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Aktenzeichen: 11 Sa 106/03

Verkündet am 22.07.2004

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - 11. Kammer -

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Bernhard den ehrenamtlichen Richter Birkenmeier und den ehrenamtlichen Richter Dr. Hein

auf die mündliche Verhandlung vom 06.05.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 07. Oktober 2003 - Az. 1 Ca 213/02 wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1 eine Masseverbindlichkeit im Insolvenzverfahren 8 IN 194/02, Amtsgericht Freiburg, zusteht

a) auf Vergütung für August 2002 in Höhe von € 3810,00 brutto abzüglich vom Arbeitsamt erbrachter € 1492,20 netto,

b) auf vermögenswirksame Leistungen für August 2002 in Höhe von € 23,52 brutto, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttodifferenz- bzw. Bruttobetrag seit 15.09.2002

c) auf Vergütung für September 2002 in Höhe von € 3928,11 brutto abzüglich vom Arbeitsamt erbrachter € 1446,20 netto,

d) auf vermögenswirksame Leistungen für September 2002 in Höhe von € 23,52 brutto, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttodifferenz- bzw. Bruttobetrag seit 15.10.2002,

e) auf Vergütung für Oktober 2002 in Höhe von € 725,29 brutto abzüglich vom Arbeitsamt erbrachter € 241,00 netto,

f) auf vermögenswirksame Leistungen für Oktober 2002 in Höhe von € 23,52 brutto, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttodifferenz- bzw. Bruttobetrag seit 15.11.2002,

g) auf vermögenswirksame Leistungen für November 2002 in Höhe von € 23,52 brutto,

h) auf Jahressonderzahlung November 2002 in Höhe von € 1080,00 brutto, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttodifferenz- bzw. Bruttobetrag seit 15.12.2002,

i) auf Jahressonderzahlung April 2003 in Höhe von € 1080,00 brutto, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttodifferenz- bzw. Bruttobetrag seit 15.05.2003,

j) auf Urlaubsabgeltung wegen nicht genommenem Urlaub 2002 in Höhe von € 815,85 brutto nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttodifferenz- bzw. Bruttobetrag seit 15.06.2003.

3. Auf die Summe der Ansprüche aus Ziffer 2 a bis j) hat der Kläger sich anderweitigen Erwerb in Höhe von insgesamt € 1028,94 brutto anrechnen zu lassen.

4. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

5. Die Kosten erster Instanz trägt der Kläger zu 90 %, der Beklagte zu 1 zu 10 %, die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

6. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit einer Firmeninsolvenz über Masselohnansprüche, die Übertragung einer Direktversicherung, über einen Nachteilsausgleich, Ansprüche auf eine Sozialplanabfindung, die Urlaubsabgeltung und die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters.

Der am 21.09.1956 geborene und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger/Berufungskläger war bei der erstinstanzlich als Beklagte zu 3 verklagten Firma H GmbH, der Insolvenzschuldnerin, seit 01.09.1972 als Betriebswirt in der kaufmännischen Verwaltung angestellt. Sein monatliches Bruttoentgelt belief sich auf 3810,00 Euro, er war zuständig für die Erstellung der Lohnabrechnungen, den Einkauf, den Fuhrpark und die Gerätewirtschaft. Die Firma H GmbH hatte zuletzt 80 Arbeitnehmer beschäftigt. Ihr Tätigkeitsfeld war ausweislich des Handelsregisters die Durchführung von Bauvorhaben aller Art im Hoch-, Tief- und Stahlbetonbau, einschließlich der Erstellung schlüsselfertiger Bauvorhaben. Die Mitarbeiter des Unternehmens hatten einen Betriebsrat gewählt.

Nachdem über das Vermögen der Beklagten zu 3 Insolvenz angemeldet worden war, wurde am 30.04.2002 der Beklagte zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 als vorläufiger Insolvenzverwalter tätig. Da er die Löhne für die Monate April bis Juni 2002 nicht mehr zahlen konnte, wurden diese über Insolvenzgeld zwischenfinanziert.

Mit Beschluss vom 01.07.2002 wurde über das Vermögen der Beklagten zu 3 das Insolvenzverfahren eröffnet. Dem Beklagten zu 1/Berufungsbeklagten zu 1 wurde die Funktion des Insolvenzverwalters übertragen. Mit Schreiben vom 01.07.2002 an das Insolvenzgericht beantragte er die Einsetzung eines Gläubigerausschusses, veranlasste die Einstellung jeglicher Betriebstätigkeit und stellte die Arbeitnehmer von der Arbeit frei. In der Gläubigerversammlung vom 12.09.2002 wurde beschlossen, dass der Geschäftsbetrieb eingestellt werden soll und dass dem Abschluss eines Kaufvertrags über einen Teil des Anlagevermögens mit der Firma H GmbH zugestimmt wird.

Das letztgenannte Unternehmen, erstinstanzlich die Beklagte zu 2, war aufgrund Gesellschaftsvertrags vom 05.04.2002 gegründet und am 07.06.2002 ins Handelsregister eingetragen worden. Betriebszweck war ausweislich des Handelsregisters die schlüsselfertige Errichtung, Instandsetzung und Sanierung von Bauten, insbesondere von Wohn- und Gewerbegebäuden.

Nach dem 01.07.2002 strebte der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 eine Liste im Sinne des § 122 InsO an, scheiterte allerdings mit diesem Antrag beim Arbeitsgericht. In der Folge kam es zu Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen. Die angerufene Einigungsstelle tagte am 18.12.2002, 24.01.2003 und 10.02.2003. Letztlich wurde dabei ein Insolvenzsozialplan vereinbart, der Interessenausgleich wurde für gescheitert erklärt. Nach Anhörung des Betriebsrats vom 17.02.2003 und dessen Widerspruch vom 21.02.2003 kündigte der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 mit Schreiben vom 24.02.2003 allen bisherigen Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin unter Einhaltung der Frist des § 113 InsO zum 31.05.2003.

In der Folgezeit erhielt der Kläger ab 01.07.2002 Arbeitslosengeld in Höhe von 1492,20 Euro für Juli und August, von 1446,20 Euro für September und von 241,00 Euro für Oktober. Am 07.10.2002 trat der Kläger eine neue Arbeitsstelle an, bei der er folgende Vergütung erzielte: Oktober 2002: 3304,35 Euro brutto = 1748,94 Euro netto, November 2002: 4000,00 Euro brutto = 2120,67 Euro netto, Dezember 2002: 4164,13 Euro brutto = 2188,34 Euro netto, Januar 2003: 4110,95 Euro brutto = 2147,15 Euro netto, Februar 2003 und März 2003 jeweils 4026,59 Euro brutto = 2112,19 Euro netto, April 2003: 4167,19 Euro brutto = 2169,71 Euro netto und im Mai 2003: 4110,95 Euro brutto = 2147,16 Euro netto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, am 01.07.2002, spätestens aber zum 01.08. desselben Jahres, sei ein Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die Firma H GmbH erfolgt, damit sei auch sein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2 übergegangen. Hierzu hat er behauptet, zum fraglichen Zeitpunkt habe der Erstbeklagte den gesamten Fuhrpark sowie das gesamte Werkzeug der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 2 vermietet. Das Grundstück, auf dem die Fahrzeuge und das Firmenhaus stünden, habe die Zweitbeklagte vom Erstbeklagten angemietet. Damit habe die Zweitbeklagte von der Erstbeklagten sämtliche Betriebsmittel erhalten. Sie habe fortan deren Telefon- und Faxnummern genutzt und den Firmen-PC mit sämtlichen Kundendaten. Der Kundenstamm bezüglich aller laufenden Baustellen sei von der Zweitbeklagten übernommen worden, diese habe alle laufenden Baustellen der Insolvenzschuldnerin fortgeführt, gleichgültig, ob es sich um Neubauten oder Sanierungen gehandelt habe. Alle Geschäftskunden der Insolvenzschuldnerin seien bereits im Mai und Juni 2002 von der Drittbeklagten angeschrieben worden. Dabei habe sie die Zweitbeklagte als ihre Nachfolgefirma bezeichnet. Schließlich habe die Zweitbeklagte Werbeschilder der Drittbeklagten benutzt und nur den Firmennamen geändert. Damit sei auch nach außen hin eine ungeänderte Fortsetzung des Betriebszwecks kundgetan worden. Unstreitig hat insoweit die Zweitbeklagte mit 25 Arbeitnehmern der Drittbeklagten und Insolvenzschuldnerin einen Arbeitsvertrag geschlossen.

