ist der Beklagte zu 2. zudem auch deshalb zu einem substantiierten Bestreiten verpflichtet, weil er durch die unstreitige Verletzung der Pflicht, die Jahresabschlüsse der Beklagten zu 1. für die Jahre 2000 und 2001 zu erstellen, die Ursache dafür gesetzt hat, dass die Kläger nicht in der Lage sind, sich selbst Informationen über deren finanzielle Situation zu verschaffen.

Der Beklagte zu 2. hat sich erstinstanzlich zum Vorbringen der Kläger nicht erklärt, so dass es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen war, worauf auch das Landgericht letztlich abgestellt hat, das in den Entscheidungsgründen darauf hingewiesen hat, dass die von den Klägern für die Insolvenzreife genannten Indizien der Entscheidung zugrundezulegen waren, weil sie vom Beklagten nicht substantiiert bestritten worden seien. Auch in zweiter Instanz hat der Beklagte zu den Liquiditätsverhältnissen der Beklagten zu 1. nicht im Einzelnen vorgetragen, sondern sich darauf beschränkt, pauschal darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zu 1. bei einem anderen Bauvorhaben, zu dessen Durchführung sie sich erst im Mai 2001 verpflichtet habe, die geschuldeten Leistungen ordnungsgemäß erbracht habe. Dieser Umstand ist aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen im Hinblick auf die von den Vertragspartnern zu zahlenden Abschläge kein Indiz für die Zahlungsfähigkeit der Beklagten zu 1.. Damit ist auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Mai 2005 von der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu 1. auszugehen. Dagegen ergibt sich aus dem Vorbringen des Beklagten zu 2. nicht, dass ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, dass die vorhandene Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden konnte und den Gläubigern daher ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten war. Der Beklagte zu 2. hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die Beklagte zu 1. mit dem Eingang erheblicher Zahlungen rechnen konnte. Soweit erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2003 darauf hingewiesen worden ist, die Beklagte zu 1. habe noch zur Durchführung von zwei weiteren Bauverträgen Leistungen erbracht, lässt dieser Vortrag nicht erkennen, dass diese Bauvorhaben geeignet waren, die vorhandene Liquiditätslücke zu beseitigen; hiergegen spricht bereits die fortdauernde Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Von der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu 1. bereits im März 2001 ist aber auch dann auszugehen, wenn man unabhängig von dem in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 24. Mai 2005 festgelegten Schwellenwert von 10 % allein von den sich von den Indizien ausgeht, die die Kläger vorgetragen haben. Gewichtiges Indiz für eine Zahlungseinstellung, bei deren Vorliegen gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO anzunehmen ist, dass Zahlungsunfähigkeit vorliegt, ist es, dass der Schuldner über längere Zeit Verbindlichkeiten nicht begleicht, deren Erfüllung für das Unternehmen von existentieller Bedeutung ist (vgl. BGH ZIP 2002, 853, 855; OLG Hamburg GmbHR 2004, 797, 798; Müller in Jaeger, InsO, 2004, § 17, Rn. 32).

Die Beklagte zu 1. zahlte bereits seit August 2000 Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nur noch verspätet und seit November 2000 und damit bereits im März 2001 über einen beträchtlichen Zeitraum gar nicht mehr. Entgegen der vom Beklagten zu 2. in zweiter Instanz vertretenen Ansicht ist das Landgericht hiervon nicht etwa zu Unrecht auf der Grundlage der Verurteilung des Beklagten zu 2. mit Strafbefehl vom 4. November 2003 ausgegangen; die Nichterfüllung dieser Verbindlichkeiten ist vielmehr als unstreitig anzusehen, weil der Beklagte zu 2. das entsprechende Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 17. Februar 2004 nicht bestritten hat (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Nichterfüllung gerade dieser Verbindlichkeiten spricht im besonderen Maße für das Vorliegen der fehlenden Fähigkeit der Beklagten zu 1. hierzu, weil sie gemäß § 266a StGB unter Strafandrohung steht, und daher in aller Regel der Geschäftsführer einer GmbH bemüht sein wird, vor anderen Verbindlichkeiten zunächst diese zu begleichen (vgl. zur besonderen Indizwirkung von Rückständen bei Sozialversicherungsbeiträgen: BGH ZIP 2002, 853, 855).

Aus dem vom Beklagten zu 2. nicht bestrittenen Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 17. Februar 2004 ergibt sich weiter, dass für die Beklagte zu 1. auch die bestehenden Steuerverbindlichkeiten nicht mehr erfüllt wurden. Zwar tragen die Kläger unter Bezugnahme auf das als Anlage K 23 in Kopie eingereichte Gutachten nur vor, dass diese zu diesem Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens im Dezember 2002 umgerechnet 77.000,- € betrugen, doch spricht alles dafür, dass - wie von den Klägern vermutet - der Zahlungsverzug der Beklagten zu 1. zeitnah mit der Nichterfüllung der Sozialversicherungsbeiträge begann. Dem Beklagten zu 2. hätte es insoweit aus den bereits genannten Gründen oblegen, das Vorbringen der Kläger substantiiert zu bestreiten und hierbei zur Erfüllung der bestehenden sekundären Behauptungslast selbst darzulegen, dass und wann fällige Steuerschulden in nicht nur unerheblichem Umfang noch beglichen wurden.

