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Geschäftsnummer: 8 U 250/08

verkündet am : 24.09.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bulling, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und den Richter am Landgericht Niebisch

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das am 27. November 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 20 O 52/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

3. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der ... Ltd. (nachfolgend: Schuldnerin), einer formal in London ansässigen private limited company nach englischem Recht mit im Handelsregister eingetragener Zweigniederlassung in Berlin, Ansprüche wegen Barabhebungen vom Konto der Schuldnerin und wegen eines eingelösten Schecks geltend. Der in Berlin wohnende Beklagte zu 1) war Director der ... Ltd. mit Sitz in London, die keine eingetragene Zweigniederlassung in Deutschland hatte. Diese wiederum war Director der Schuldnerin. Der in Frankenthal (Deutschland) wohnende Beklagte zu 2), war ständiger Vertreter der Schuldnerin mit Einzelvertretungsbefugnis.

Für die Schuldnerin gab es weder Buchführung noch Kassenbuch. Sie unterhielt bei der Sparkasse ... ein Geschäftskonto, über das der Beklagte zu 2) verfügen konnte. Der Beklagte zu 1) hatte hierfür keine gesonderte Kontovollmacht.

Der Beklagte zu 2) gab im Jahr 2005 vor dem Amtsgericht Frankenthal zum Aktenzeichen ... die eidesstattliche Versicherung ab.

Die Schuldnerin blieb der AOK ... in der Zeit vom 1. Juni bis zum 31. August 2005 Sozialversicherungsbeiträge schuldig. Ein Vollstreckungsversuch der AOK hatte keinen Erfolg.

Vom Geschäftskonto der Schuldnerin wurden folgende Beträge in bar abgehoben:

Die ... GmbH & Co. KG, ein Auftraggeber der Schuldnerin, leistete an diese eine Schlusszahlung von 22.813,82 € per Scheck. Der Scheck wurde von der ... Ltd. eingelöst, das Konto der ... GmbH & Co. KG wurde per 29. Dezember 2005 belastet. Zu den Zeitpunkten der Abhebungen und der Scheckeinlösung war die Schuldnerin zahlungsunfähig.

Der zunächst zum Sachverständigen im Insolvenzantragsverfahren bestellte Kläger forderte die Beklagten erfolglos zur Herausgabe von Kontounterlagen auf. Der Beklagte zu 2) erklärte gegenüber dem Kläger, die ... GmbH & Co. KG habe zuletzt die Bezahlung einer fälligen Forderung verweigert, was nicht zutraf.

Der Kläger forderte den Beklagten zu 1) erfolglos mit Schreiben vom 22. Mai 2006 zur Zahlung auf. Er fragte bei der ... Ltd. mit Schreiben vom 22. Mai 2006 an, ob ein Rechtsgrund für die Scheckzahlung vorliege. Das Schreiben war zustellbar. Eine Antwort erhielt der Kläger nicht. Die ... Ltd. ist jetzt im Register des Companies House gelöscht, weshalb eine vom Kläger ausgesprochene Insolvenzanfechtung ins Leere ging. Die ... Ltd. ist jetzt ebenfalls beim Companies House gelöscht.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Beteiligten hätten hier ein Konstrukt von verschiedenen Gesellschaften ohne nennenswertes Eigenkapital in der Rechtsform der Ltd. geschaffen, um Geschäfte abzuwickeln, die der deutschen Rechtsordnung widersprächen, und um dafür zu sorgen, dass eine Verfolgung der Ansprüche durch die gewählte Rechtsform erschwert werde. Sie hätten die Existenz der Schuldnerin durch "organisierte Bestattung" mutwillig vernichtet und diese damit in sittenwidriger Weise geschädigt. Mit der Bestellung des vermögenslosen Beklagten zu 2) zum ständigen Vertreter mit Einzelvertretungsbefugnis sei beabsichtigt worden, Gläubiger bei der Verfolgung ihrer Haftungsansprüche von vornherein zu entmutigen. Einen betrieblichen Hintergrund für die Barabhebungen oder einen Rechtsgrund im Verhältnis zur Schuldnerin für die Einlösung des Schecks durch die ... Ltd. habe es nicht gegeben. Das Hauptzollamt Berlin ermittle wegen Schwarzarbeit, die die Schuldnerin beauftragt habe.