Der Kläger/Berufungskläger, der zunächst auch die Firma H GmbH, die Zweitbeklagte also, verklagt hatte, mit dem Ziel der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auf diese übergegangen sei, hat im Kammertermin beim Arbeitsgericht am 13.05.2003 einen Teilvergleich geschlossen, in dem die Beklagte zu 2 sich verpflichtete, dem Kläger eine Sozialabfindung in Höhe von 5500,00 Euro zu zahlen. Im Gegenzug verpflichtete sich der Kläger, nach vollständiger Zahlung der Sozialabfindung vorsorglich der Rechtsnachfolge gemäß § 613 a Abs. 6 BGB zu widersprechen. Dies tat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.05.2003, wodurch die Beklagte zu 2 aus dem Verfahren ausschied.

Der Kläger macht nunmehr noch gegen den Beklagten zu 1/Berufungsbeklagten zu 1 Lohnansprüche für die Monate Juli, August, September und Oktober 2002, 13. Monatsgehalt für die Monate November 2002 und April 2003 sowie vermögenswirksame Leistungen für die Monate November und Dezember 2002 und Januar bis Mai 2003 geltend. Diese Ansprüche möchte er zur Masse festgestellt wissen, wobei er das erhaltene Arbeitslosengeld in Abzug bringt, nicht aber den in seinem ab 07.10.2002 bestehenden anderweitigen Arbeitsverhältnis erzielten Verdienst. Zur rechnerischen Grundlage seiner Forderung machte er ein laufendes Bruttoentgelt von 3810,00 Euro bis 31.08.2002 und ab 01.09.2002 infolge Tariflohnerhöhung ein solches von 3928,11 Euro. Die geforderten vermögenswirksamen Leistungen gibt er mit 23,53 Euro monatlich an, das 13. Monatsentgelt, das im November und April fällig wird, mit jedenfalls erstinstanzlich 1964,06 Euro.

Daneben hat der Kläger die Übertragung der zu seinen Gunsten abgeschlossenen Kapitallebensversicherung geltend gemacht. Insoweit habe ein unverfallbarer Anspruch bestanden, nachdem die betriebliche Altersversorgung bereits im Jahr 1985 zugesagt worden sei.

Darüber hinaus hat der Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 2338,16 Euro geltend gemacht.

Schließlich hat der Kläger von dem Beklagten zu 1/Berufungsbeklagten zu 1 einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG in Höhe von mindestens 45.720,00 Euro verlangt. Hierzu hat er vorgetragen, der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 habe als Insolvenzverwalter bereits zum 01.07.2002 den Betrieb der Insolvenzverwalterin stillgelegt, als er alle Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt und jegliche betriebliche Tätigkeit eingestellt habe, ohne zuvor einen Interessenausgleich im Sinne des § 113 BetrVG versucht zu haben.

Letztlich hat der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1/Berufungsbeklagten zu 1 Ansprüche aus dem Sozialplan in Höhe von 36.893,06 Euro geltend gemacht. Hierzu hat er auf die Berechnung im Sozialplan und eine Auskunft des Insolvenzverwalters verwiesen, aus der sich seiner Meinung nach der Anspruch auch der Höhe nach berechnen lässt.

All die finanziellen Ansprüche hat der Kläger gegen den Beklagten zu 1/Berufungsbeklagten zu 1 als Masseverbindlichkeit feststellen lassen wollen.

Der Kläger hat den Insolvenzverwalter zugleich als Beklagten zu 4/Berufungsbeklagten zu 2 auch persönlich in Anspruch genommen. Insoweit hat er eine Forderung aus §§ 66, 61 InsO geltend gemacht. Dabei hat er vorgetragen, der Beklagte zu 4 habe die Masse durch seine Handlungen derart geschmälert, dass der Kläger mit seinen Ansprüchen wohl ausfallen werde. Dafür spreche, dass der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 bereits Masseunzulänglichkeit eingewandt habe. Der Beklagte zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 hafte, weil er die Freistellung von der Arbeit und Betriebsstilllegung zum 01.07.2003 ohne Interessenausgleich durchgeführt habe, die entsprechende Betriebsänderung ohne Beschluss der Gläubigerversammlung vorgenommen habe und schließlich, weil er pflichtwidrig nicht unverzüglich nach dem 01.07.2002 alle Arbeitnehmer entlassen habe, denn durch die tatsächliche Handhabung der späten Kündigung seien seitens der Bundesanstalt für Arbeit in großem Umfang Regressforderungen geltend gemacht worden, die die Masse stärker belasteten als eine sofortige Entlassungswelle.

Außerdem habe der Beklagte zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 die Insolvenzmasse auch dadurch geschädigt, dass er einkommende Aufträge an die Beklagte zu 2 abgegeben habe, die die offenen Baustellen ab 01.07.2002 erledigte. Richtiger wäre es gewesen, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin nutzbringend fortzuführen, damit hätte die Masseunzulänglichkeit vermieden werden können, hierfür müsse der Beklagte zu 4 persönlich haften.

Der Kläger hat die Anträge gestellt:

1 a) Es wird festgestellt, dass d. Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 3.810,00 abzüglich vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.492,20 netto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit 15.08.2002 zu bezahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 3.810,00 brutto abzüglich vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe € 1.492,20 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.08.2002 zu bezahlen.

2 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.08.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziffer 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.08.2002 zu zahlen.

3 a) Es wird festgestellt, dass d. Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 3.810,00 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.492,20 netto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinem festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 19.09.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 3.810,00 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.494,20 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.09.2002 zu zahlen.

4 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.09.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.09.2002 zu zahlen.

5 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H. € 3,928,11 brutto abzüglich vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe € 1.446,20 netto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 3.828,11 brutto abzüglich vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe 1.446,20 € netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.2002 zu zahlen.

6 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.2002 zu zahlen.

7 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 725,29 brutto abzüglich vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe 241,00 € netto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 725,29 brutto abzüglich vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe 241,00 € netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.2002 zu zahlen.

8 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.2002 zu zahlen.

9 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.2002 zu zahlen.

10 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H. € 1.964,06 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.2002 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 1.964,06 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.2002 zu zahlen.

11 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.01.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.01.2003 zu zahlen.

12 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.02.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.02.2003 zu zahlen.

13 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.03.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.03.2003 zu zahlen.

14 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.04.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.04.2003 zu zahlen.

15 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.05.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.05.2003 zu zahlen.

(13. ME) 16 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H. € 1.964,06 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.05.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 1.964,06 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.05.2003 zu bezahlen.

17 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H.v. € 23,52 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

18 a) Der Beklagte zu Ziff. 1 wird verurteilt die zu Gunsten des Klägers die Kapitalversicherung bei Alten Leipziger unter der Versicherungsnummer 545 881 K mit Versicherungsbeginn 31.01.1985 auf den Kläger zu übertragen.

b) Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung in Klageantrag Ziff. 45 a wird gegenüber dem Erstbeklagten ein Zwangsgeld bis zu 250.000,00 € im Wiederholungsfall Zwangshaft festgesetzt.