Das Landgericht hat zu Recht auch darauf abgestellt, dass der vom Gutachten im Insolvenzeröffnungsverfahren beschriebene Umsatzrückgang von umgerechnet ca. 2.137.000,- € im Jahr 1999, auf umgerechnet ca. 383.000,- € im Jahr 2000 und 128.000,- € im Jahr 2001 weiter darauf hindeuten, dass sich die wirtschaftliche Situation der Beklagten zu 1. rapide verschlechterte, wobei es wiederum dem Beklagten zu 2. oblegen hätte, Angaben zur tatsächlichen Lage der Beklagten zu 1. zu machen. Zu berücksichtigen ist insoweit zudem, dass der Umstand, dass der Beklagte zu 2. die Erstellung von Bilanzen für die Jahre 2000 und 2001 nicht veranlasste und damit eine Offenlegung der tatsächlichen Verhältnisse vereitelte, ein weiteres Indiz dafür ist, dass die Beklagte zu 1. bereits die Zahlungen eingestellt hatte.

Das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO wird nicht dadurch gehindert, dass die Beklagte zu 1. von den Klägern auch nach dem Vertragsschluss mit den Klägern jedenfalls noch Zahlungen erhalten und auch Verbindlichkeiten beglichen hat. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der Insolvenzordnung sollten nur ganz geringfügige Liquiditätslücken bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht bleiben (vgl. BGHZ NJW 2005, 3062, 3063; Müller in Jaeger, a.a.O., § 17, Rn. 20). Ob sich die von der Beklagten zu 1. nicht beglichenen Verbindlichkeiten auf einen als geringfügig anzusehenden Betrag - nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Mai 2005 10 % der Verbindlichkeiten - beschränkten, kann nur wegen der fehlenden Darlegungen des Beklagten zu 1. in diesem Rechtsstreit nicht festgestellt werden und geht daher aus den oben erörterten Gründen zu seinen Lasten. Die Nichtbegleichung der unstreitig jedenfalls gegenüber Sozialversicherungsträgern bestehender Verbindlichkeiten bei gleichzeitiger Begleichung von neuen Verbindlichkeiten ist sogar ein weiteres Indiz für die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu 1. bereits im März 2001 (vgl. insoweit OLG Hamburg, GmbHR 2004, 797, 798). bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 2. trotz Erkennen einer Liquiditätslücke aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein konnte, die Gesellschaft werde vor der Erreichung des Zeitpunkts, bei dem eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit umschlägt, sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, was ein schuldhafte Verletzung der Insolvenzantragspflicht ausschließen würde, sind vom insoweit voll darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 2. ebenfalls nicht vorgetragen worden.

b) Der Beklagte zu 2. ist den Klägern zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den sie dadurch erlitten haben, dass sie mit der Beklagten zu 1. in geschäftlichen Kontakt getreten sind. Er hat sie damit so zu stellen, als ob sie mit der Beklagten zu 1. keinen Vertrag geschlossen hätten. Vertragliche Neugläubiger, also solche, die erst nach der Insolvenzreife auf der Basis eines Vertragsverhältnisses Gesellschaftsgläubiger geworden sind, können den ihnen entstandenen Vertrauensschaden ersetzt verlangen (vgl. BGHZ 126, 181, 190ff; BGHZ 138, 211, 214; auch Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 64, Rn. 48f). Hätte der Beklagte zu 2. bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spätestens im März 2001 einen Insolvenzantrag gestellt, wäre es zum Abschluss des Vertrages mit den Klägern am 9. April 2001 nicht mehr gekommen und die Kläger hätten insoweit weder die vertraglich vorgesehenen Zahlungen in Höhe von 49.060,75,- € geleistet noch wären ihnen die weiteren Kosten in Höhe von zusammen 6.662,82 € entstanden, hinsichtlich derer das Landgericht mit zutreffenden Gründen einen Vertrauensschaden bejaht hat. Der Beklagte zu 2. hat die Richtigkeit der Entscheidung insoweit nicht in Frage gestellt.

3. Das Landgericht hat mit zutreffenden und von den Beklagten ebenfalls nicht angegriffenen Gründen das Bestehen der geltend gemachten Zinsansprüche bejaht.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Da nur die Beklagte zu 1. in den Streitwert erhöhender Weise hilfsweise aufgerechnet und Widerklage erhoben hat, waren abweichend von der Entscheidung des Landgerichts die Kosten insoweit den Beklagten nicht nach Kopfteilen, sondern gemäß § 100 Abs. 2 ZPO entsprechend dem Verhältnis der Beteiligung am Rechtsstreit aufzuerlegen; gemäß § 308 Abs. 2 ZPO war das im Übrigen im vollen Umfang bestätigte Urteil vom 27. August 2004 von Amts wegen zu abzuändern. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die überwiegend als Gesamtschuldner verurteilten Beklagten waren insoweit annähernd gleich am Rechtsstreit beteiligt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 u. 2, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung

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