Der Beklagte zu 1) hat erstinstanzlich behauptet, er sei seit dem 15. September 2005, jedenfalls seit dem 29. September 2005, nicht mehr Director der ... Ltd., was beim Companies House in Cardiff eingetragen worden sei. - Der Kläger hat dies mit Nichtwissen bestritten. - Die E Ltd. sei nur damit beauftragt gewesen, für die ordnungsgemäße Eintragung der Schuldnerin zu sorgen. Weder die ... Ltd. noch der Beklagte zu 1) hätten Verfügungsmacht über ein Bankkonto der Schuldnerin und Kontakte zu Vertragspartnern der Schuldnerin gehabt, Buchführungsunterlagen besessen oder Einblick in solche Unterlagen gehabt. Insbesondere habe es keinen Kontakt zu der ... GmbH & Co. KG oder der ... Ltd. gegeben. Er habe von Vermögensverfügungen der Schuldnerin nichts gewusst. Von Vorstrafen oder einer eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 2) habe er keine Kenntnis gehabt.

Das Landgericht hat zunächst den Beklagten zu 2) durch Versäumnisteilurteil im schriftlichen Vorverfahren vom 26. Februar 2008 verurteilt. Der Beklagte zu 2) hat hiergegen keinen Einspruch eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2008 hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin ein Versäumnisteil- und Schlussurteil erlassen, mit dem der Beklagte zu 1) jeweils als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2) zur Zahlung von insgesamt 131.833,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2008 verurteilt worden ist. Auf den Einspruch des Beklagten zu 1) hat das Landgericht dieses Urteil durch das am 27. November 2008 verkündete Urteil aufrechterhalten und dies damit begründet, dass der Beklagte zu 1) wegen existenzvernichtenden Eingriffs aus § 826 BGB hafte. Wegen der Einzelheiten - insbesondere der tatsächlichen Feststellungen - wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, das dem Beklagten zu 1) am 17. Dezember 2008 zugestellt worden ist. Hiergegen hat er am 29. Dezember 2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 27. Februar 2009 begründet.

Der Beklagte zu 1) trägt zur Begründung der Berufung vor:

Er sei nur bis zum 14. September 2005 Director der ... Ltd. gewesen. Von den Vorstrafen des Beklagten zu 2) habe er nichts gewusst.

Es sei nicht deutsches, sondern englisches Recht anwendbar. Für eine Haftung wegen "wrongful trading" oder "fraudulent trading" komme es allein auf die Insolvenzreife der ... Ltd. an, die zu keinem Zeitpunkt insolvenzreif gewesen sei. Zudem sei betrügerisches Handeln erforderlich, also die Absicht, die Gläubiger zu täuschen, was hier nicht vorliege. Schließlich würde eine Haftung allein die ... Ltd. treffen.

Auch bei Anwendung des deutschen Rechts müsse beachtet werden, dass er nur fahrlässig gehandelt habe.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 17. Juli 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2.

Die Berufung ist jedoch unbegründet (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten zu 1) zusteht. Der Anspruch ergibt sich jedenfalls aus § 64 Abs. 2 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: "a.F.").

a)

§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist gemäß Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EG-InsolvenzverfahrensVO) anwendbar, weil das Insolvenzverfahren in Deutschland eröffnet worden ist und die Vorschrift als Insolvenzrecht zu qualifizieren ist.

Die Frage, wie § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zu qualifizieren ist, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.

Zum Teil wird die Norm als Gesellschaftsrecht angesehen (vgl. Dichtl GmbHR 2005, 886, 888; Just ZIP 2006, 1251, 1252; Ulmer NJW 2004, 1201, 1207 f.; so auch zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. AG Bad Segeberg, Urteil vom 24. März 2005 zu 17 C 289/04, NZI 2005, 411, 412; v. Hase BB 2006, 2141, 2146; Ringe/Willemer EuZW 2006, 621, 623 f.; J. Schmidt ZInsO 2006, 737, 740; K. Schmidt ZHR 168 [2004], 493, 498).