(Nachteilsausgleich) 19 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG, § 10 KSchG in Form eines Masseschuldanspruches, dessen Höhe ins Ermessen des Gerichts gesetzt wird, jedoch in Höhe mindestens € 45.720,00 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer. 9 EStG) zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger einen Nachteilsausgleich gem. § 113 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG, dessen Höhe ins Ermessen des Gericht gestellt wird, jedoch in Höhe mindestens € 45.720,00 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziff. 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

20 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger eine Sozialplanabfindung in Höhe 36.893,06 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziff. 9 EStG) zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger eine Sozialplanabfindung in Höhe € 36.893,06 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziff. 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

21 a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Masseschuldanspruch i.H. € 2.338,16 brutto zusteht. Der Beklagte zu Ziff. 1 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 4 verurteilt, an den Kläger die auf seinen festgestellten Masseanspruch entfallende Quote nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu Ziff. 4 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziff. 1 verurteilt, an den Kläger € 2.338,16 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.06.2003 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 und der Beklagte zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 haben Klagabweisung beantragt.

Beide haben das tatsächliche Vorbringen des Klägers/Berufungsklägers zum Betriebsübergang nicht bestritten und sind auch seiner rechtlichen Schlussfolgerung nicht entgegengetreten.

Der Beklagte zu 1 hat die Gehaltsansprüche und Ansprüche auf vermögenswirksame Leistungen der Höhe nach nicht bestritten und ist auch dem Feststellungsbegehren des Klägers nicht ablehnend begegnet. Die Übertragung der Kapitallebensversicherung aber könne aus insolvenzrechtlichen Gründen nicht erfolgen, die Urlaubsabgeltung möge im Urlaubskasseverfahren im Baugewerbe erfolgen. Einen Anspruch des Klägers auf einen Nachteilsausgleich sieht der Beklagte zu 1 nicht, schon deshalb, weil er mit dem Ausspruch der Kündigungen zugewartet habe, bis das Interessenausgleichsverfahren endgültig abgeschlossen gewesen sei. Die Sozialplanansprüche könne er nicht befriedigen, da noch nicht bestimmt werden könne, wie die Masse zu verteilen sei.

Der Beklagte zu 4 bestreitet, dass der Kläger einen Rechtsverlust durch seine Handlungen erlitten habe. Sollten Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung oder Sozialplanleistungen mangels Masse ganz oder teilweise nicht erfüllt werden können, liege dies allein an dem lange verzögerten Abschluss der Verhandlungen über den Interessenausgleich. Die eingetretenen Verzögerungen seien nicht dem Beklagten zu 4 anzulasten, sondern ausschließlich der Arbeitnehmerseite.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die zahllosen Schriftsätze des Klägers und die wenigen der Beklagten nebst aller Anlagen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen und dies wie folgt begründet:

Eine Entgeltfeststellung zur Masse sei derzeit nicht möglich, weil der Kläger keine Auskunft über den erzielten Zwischenverdienst erteilt habe. Der Kläger mache Ansprüche aus Annahmeverzug nach § 615 BGB geltend, nach dessen Absatz 2 aber sei anderweitiger Verdienst auf die Vergütung der gesamten Dauer des Annahmeverzugs und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt anzurechnen, in dem der Arbeitnehmer seine Dienste anderweitig verwendet hat. Da das Arbeitsverhältnis wirksam zum 31.05.2003 gekündigt worden sei, habe der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 ein Recht auf Leistungsverweigerung solange, bis der Kläger Auskunft über seinen anderweitigen Verdienst für den gesamten Zeitraum des Annahmeverzugs bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilt habe.

Einen Anspruch auf Übertragung der Kapitalversicherung habe der Kläger nicht. Nur eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung könne notfalls ausgesondert werden, weil sie nicht in die Insolvenzmasse falle. Ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Aussonderung vorlägen oder nicht, könne aufgrund des Vortrags des Klägers aber nicht abschließend beurteilt werden.

Ein Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG scheide aus, da der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 die Betriebsänderung erst durch Ausspruch der Kündigungen am 24.02.2003 durchgeführt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Abschluss eines Interessenausgleichs endgültig gescheitert gewesen. Die Freistellung der Arbeitnehmer ab 01.07.2003 könne nicht als Durchführung der Betriebsänderung angesehen werden, dabei habe es sich lediglich um eine geplante Betriebsänderung gehandelt.

Für die vom Kläger eingereichte Leistungsklage auf eine Sozialplanabfindung fehle es am Rechtsschutzinteresse. Eine Feststellungsklage sei derzeit unbegründet, da im Hinblick auf die Sozialplanbegrenzungen für Insolvenzsozialpläne in §§ 123 Abs. 1 InsO und 123 Abs. 2 Satz 2 InsO die Insolvenzmasse im Sinne von § 123 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO festgestellt werden müsse, was bislang aber nicht möglich sei.

Urlaubsabgeltungsansprüche stünden dem Kläger nicht zu, da hierfür nach § 8 Ziff. 6.2 des für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe die Urlaubskasse zuständig sei.

Eine Haftung des Beklagten zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 sieht das Arbeitsgericht nicht. Dem Kläger sei es nicht gelungen, einen haftungsbegründenden Tatbestand darzustellen. Es sei nicht feststellbar, inwieweit der Beklagte zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 insolvenzspezifische Pflichten verletzt habe, die sich aus den Regelungen der InsO ergäben. Insbesondere könne dem Insolvenzverwalter nicht vorgeworfen werden, er habe nicht unverzüglich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle Arbeitsverhältnisse gekündigt, dies sei ohnehin erst nach Abschluss der gescheiterten Interessenausgleichsverhandlungen in Betracht gekommen.

Gegen das ihm am 05.12.2003 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 15.12.2003 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Es wirft dem Arbeitsgericht vor, zu Unrecht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Saldierung der Gesamteinkünfte in einem abgeschlossenen Zeitraum des Annahmeverzugs angewendet zu haben. Schließlich habe der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugszeitraums keine Pflicht zur anderweitigen Tätigkeit. Allerdings hat der Kläger seine anderweitig erzielten Einkünfte im Annahmeverzugszeitraum mit der Berufung dann doch mitgeteilt.

Die Direktversicherung stehe dem Kläger zu, weil sie unverfallbar geworden sei. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete die Übertragung, da die Geschäftsführer A und M H der Insolvenzschuldnerin ihre gleichlautenden Direktversicherungen übertragen erhalten hätten. Im Übrigen habe die Versicherungsgesellschaft den Kläger nunmehr angeschrieben und ihm die Lebensversicherung angeboten. Dem habe der Kläger zugestimmt. Der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagte zu 1 hat die Freigabe gegenüber der Versicherungsgesellschaft erklärt, woraufhin die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit hinsichtlich Ziffer 11 des Berufungsantrags für erledigt erklärt haben.

Bezüglich des Sozialplans geht der Kläger von einer Fälligkeit seiner Ansprüche aus. Der Anspruch sei auch berechenbar und belaufe sich auf die eingeklagten 36.883,06 Euro brutto. Dies ergebe sich aus dem vom Erstbeklagten verbindlich mitgeteilten Punktwert, der Titulierung dürfe nicht entgegen stehen, dass sich im Laufe des Insolvenzverfahrens möglicherweise Beschränkungen oder Änderungen ergeben könnten.

Einen Nachteilsausgleich könne der Kläger beanspruchen, weil der Beklagte zu 1/Berufungsbeklagter zu 1 den Betrieb der Insolvenzschuldnerin am 01.07.2002 stillgelegt habe. Die Stilllegung ergebe sich aus der Freistellung aller Arbeitnehmer, die Auflösung der betrieblichen Organisation und im Unterlassen jeglicher Auftragsabwicklung. Damit sei auch der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen, denn der Beklagte zu 1 habe kein Direktionsrecht mehr ausüben wollen.

Hinsichtlich der Urlaubsvergütung weist der Kläger darauf hin, dass er als Angestellter bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt war, weshalb für ihn das Urlaubskassenverfahren für die Arbeiter nicht gelte.

Die persönliche Haftung des Beklagten zu 4/Berufungsbeklagten zu 2 ergebe sich daraus, dass dieser es pflichtwidrig unterlassen habe, alle Arbeitsverhältnisse unmittelbar nach dem 01. Juli 2002 zu kündigen. Außerdem habe er es unterlassen, mit dem nötigen Nachdruck einen Interessenausgleich zu suchen. Im Übrigen habe der Berufungserst- und zweitbeklagte es zugelassen, dass die früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin deren Werkzeuge an die Mitarbeiter der Übernehmerfirma, der Beklagten zu 2, verschenkt hätten.

In der weiteren Darlegung des Sachverhalts wiederholt der Kläger, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe, die Verwertung der Insolvenzmasse nicht bestmöglich erfolgt sei und der Insolvenzverwalter nicht mit dem nötigen Nachdruck auf den Abschluss eines Interessenausgleichs und somit die betriebsbedingte Kündigung der Arbeitnehmer hingewirkt habe.

Der Kläger stellt nunmehr die Anträge:

1) Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg mit dem Aktenzeichen 1 Ca 213/02 - verkündet am 7.10.03 - wird abgeändert.

2) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 für die Vergütung des Monats August 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe € 3810,00 brutto abzgl. bereits vom Arbeitsamt erbrachter 1492,20 € netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit 15.09.2002 zusteht.

3) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 Vermögenswirksame Leistungen für den Monat August 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.09.2002 zusteht.

4) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 für die Vergütung des Monats September 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe € 3928,11 brutto abzgl. bereits vom Arbeitsamt erbrachter € 1446,20 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.02 zusteht.

5) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 Vermögenswirksame Leistungen für den Monat September 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.2002 zusteht.

6) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 für die Vergütung des Monats Oktober 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe € 725,29 brutto abzgl. bereits vom Arbeitsamt erbrachter € 241,00 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.2002 zusteht.

7) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 Vermögenswirksame Leistungen für den Monat Oktober 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe von 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.2002 zusteht.

8) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 Vermögenswirksame Leistungen für den Monat November 02 eine Masseschuldverbindlichkeit in Höhe von € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.2002 zu steht.

9) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 Jahressonderzahlung November 02 eine Masseverbindlichkeit in Höhe von € 1080,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.2002 zusteht.

10) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 Jahressonderzahlung April 03 eine Masseverbindlichkeit in Höhe von € 1080,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.5.2002 zusteht.

11) Der Beklagte Ziffer 1 wird verurteilt, die zu Gunsten des Klägers bei der A L unter der Versicherungsnummer 545 881 K mit Versicherungsbeginn 31.1.85 bestehende Kapitalversicherung auf den Kläger zu übertragen.

Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung wird gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 ein Zwangsgeld bis zu € 250.000, im Wiederholungsfall Zwangshaft festgesetzt.

12) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu Ziffer 1 ein Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG, § 10 KSchG als Masseverbindlichkeit, dessen Höhe ins Ermessen des Gerichts gesetzt wird, jedoch in Höhe mindestens € 45.720,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.2003 zusteht.

13) a) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 eine Sozialplanabfindung aus dem Sozialplan vom 10.2.03 in Höhe € 36.893,06 brutto als Masseforderung im Insolvenzverfahren 8 IN 194/02 des Amtsgerichts F zusteht, soweit nicht der Kläger Leistungen aus seinem Nachteilsausgleichsanspruch nachweislich erhalten hat.

b) hilfsweise zu Antrag Ziffer 12)

Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Ziffer 1 eine Sozialplanabfindung aus dem Sozialplan vom 10.2.03 in Höhe € 36.893,06 brutto als Masseforderung im Insolvenzverfahren 8 IN 194/02 des Amtsgerichts F zusteht.

14) Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu Ziffer 1 eine Masseverbindlichkeit wegen nicht gewährtem Urlaub im Jahr 2002 Höhe € 815,84 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zusteht.

15 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 3810,00 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe € 1494,20 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.9.2003 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 15a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 3810,00 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe € 1494,209 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.9.02 zu zahlen.

16 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.9.02 zu bezahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 16a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.9.02 zu zahlen.

17 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 3828,11 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe € 1446,20 nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.02 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 17a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 3828,11 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe € 1446,20 netto Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.02 zu zahlen.

18 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.02 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 18a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.10.02 zu zahlen.

19 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 725,29 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von € 241,00 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.02 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 19a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 725,29 brutto abzgl. vom Arbeitsamt gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von € 241,00 netto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.02 zu zahlen.

20 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.02 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 20a)

Der Beklagte Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.11.02 zu zahlen.

21 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.02 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 21a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 23,52 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.02 zu zahlen.

22 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 1080,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.02 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 22a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 1080,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.12.02 zu zahlen.

23 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 1080,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.5.03 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 23a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger € 1080,00 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.5.03 zu zahlen.

24 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG iVm. § 10 KSchG dessen Höhe ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch in Höhe mindestens € 45.720,00 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 24a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG iVm. § 10 KSchG, dessen Höhe ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch in Höhe mindestens € 45.720,00 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen.

25 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger eine Sozialplanabfindung in Höhe € 36.893,06 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen, soweit der Kläger nicht Leistungen aus seinem Nachteilsausgleichsanspruch nachweislich erhalten hat.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 24)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger eine Sozialplanabfindung in Höhe € 36.893,60 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen.

c) hilfsweise zum Antrag Ziffer 25a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger eine Sozialplanabfindung in Höhe € 36.893,06 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen, soweit der Kläger nicht Leistungen aus seinem Nachteilsausgleichsanspruch nachweislich erhalten hat.

d) hilfsweise zum Antrag Ziffer 25b)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Erstbeklagten verurteilt, an den Kläger eine Sozialplanabfindung in Höhe € 36.893,06 brutto (unter Berücksichtigung von § 3 Ziffer 9 EStG) nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen.

26 a) Der Beklagte zu Ziffer 2 wird verurteilt, an den Kläger € 815,84 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen.

b) hilfsweise zum Antrag Ziffer 26a)