Nach überwiegender Auffassung handelt es sich dagegen tatsächlich um eine insolvenzrechtliche Vorschrift (vgl. Altmeppen NJW 2004, 97, 100 f.; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2008, § 64 Rn. 34; Eidenmüller NJW 2005, 1618, 1621; Goette FS Kreft [2004], 53 ff.; ders. in DStR 2005, 197, 200; ders. in ZIP 2006, 541, 546; Fritz/Tschentscher in Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, 2008, Rn. 278; Greulich/Rau NZG 2008, 565, 566; Kindler in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2006, IntGesR Rn. 625; Pannen/Riedemann NZI 2005, 413, 414; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 64 Rn. 3; Wachter BB 2006, 1463, 1464 f.; Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Teil C Rn. 346 f.; so auch zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. LG Kiel, Urteil vom 20. April 2006 zu 10 S 44/05, NZI 2006, 482; Cranshaw jurisPR-InsR 2/2007Anm. 1; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 3 Rn. 25; Heckschen, Private Limited Company, 2. Aufl. 2007, Rn. 664; Leutner/Langner ZInsO 2005, 575, 577; dies. in GmbHR 2006, 713, 714; Thorn in Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, Anh zu Art. 12 EGBGB Rn. 8; Wachter BB 2006, 1463, 1464 f.; zu § 64 GmbHG n.F. vgl. die Begründung zum RegE, BT-Drs. 16/6140 S. 47).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Vorschrift ist zwar aus historischen Gründen im GmbHG angesiedelt, dient aber tatsächlich insolvenzrechtlichen Zwecken. Nach der Vorschrift soll im Insolvenzfall das Leitungsorgan der Gesellschaft im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen werden, bei Meidung eigener Ersatzpflicht das Vermögen der Gesellschaft zu sichern und zusammenzuhalten, damit es nach der Eröffnung des Verfahrens ungeschmälert zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung steht. Damit werden in gewisser Weise die Wirkungen der Insolvenzeröffnung zeitlich vorverlagert. Für diese Qualifikation spricht zudem, dass der EuGH im Urteil vom 22. Februar 1979 (Rs. 133/78, Gourdain ./. Nadler, Slg. 1979 I, 733) in anderem Zusammenhang eine ähnliche Vorschrift des französischen Rechts als konkursrechtlich eingestuft hat.

b)

Die Anwendung von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist auch mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 48 EG) vereinbar.

aa)

Nach der Rechtsprechung des EuGH stehen die Art. 43 und 48 EG Regelungen eines Mitgliedstaates entgegen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweigniederlassung in diesem Staat durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind (Urteil vom 30. September 2003, Rs. C-167/01, "Inspire Art", EuZW 2003, 687, insbes. Rn. 105).

§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. stellt aber keine Voraussetzung für die Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland auf, sondern knüpft lediglich bestimmte Rechtsfolgen - die persönliche Haftung - an ein bestimmtes Verhalten des Organs - Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Insolvenzreife - während der Zeit, in der die Gesellschaft in Deutschland niedergelassen ist (vgl. Eidenmüller NJW 2005, 1618, 1621).

Dies wird auch durch einen Vergleich mit der "Keck"-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 24. November 1993, Rs. C-267/91, Rs. C-268/91, NJW 1994, 121) deutlich. Danach gilt die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EG) nicht für nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, sofern sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Nach Auffassung des Senats kann dieser Ansatz auf die Niederlassungsfreiheit übertragen werden (vgl. Eidenmüller NJW 2005, 1618, 1621; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, Rn. 24; Lentner/Langner GmbHR 2006, 713, 714; J. Schmidt ZInsO 2006, 737, 741; Wilms KTS 2007, 337, 343 ff.).

Die Voraussetzungen der "Keck"-Rechtsprechung liegen vor. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist eine Vorschrift, die lediglich an ein bestimmtes Verhalten des leitenden Organs einer Gesellschaft anknüpft. Sie ist auf deutsche Gesellschaften ebenso anwendbar wie auf in einem anderen Mitgliedstaat gegründete Gesellschaften und berührt diese weder rechtlich noch tatsächlich in unterschiedlicher Weise.

bb)