Der Beklagte zu Ziffer 2 wird als Gesamtschuldner zum Beklagten Ziffer 1 verurteilt, an den Kläger € 815,84 brutto nebst Zinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Bruttobetrag seit dem 15.6.03 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Der Berufungsbeklagte zu 1 lehnt die Feststellung der Vergütungsansprüche nicht generell ab, besteht aber darauf, dass sowohl das erhaltene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen ist als auch der während des Gesamtzeitraums des Annahmeverzugs erzielte anderweitige Verdienst. Insoweit legt der Beklagte zu 1 eine eigene Berechnung vor, aus der sich ergibt, dass dem Kläger Ansprüche in Höhe von 4992,01 Euro bzw. 5807,85 Euro brutto, je nachdem ob Urlaubsansprüche zuzusprechen seien, anfielen, auf die dann erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 3979,40 Euro anzurechnen sei. Die Direktversicherung stehe dem Kläger weder aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, weil Geschäftsführer nicht mit Arbeitnehmern verglichen werden könnten, und auch nicht im Übrigen zu, denn nach dem Versicherungsvertrag sei das Bezugsrecht des Klägers widerruflich gewesen. Damit habe der Beklagte zu 1 das Recht gehabt, das Bezugsrecht des Klägers trotz der eingetretenen Unverfallbarkeit zu widerrufen; dadurch habe er sich möglicherweise schadensersatzpflichtig gemacht, zwischen dem Versicherungsverhältnis und dem Versorgungsverhältnis müsse aber unterschieden werden. Sozialplanansprüche sieht der Beklagte zu 1 derzeit nicht, schon deshalb nicht, weil der Erstbeklagte keinen verbindlichen Punktwert mitgeteilt habe, solches sei auch nicht möglich gewesen, weil jede Annahme der zur Verfügung stehenden freien Teilungsmasse reine Spekulation gewesen wäre. Auch ein Nachteilsausgleich stehe dem Kläger nicht zu, denn die Einstellung des Geschäftsbetriebs ohne Kündigung der Arbeitsverhältnisse sei keine durchgeführte Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gewesen. Würde man dies anders sehen, bestünde im Falle der Insolvenz ein eklatanter Wertungswiderspruch zwischen der gesetzlichen Verpflichtung des Insolvenzverwalters einerseits und deren impliziter Beschränkung durch Mitbestimmungsrechte bzw. Mitberatungsrechte des Betriebsrats andererseits. Darüber hinaus aber sei den betroffenen Arbeitnehmern durch die Freistellung allein kein zu ersetzender Schaden und damit kein Nachteil im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG entstanden.

Der Beklagte zu 4/Berufungsbeklagte zu 2 hält die Argumente des Klägers bis geradezu ins Absurde konträr aufgebaut und sieht keinerlei Haftungstatbestand. Der Kläger könne nicht einerseits dem Beklagten vorwerfen, unverzüglich nach Insolvenzeröffnung keine Kündigungen ausgesprochen zu haben und ihm gleichzeitig vorhalten, nicht mit dem nötigen Nachdruck einen Interessenausgleich versucht zu haben.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf die Berufungsbegründung und deren mehrere Ergänzungen nebst Anlagen sowie auf die Berufungserwiderung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach der Höhe des Streitgegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist zum kleineren Teil begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils, in den wesentlichen Streitpunkten ist sie jedoch nicht begründet. Im Einzelnen stehen dem Kläger Gehaltsansprüche für die Monate August, September und Oktober 2002, Arbeitgeberbeiträge zu vermögenswirksamen Leistungen für die Monate August, September, Oktober und November 2002, die Jahressonderzahlungen November 2002 und April 2003 und auch Abgeltungsansprüche wegen nicht gewährten Urlaubs für das Jahr 2002 zu, die in Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zur Masse festzustellen waren. Allerdings hatte der Kläger sich hierauf nicht nur erzieltes Arbeitslosengeld, sondern auch einen anderweitigen Verdienst anrechnen zu lassen, den er ab Oktober 2002 erzielte (1.) Mit dem Arbeitsgericht dagegen ist davon auszugehen, dass der Kläger gegen den Berufungsbeklagten zu 1 keinen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich hat (2.), einen bezifferten Abfindungsanspruch aus dem Insolvenz-Sozialplan nicht festgestellt bekommen kann (3.) und ihm keinerlei Ansprüche gegen den Berufungsbeklagten zu 2 zustehen (4.). Der Rechtsstreit um die Übertragung einer Kapitalversicherung ist durch übereinstimmende Erledigungserklärung erledigt, insoweit aber hatte der Kläger die Kosten zu tragen (5.).

1. Dem Kläger stehen gegen den Berufungsbeklagten zu 1 Gehaltsansprüche für August 2002 in Höhe von 3810,00 Euro brutto abzüglich vom Arbeitsamt erhaltener 1492,20 Euro netto zu, für September 2002 ein Gehalt von 3928,11 Euro brutto abzüglich vom Arbeitsamt erhaltener 1446,20 Euro netto und für Oktober 2002 725,29 Euro brutto abzüglich vom Arbeitsamt erhaltener 241,00 Euro netto. Ferner stehen ihm zu vermögenswirksame Leistungen für August, September, Oktober und November 2002 in Höhe von jeweils 23,52 Euro. Schließlich kann er für November 2002 eine anteilige Jahressonderzahlung in Höhe von 1080,00 Euro brutto und für April 2003 eine ebensolche in gleicher Höhe beanspruchen. Letztendlich steht dem Kläger auch ein Abgeltungsanspruch wegen nicht genommenen Urlaubs in Höhe von 815,84 Euro brutto zu. All diese Ansprüche sind der Höhe nach unstreitig, sie ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 S. 1 BGB. Hierauf anrechnen lassen muss sich der Kläger aber nach § 615 S. 2 BGB den anderweitig beim Folgearbeitgeber, der Firma U GmbH, ab 07.10.2002 erzielten Verdienst mit insgesamt 1028,94 Euro brutto.

Der Kläger hat gegen den Berufungsbeklagten zu 1 allerdings keinen Zahlungsanspruch. Da der Berufungsbeklagte zu 1 Masseunzulänglichkeit geltend gemacht hat, kann der Kläger seine Ansprüche nur noch im Wege der Feststellung der Masseverbindlichkeit geltend machen, hierauf hat der Kläger sich nunmehr zweitinstanzlich auch beschränkt.

a) Die Vergütungsansprüche für die Monate August bis Oktober, die Ansprüche auf vermögenswirksame Leistungen für August bis November und die Ansprüche auf Jahressonderzahlung für November 2002 und April 2003 sind der Höhe nach nicht streitig. Anspruchsgrundlage ist § 615 BGB. Danach kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Es besteht kein Streit zwischen den Parteien darüber, dass der Berufungsbeklagte zu 1 den Kläger ab 01.08.2002 von weiterer Arbeitsleistung freigestellt hat, der Kläger konnte seine Dienste folglich nicht erbringen, weil der Beklagte zu 1 sie nicht in Anspruch genommen hat.

Voraussetzung für den Annahmeverzug ist allerdings auch, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 während der Zeit, für die der Kläger Ansprüche geltend macht, ein Arbeitsverhältnis bestand. Hiervon ist vorliegend auszugehen:

Der Kläger stand, jedenfalls bis zum 30.06.2002, in einem Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin, der Firma H GmbH, der erstinstanzlichen Beklagten zu 3. Über deren Vermögen wurde am 01.07.2002 die Insolvenz eröffnet, der Beklagte zu 1 wurde Insolvenzverwalter. Damit war er Arbeitgeber des Klägers geworden, das Arbeitsverhältnis bestand nun zwischen dem Kläger und ihm. Nach dem von den Berufungsbeklagten nicht bestrittenen Sachvortrag des Klägers ist allerdings am 01.07.2002, spätestens aber ab 01.08.2002, ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB erfolgt. Die nämliche Schlussfolgerung zog auch der Kläger aus seinem eigenen Sachvortrag. Auch die Beklagten des Berufungsrechtsstreits traten dieser Schlussfolgerung nicht entgegen. Der Vortrag des Klägers im einzelnen ist schlüssig.

aa) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisatorischen Gesamtheit Betrieb bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation und der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an EuGH 11. März 1997, RSC 13/95, EuGHE 1/1997, 1259, beispielhaft BAG, 25.5.2000, 8 AZR 416/99 = AP BGB § 613 a Nr. 209 zu II 1 a d. Grde.)

bb) Nach dem Vortrag des Klägers, den die Beklagten des Berufungsrechtszugs nicht bestritten haben, hat der Beklagte zu 1 der Firma H Schl GmbH zum 01.07. bzw. 01.08.2002 den gesamten Fuhrpark der Insolvenzschuldnerin und deren gesamtes Werkzeug mietweise übertragen. Das Firmengrundstück, das einer Grundstücksgesellschaft gehört, hat er angemietet und an die Firma H Schl GmbH untervermietet. Der gesamte Kundenstamm der Insolvenzschuldnerin wurde von der Firma H Schl übernommen, alle laufende Baustellen der Insolvenzschuldnerin wurden von der übernehmenden Firma fortgeführt, alle Geschäftskunden der Insolvenzschuldnerin von dieser angeschrieben und auf die Nachfolgefirma H Schl GmbH verwiesen. Mit 25 Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin schloss die Firma H Schl Arbeitsverträge. Geschäftsführer der Firma H Schl sind die Herren M und S H, die beide Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin waren. Nach dem unwidersprochenen Vortrags des Klägers bestand der Geschäftszweck der Insolvenzschuldnerin in der Erstellung von Neubauten, Schlüsselfertigbauten und Sanierungen unterschiedlichster Art. Der Geschäftszweck der Firma H Schl besteht in der Erstellung schlüsselfertiger Neubauten und Sanierungen.

Die Firma H Schl warb mit den gleichen Bauschildern wie die Insolvenzschuldnerin, das heißt mit dem gleichen Logo, dem gleichen Werbespruch, dem gleichen Aufmachungsteil der Firmenbezeichnung.

Lediglich der beschreibende Teil des Firmennamens wurde geändert. Telefon- und Faxnummern der Insolvenzschuldnerin und der PC mit allen Kundendaten wurden von der Firma H Schl GmbH weiter benutzt.

Der Kläger hat schließlich unwidersprochen vorgetragen, es habe nicht nur ein Teilbetriebsübergang stattgefunden, weil eine Trennung in verschiedene Bereiche innerhalb der Insolvenzverwalterin nicht stattgefunden habe, alle Arbeitnehmer seien in allen Teilen des Unternehmens eingesetzt worden, organisatorisch eigenständige Betriebsteile habe es nicht gegeben. Im Übrigen sei gerade auch der Kläger überwiegend in Sanierung und Schlüsselfertigbau tätig geworden. Es habe eine einheitliche Verwaltung für alle Bereiche gegeben, auch Werkzeuge und Fahrzeuge seien überall gleichmäßig eingesetzt worden. Damit habe aber der Betriebsübergang von der Insolvenzverwalterin auf die Firma H Schl GmbH den gesamten Betrieb der Insolvenzschuldnerin er- und umfasst.

cc) Berücksichtigt man den unstreitigen Sachvortrag des Klägers, so ist im Hinblick auf die oben dargestellte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einem Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die Firma H Schl GmbH auszugehen, denn diese führt die gleiche Art des Betriebs weiter, hat die materiellen Betriebsmittel, bestehend aus Fuhrpark und Werkzeugen, das Grundstück und die Gebäude, die Bürokommunikationsmittel, die Kundenaufträge, die Äußerlichkeiten des Auftretens und einen Teil der Belegschaft übernommen und dieserhalb den Betrieb der Insolvenzschuldnerin ohne zeitliche Unterbrechung fortgeführt.

dd) Im Hinblick auf den im vorliegenden Rechtsstreit damit anzunehmenden Betriebsübergang wäre auch das Arbeitsverhältnis des Klägers von der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Beklagten zu 1 auf die Firma H Schl GmbH übergegangen. Diesen Übergang seines Arbeitsverhältnisses aber hat der Kläger vereitelt, indem er ihm nach Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs mit der Betriebsübernehmerin, der Beklagten zu 2, widersprochen hat. Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang, der nach § 613 a Abs. 6 BGB möglich war, verhinderte den Übergang des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ex tunc (KR-Pfeiffer § 613 a, 116). Dabei war der Widerspruch auch noch zum Zeitpunkt seines Ausspruchs zulässig, weil dem Kläger weder von der Insolvenzschuldnerin, noch vom Beklagten zu 1, noch von der Firma H Schl GmbH, die nach § 613 a Abs. 5 BGB vorgeschriebene Unterrichtung zugegangen war (Erf. Komm. z. Arbeitsrecht / Preis 230 BGB § 613 a Rz. 89)..

Da somit das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die Firma H Schl GmbH übergegangen ist, unbeschadet des anzunehmenden Betriebsübergangs als solchem, bestand das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 während des Zeitraums fort, für den der Kläger Vergütungsansprüche geltend gemacht hat.

b) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts steht dem Kläger auch die geltend gemachte Urlaubsabgeltung zu. Der Kläger war unstreitig Angestellter der Insolvenzschuldnerin und unterfiel damit nicht dem Bundesrahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe. Nur für diese aber ist der Urlaub nach dem Urlaubskassenverfahren abzuwickeln. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist entstanden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der vom Beklagten zu 1 zum 31.05.2003 ausgesprochenen Kündigung, die, nachdem der Kläger sein Kündigungsschutzklage nicht mehr aufrechterhalten hatte, bestandskräftig war. Er ist damit Teil der vertraglichen Vergütung für den Monat Mai 2003 geworden und fiel als solche auch unter den Annahmeverzug des § 615 BGB. Die rechnerische Höhe des Abgeltungsanspruchs haben die Beklagten nicht bestritten, im Hinblick auf die angezeigte Masseunzulänglichkeit konnte aber auch dieser Vergütungsanspruch nur als Masseverbindlichkeit festgestellt werden.

c) Auf die Ansprüche unter 1 a und b hat der Kläger sich nach § 615 Satz 2 BGB das anrechnen zu lassen, was er durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitsleistung erhielt.

aa) Dabei ist nach § 615 Satz 2 BGB der anderweitige Verdienst auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt anzurechnen, in dem der Arbeitnehmer seine Dienste anderweitig verwendet hat (vgl. BAG Urt. v. 29.7.1991, BAGE 74, 28 ff.).

Allerdings ist eine vollständige Anrechnung des gesamten anderweitigen Erwerbs nach § 615 Satz 2 BGB regelmäßig nur dann möglich, wenn der Annahmeverzug beendet ist, (vgl. BAG Urt. v. 24.8.1999, 9 AZR 804/98, NZA 2000, 818). Davon muss im Falle des Klägers aber ausgegangen werden, nachdem er die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung zum 31.05.2003 zurückgenommen hat und das Arbeitsverhältnis und damit der Annahmeverzug am 31.05.2003 beendet war. Der Anrechnung des während der Gesamtzeit des Annahmeverzugs erzielten Zwischenverdienstes steht auch nicht die konkrete Ausgestaltung der Freistellung durch die Beklagte entgegen. Nur wenn die Freistellung im Einverständnis mit dem Kläger erfolgt wäre und diese auch zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen gedient hätte, müsste eine Anrechnung des gesamten Zwischenverdienstes unterbleiben (vgl. BAG Urt. v. 19.3.2002, NZA 2002/1055). So war es im Falle des Klägers aber nicht. Zum einen war die Freistellung einseitig durch den Beklagten zu 1 erfolgt, und zwar gegen den Willen des Klägers, zum anderen war eine Freistellung auch zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen nicht gewollt, der Kläger hat solches nicht behauptet, seine Klage auf Urlaubsabgeltung wäre ansonsten auch nicht mehr verständlich.

bb) Der Kläger hat ab 07.10.2002 anderweitigen Verdienst erzielt. Nach seinen Angaben, die von den Beklagten nicht bestritten wurden, verdiente er im Oktober 2002 3304,35 Euro brutto, im November 2002 4000,00 brutto, im Dezember 2002 4164,13 brutto, im Januar 2003 4110,95 Euro brutto, im Februar und März 2003 jeweils 4026,59 Euro brutto, im April 2003 4167,19 Euro brutto und im Mai 2003 4110,95 Euro brutto. Zur Errechnung des anzurechnenden Zwischenverdienstes waren diese Beträge den potenziellen Annahmeverzugsansprüchen des Klägers für die gleichen Monate gegenüber zu stellen. Der Mehrverdienst des Klägers in diesen Monaten ergab dann unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger in der davor liegenden Zeit des Annahmeverzugs jeweils den Betrag zugesprochen erhielt, der ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs auch zustand, den anzurechnenden Zwischenverdienst. Im Oktober 2002 hätte der Kläger aus Annahmeverzug 3220,40 Euro brutto zu beanspruchen gehabt (3928,11 Euro monatlich unter Berücksichtigung der Tariferhöhung abzgl. zugesprochener 725,29 Euro für die Zeit vom 1. bis 6.10.2002 zzgl. 23,52 Euro vermögenswirksame Leistungen).