Selbst wenn man in § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sehen würde, wäre diese jedenfalls gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, gerechtfertigt, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003, Rs. C-167/01, "Inspire Art", EuZW 2003, 687, Rn. 133).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. würde auf ausländische Gesellschaften nicht anders angewendet werden als auf inländische. Die Vorschrift dient dem Gläubigerschutz und der geordneten Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Sie ist geeignet, diese Ziele, bei denen es sich um zwingende Gründe des Allgemeininteresses handelt, zu verwirklichen. Sie geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck a.a.O.). Die Anwendung der Vorschrift ist zur Behebung eines kollisionsrechtlich ausgelösten Normenmangels im Bereich insolvenzrechtlicher Vorschriften erforderlich. Der Director einer tatsächlich in England ansässigen private limited company müsste mit einer Haftung gemäß Art. 213 ("fraudulent trading") oder 214 ("wrongful trading") des Insolvency Act 1986 rechnen. Auch bei diesen Vorschriften handelt es sich aber um insolvenzrechtliche Regelungen, die bei einer Insolvenzeröffnung in Deutschland anders als bei einer Insolvenzeröffnung in England wegen Art. 4 EG-InsolvenzverfahrensVO nicht anwendbar sind (vgl. LG Kiel a.a.O., S. 483; Eidenmüller NJW 2005, 1618, 1620 f.; Gräfe DZWIR 2005, 410, 411 f.; Greulich/Rau NZG 2008, 565, 567; Leutner/Langner GmbHR 2006, 713, 714; a.A. von Hase BB 2006, 2141, 2143). Da mit § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bereits eine anwendbare Vorschrift zur Verfügung steht, muss die Gefahr des Normenmangels nicht erst durch den Gesetzgeber abgewendet werden (so aber Dichtl GmbHR 2005, 886, 888). Ein Normenmangel liegt nach Auffassung des Senats bereits immer dann vor, wenn anderenfalls weder das deutsche noch das englische Insolvenzrecht anwendbar wäre. Er ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von der Prüfung abhängig, ob sich im Einzelfall Ansprüche auch aus gesellschaftsrechtlich oder deliktsrechtlich zu qualifizierenden Normen ergeben könnten.

c)

Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sind erfüllt.

Die Schuldnerin hat Zahlungen geleistet, wobei auch die Weitergabe eines Schecks eine Zahlung in diesem Sinne darstellt, weil dieser Begriff nach dem Zweck des Gesetzes weit auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1999 zu II ZR 273/98, NJW 2000, 668). Die Schuldnerin war zu den jeweiligen Zahlungszeitpunkten unstreitig zahlungsunfähig, zumal sie über mehrere Monate Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt hatte.

Die Haftung trifft nicht die ... Ltd., sondern den Beklagten zu 1) persönlich. § 64 Abs. 2 GmbHG geht davon aus, dass eine natürliche Person Organ der Gesellschaft ist (vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Zweck der Vorschrift ist es, eine letztlich verantwortliche natürliche Person haften zu lassen. Sie ist deshalb dahingehend auszulegen, dass bei einer Organkette, in die weitere Kapitalgesellschaften eingeschaltet sind, die Haftung die letztlich verantwortliche natürliche Person trifft.

Auf interne Beschränkungen der Befugnisse des Beklagten zu 1) kommt es nicht an.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagte zu 1) nicht als Director abberufen worden ist. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1) hat dies bereits nicht schlüssig vorgetragen. Sein Vortrag ist widersprüchlich. Er trägt einerseits vor, dass er bereits seit dem 15. September 2005 nicht mehr Director gewesen sei, obwohl es Ladungen zu einer entsprechenden Gesellschafterversammlung am 29. September 2005 gegeben haben soll. Im Übrigen hat er keinen tauglichen Beweis für seine Abberufung angeboten.

Die Ausnahmevorschrift des § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. greift nicht ein. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1) (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 zu II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274) hat schon nicht schlüssig vorgetragen, dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision ist zugelassen worden, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Die in der Literatur erheblich streitige und über den Einzelfall hinaus bedeutsame Frage, nach welchen Vorschriften die Organe einer faktisch im Inland ansässigen Gesellschaft ausländischen Rechts der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter gegenüber haften, ist nach der "Inspire Art"-Entscheidung des EuGH noch nicht höchstrichterlich geklärt worden.

Der Senat hat von der Möglichkeit, dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 EG Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen, keinen Gebrauch gemacht, damit die entscheidungserheblichen Rechtsfragen über die Revisionszulassung zunächst auf der Ebene des nationalen Rechts abschließend geklärt werden können.

Ende der Entscheidung