Gegenüber dem erzielten Verdienst wäre dies ein Minus von 83,95 Euro brutto gewesen. In den Monaten November 2002 bis Mai 2003 hätte der Kläger einen Annahmeverzugsverdienst einschließlich der vermögenswirksamen Leistungen von 3951,63 Euro zu beanspruchen gehabt. Gegenüber den tatsächlich erhaltenen Gehältern ergab sich somit für den November 2002 ein erzielter Mehrverdienst von 48,37 Euro, für Dezember 2002 von 212,50 Euro, für Januar 2003 in Höhe von 159,32 Euro, für Februar und März 2003 in Höhe von jeweils 74,96 Euro, für April 2003 in Höhe von 215,56 Euro und für Mai 2003 in Höhe von 159,32 Euro. Insgesamt ergibt sich somit ein Mehrverdienst von 1028,94 Euro, den der Kläger sich nach § 615 Satz 2 BGB auf die ihm zuzusprechenden Anträge anzurechnen lassen hat.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG.

Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass der Beklagte zu 1 eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt hätte, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Ferner müsste der Kläger infolge der Maßnahme entlassen worden sein oder einen sonstigen Nachteil erlitten haben. Die Voraussetzungen des § 113 BetrVG liegen nicht vor.

a) Soweit der Kläger auf seine Kündigung abstellt, ist diese am 24.02.2003 ausgesprochen worden, nachdem ein Interessenausgleich in der hierzu eingerichteten Einigungsstelle endgültig gescheitert war. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

b) Soweit der Kläger allerdings die Auffassung vertritt, der Beklagte zu 1 habe bereits mit seinen Entscheidungen am 01.07. bzw. 01.08.2002 eine nachteilsausgleichspflichtige Maßnahme getroffen, ist sein Vorbringen unschlüssig. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers, der im zweiten Rechtszug unwidersprochen geblieben ist, hat am 01.07. oder 01.08.2002 ein Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die Firma H Schl GmbH stattgefunden. Geht aber der Betrieb als Ganzes auf einen Erwerber über, liegt keine Betriebsänderung vor. Der neue Arbeitgeber übernimmt den Betrieb in der Lage, in der er sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs befand (BAG st. Rechtspr. zuletzt 17.3.87, AP Nr. 18 zu § 111 Betriebsverfassungsgesetz 1972; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 111 Rdz. 49, Richardi, BetrVG, § 111 Rdz. 124 ff.). Zwar kann es auch anlässlich eines Betriebsübergangs zu Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kommen, beispielsweise wenn nur Teile eines Betriebs übergehen. Gerade dies aber hat der Kläger durch seinen Tatsachenvortrag schlüssig und unwidersprochen bestritten. Damit aber steht zumindest inter partes fest, dass der Beteiligte zu 1 jedenfalls vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger und seinen Arbeitskollegen im Februar 2003 keine Maßnahmen getroffen hatte, die als Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG anzusehen waren, weshalb er auch nicht verpflichtet war, einen Interessenausgleich durchzuführen. Musste er aber keinen Interessenausgleich durchführen, so konnte auch kein Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG entstehen.

3. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger derzeit keinen Anspruch auf Auszahlung einer Sozialplanabfindung hat. Dem hat sich der Kläger gebeugt und stattdessen die Feststellung der Sozialplanabfindung zur Insolvenzmasse beantragt.

Auch ein solcher Anspruch besteht aber nicht.

a) Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass dem Kläger eine Abfindung aus dem Insolvenzsozialplan zusteht. Dennoch ist die Feststellung einer bezifferten Forderung derzeit nicht möglich. Die Beklagten weisen zu Recht darauf hin, dass nach § 123 Abs. 1 InsO in einem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellten Sozialplan ein Abfindungsgesamtbetrag von bis zu 2 1/2 Monatsverdiensten der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer vorgesehen werden kann. Ferner darf nach § 123 Abs. 2 InsO nicht mehr als ein Drittel der Masse, die ohne einen Sozialplan für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde, für die Berichtigung der Sozialplanforderungen verwendet werden. Richtig ist ferner, dass es sich bei beiden Regelungen um nicht zu überschreitende Obergrenzen handelt. Ob diese Obergrenzen überschritten werden, lässt sich nur feststellen, wenn feststeht, wieviele Arbeitnehmer von einer Entlassung betroffen sind, also ihren Arbeitsplatz infolge der Betriebsänderung tatsächlich verlieren (vgl. Löwisch/Kaspers in Münchner Kommentar, § 123 InsO Rdnr. 55). Zwar ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zwischen den Parteien nicht mehr streitig.

Zahlreiche Arbeitskollegen des Klägers aber haben Kündigungsschutzklagen erhoben, über die bislang nicht rechtskräftig entschieden ist. Damit kann aber weder der Beklagte zu 1, noch der Kläger davon ausgehen, dass die Auskunft des Beklagten zu 1 vom 04.07.2003, wonach der Punktwert 19,7218837 beträgt, tatsächlich zutrifft. Dieser ist errechnet aus den Sozialpunkten aller zum damaligen Zeitpunkt betroffenen Arbeitnehmer. Ferner ist er abhängig davon, dass das in § 2 des Insolvenzsozialplans niedergelegte Sozialplanvolumen von 572.730,35 Euro gehalten werden kann. Der Sozialplan selbst geht davon aus, dass es sich bei diesem Betrag um einen Maximalbetrag handelt, nicht um einen Fixbetrag. Eine Reduzierung des Sozialplanvolumens unter den genannten Betrag ist mithin dem Plan immanent. Ein Unterschreiten kann beispielsweise dann erfolgen, wenn es bei einzelnen Arbeitnehmern nicht zur Entlassung kommt, weil sie mit ihrer Kündigungsschutzklage obsiegen. Tritt aber eine Unterschreitung des angegebenen maximalen Sozialplanvolumens ein, so verändert sich zwangsläufig die errechnete Punktzahl, wodurch der dem Kläger zustehende Sozialabfindungsbetrag gleichfalls von dem von ihm errechneten Betrag abweicht.

Damit aber ist eine Feststellung eines konkreten Betrags als Masseverbindlichkeit derzeit nicht möglich.

b) Eine Umdeutung des Antrags des Klägers in einen Feststellungsantrag ohne Bezifferung scheidet aus, weil einem solchen Antrag das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde und er unzulässig wäre.

4. Das Arbeitsgericht hat die Klage auch insoweit zu Recht abgewiesen, als der Kläger den Insolvenzverwalter als Berufungsbeklagten zu 2 persönlich in Anspruch genommen hat. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen lässt, ob und welche Anspruchsgrundlage für die Forderung des Klägers erfüllt sein könnte. Die Vorwürfe des Klägers gegen den Insolvenzverwalter bestehen im Wesentlichen darin, dieser habe das Arbeitsverhältnis nicht unmittelbar nach Eröffnung der Insolvenz gekündigt, außerdem habe er zugelassen, dass der Insolvenzmasse zu Gunsten der Firma H Schl GmbH Werte entzogen worden seien.

a) Auch in diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass ab 01.07. oder 01.08.2002 entsprechend dem Vortrag des Klägers ein Betriebsübergang auf die Firma H Schl GmbH eingetreten ist. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger vor dem Betriebsübergang war unter diesen Umständen gar nicht möglich. Dem stand schon die Vorschrift des § 613 Abs. 4 BGB entgegen. Hätte der Berufungsbeklagte zu 2 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wegen des Betriebsübergangs gekündigt, wäre diese Kündigung rechtsunwirksam gewesen. Nach dem Betriebsübergang konnte der Beklagte zu 1 aus seiner Sicht nicht mehr kündigen, weil das Arbeitsverhältnis auf die Firma H Schl GmbH übergegangen war. Er war also nicht mehr Arbeitgeber. Davon jedenfalls konnte er ausgehen, solange der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen hatte. Dass der Kläger im Juni 2003 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge des Betriebsübergangs widersprechen würde, konnte der Insolvenzverwalter im Juli 2002 naturgemäß nicht wissen. Die unterlassene Kündigung kann ihm deshalb jedenfalls nicht als schuldhafte Handlung zugerechnet werden, die gegebenenfalls zu einer persönlichen Haftung führen könnte.

b) Auch die weiteren Vorwürfe kann jedenfalls der Kläger nicht zur persönlichen Haftung des Berufungsbeklagten zu 2 verwerten. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers durch den von ihm vorgetragenen Betriebsübergang auf die Firma H Schl GmbH kraft Gesetzes übergehen konnte, sind eventuelle Schäden, die darauf zurückzuführen sind, dass Ansprüche in der Insolvenz nicht befriedigt werden, allein durch den Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses entstanden. Der Kläger hat sehenden Auges in Kenntnis der angezeigten Masseunzulänglichkeit auf sein Arbeitsverhältnis bei der Betriebserwerberin und seine Ansprüche hieraus verzichtet, obwohl er wusste, dass eventuelle Ansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin kaum zu verwirklichen sein werden. Auch dies kann der Kläger dem Insolvenzverwalter nicht vorwerfen.

Ein eventueller Schaden wäre nicht durch dessen Verhalten, sondern durch den Widerspruch des Klägers gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses hervorgerufen.

c) Entscheidend ist allerdings, dass im jetzigen Stadium des Verfahrens ein Schaden des Klägers, den er, gegen wen auch immer, geltend machen könnte, nicht feststellbar ist. Zwar hat der Beklagte zu 1 die drohende Masseunzulänglichkeit angezeigt, dies bedeutet jedoch nicht, dass Masseunzulänglichkeit tatsächlich auch festgestellt wird. In zahlreichen Prozessen von Arbeitnehmern geht es unter anderem um die Frage, ob Vergütungsansprüche wegen Nichtbeachtung von Ausschlussfristen verfallen sind. Die Entscheidung hierüber hat erheblichen Einfluss auf den Umfang der Insolvenzmasse und damit auch auf die Frage, ob tatsächlich Masseunzulänglichkeit besteht oder nicht. Solange aber nicht feststeht, welche Ansprüche der Kläger aus der Masse erhalten kann, lässt sich auch nicht sagen, ob und in welcher Höhe dem Kläger durch den Insolvenzvorgang insgesamt ein Schaden erwachsen ist. Eine Leistungsklage gegen den Insolvenzverwalter kann deshalb vor Abschluss des Insolvenzverfahrens nicht zum Erfolg führen.

5. Das Arbeitsgericht hatte die Klage auf Herausgabe der zu Gunsten des Klägers abgeschlossenen Direktversicherung abgewiesen. Insoweit ist der Rechtsstreit von den Parteien in der Hauptsache für erledigt erklärt worden, nachdem die Versicherungsgesellschaft dem Kläger die Möglichkeit gab., die Versicherung fortzuführen. Damit ist der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt. Lediglich im Hinblick auf die Kosten war nach § 91 a ZPO die Erfolgsaussicht der Klage bei der Zumessung der Kosten zu beurteilen. Das Arbeitsgericht hatte insoweit die Klage zu Recht abgewiesen. Zwar ist davon auszugehen, dass die Altersversorgungszusage der Beklagten zu Gunsten des Klägers unverfallbar geworden ist. Das Bundesarbeitsgericht geht aber in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Versicherungsverhältnis zwischen Versicherungsgesellschaft und Arbeitgeber einerseits, das Versorgungsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber andererseits streng voneinander getrennt werden müssen. Kann der Versicherungsvertrag noch widerrufen werden, was unabhängig von der Frage der Unverfallbarkeit möglich sein kann, so ist der Arbeitgeber und in seiner Folge auch der Insolvenzverwalter berechtigt und in der Lage und als Insolvenzverwalter gegebenenfalls sogar verpflichtet, den Widerruf zu erklären und die Versicherung an sich zu ziehen (BAG Urt. v. 8.6.99, 3 AZR 136/98, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung).

Möglicherweise macht er sich aus dem Versorgungsverhältnis heraus dem Arbeitnehmer gegenüber schadensersatzpflichtig. Ein Schadensersatzanspruch allerdings wäre lediglich Insolvenzforderung. Dagegen wäre ein Herausgabeanspruch bei zulässigerweise erklärtem Widerruf des Versicherungsvertrags durch den Insolvenzverwalter nicht gegeben, weil Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft nicht der begünstigte Kläger, sondern der Insolvenzverwalter als Versicherungsnehmer ist. Als solchem steht ihm auch die Vertragsurkunde zu. Der Beklagte zu 1 hat unter Beweisantritt behauptet, nach dem Versicherungsvertrag habe ein Widerrufsrecht für den Arbeitgeber bestanden. Dies hat der Kläger nicht bestritten.

Die Behauptung galt deshalb als zugestanden und musste auch vom Gericht zugrundegelegt werden. War aber der Vertrag widerruflich, so führte dies dazu, dass der Herausgabeanspruch des Klägers nicht bestand. Die Kosten des Verfahrens waren deshalb nach § 91 a ZPO insoweit dem Kläger aufzuerlegen.

Da das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert wurde, waren die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz neu zu verteilen. Der Kläger obsiegte mit seinen Anträgen auf Feststellung von Vergütungen als Masseverbindlichkeiten, allerdings war erzielter Zwischenverdienst in Anrechnung zu bringen. Er unterlag insoweit, als er Nachteilsausgleich und Sozialplanabfindung als Masseverbindlichkeit festgestellt wissen wollte. Er unterlag kostenrechtlich auch hinsichtlich der Klage auf Herausgabe einer Direktversicherung. Schließlich unterlag er in vollem Umfang, soweit er den Berufungsbeklagten zu 2 in die persönliche Haftung nehmen wollte. Daraus ergibt sich insgesamt ein Unterliegensanteil des Klägers von 90 Prozent, weshalb er die entsprechenden Kosten des Verfahrens nach § 92 ZPO zu tragen hat.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen. Soweit er obsiegt hat, war dies allein darauf zurückzuführen, dass er seinen Vortrag in zweiter Instanz ergänzt hat, indem er seinen während der Zeit des Annahmeverzugs erzielten anderweitigen Verdienst erstmals angab. Bei der Kostenentscheidung war deshalb nach § 97 Abs. 2 ZPO zu verfahren.

Gegen dieses Urteil kann Revision eingelegt werden, da das Landesarbeitsgericht sie zugelassen hat.

Ende der Entscheidung