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Goldbarren 1 Gramm
Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Urteil verkündet am 11.03.2008
Aktenzeichen: 11 Sa 1910/06
Rechtsgebiete: BGB, NRauchSchG BE, GastG


Vorschriften:

BGB § 618
NRauchSchG BE § 2 Abs. 1
NRauchSchG BE § 3 Abs. 7
GastG § 1 Abs. 1
ArbStättV § 5
1. Ein Arbeitnehmer, der wegen seiner persönlichen gesundheitlichen Disposition gegen bestimmte Schadstoffe besonders anfällig ist, kann im Einzelfall besondere Schutzmaßnahmen verlangen. Im Falle der Beeinträchtigung durch Tabakrauch hat die Gestaltung der Arbeitsräume durch geeignete Maßnahmen im Rahmen der Zumutbarkeit so zu erfolgen, dass eine Gesundheitsgefährdung nicht eintreten kann. (Rn.28)

2. Der Nichtraucherschutz endet dort, wo die Möglichkeit zu rauchen zum unternehmerischen Angebot gehört. Maßnahmen des Raucherschutzes können nämlich in der Regel dann nicht verlangt werden, wenn sie zu einer Verhinderung bzw. Beeinträchtigung einer rechtlich zulässigen unternehmerischen Betätigung führen (hier: Betrieb einer Spielbank). (Rn.29)

3. Nach dem Wortlaut des am 1. Januar 2008 in Berlin in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Juris: NRauchSchG BE) ist der Betreiber einer Spielbank nicht Adressat des Rauchverbots. (Rn.48)


Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. September 2006 - 29 Ca 7261/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand: Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Der Kläger ist dort seit 1978 beschäftigt. Seit 1999 wird er als Tisch-Chef am Roulette eingesetzt. Er hat ein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen von etwa 5.000,00 EUR. Die ursprünglich im E.-Center eingerichtete Spielbank zog 1998 an den P. Platz um. Dort ist der Kläger aktuell beschäftigt. Die Spielbank wird täglich von etwa 2000 Gästen besucht. Im gesamten Spielsaal herrscht kein Rauchverbot. Auch gibt es keine Roulettetische und andere Spieltische, an denen Spieler einem Rauchverbot unterliegen würden. Abweichend davon existierten in der früheren Spielbank im E.-Center Nichtraucherspieltische.

Im Spielsaal befindet sich auch ein Barbereich, der räumlich nicht davon getrennt ist (Skizze Bl. 204 d.A.). Dieser wird von einem anderen Unternehmen betrieben.

Der Kläger arbeitet auf eigenen Wunsch in Teilzeit (50 %). Sein Einsatz erfolgt seinen Vorstellungen entsprechend so, dass er monatsweise vollschichtig arbeitet und anschließend lange Freizeitphasen hat. Seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt 34 Stunden, wobei er regelmäßig nach vier Arbeitstagen drei Tage frei hat. Bei einem Einsatz am Spieltisch hat der Kläger regelmäßig nach einer Stunde Arbeitszeit eine Pause von 15 Minuten. Diese kann er in einer von der Beklagten eingerichteten Nichtraucherkantine in rauchfreier Umgebung verbringen.

Der Kläger hat behauptet, seit dem Jahre 2000 an chronischer Bronchitis, Entzündungen der Augenschleimhäute sowie an Schwellungen der Nasenschleimhäute verbunden mit Luftnot und Schweißausbrüchen sowie einer starken Herz-Kreislauf-Belastung am Arbeitsplatz zu leiden. Die Beschwerden verschlimmerten sich zunehmend, wenn er seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachkomme. Ohne intensive Medikation könne er seine Tätigkeit nicht mehr ausüben, wie von ihm eingereichten ärztlichen Bescheinigungen zu entnehmen sei (Bl. 43, 49 und 50 d.A.). Der Kläger hat

die Auffassung vertreten, nach § 618 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 Abs. 1 Arbeitsstättenverordnung sei die Beklagte verpflichtet, ihm einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm während seiner Dienstzeit im Spielsaal für das Klassische Spiel einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach ihrer Auffassung hat sie alles ihr Zumutbare getan, um die Belastung der Atemluft durch Tabakrauch so gering wie möglich zu halten. Das erst in den 90iger Jahren errichtete Gebäude, in dem sich die Spielbank jetzt befinde, verfüge über eine moderne Klimaanlage, die für die jeweils gewünschte Temperatur in den Räumlichkeiten sorge. Diese enthalte auch eine Be- und Entlüftungsanlage, die regelmäßig gewartet werde. Ferner verfüge die Klimaanlage auch über eine Luftbefeuchtungsanlage, die dafür sorge, dass die Luft im Spielsaal des Klassischen Spiels durch das Rauchen von Zigaretten nicht ausgetrocknet würde. Mit diesen Anlagen würden die Luftverunreinigungen durch Tabakrauch auf ein Minimum verringert. Die in der früheren Spielstätte der Beklagten vorhandenen Nichtraucherspieltische hätten sich nicht bewährt. Einerseits sei das Rauchverbot nur sehr schwer durchsetzbar gewesen, andererseits habe sich der Tabakrauch im gesamten Raum verbreitet und auch die als tabakrauchfrei deklarierten Spieltische erfasst. Es sei ihr auch nicht zuzumuten, ihre Spielsäle in einer dem Anliegen des Klägers entsprechenden Weise umzubauen. Rauchfreie Spieltische würden gegenwärtig nicht nachgefragt noch hätten sie sich in der früheren Spielstätte einer gewissen Beliebtheit erfreut. Ganz im Gegenteil würde ein generelles Rauchverbot dazu führen, dass zahlreiche Gäste wegblieben und stattdessen die Konkurrenzunternehmen in der Region aufsuchen würden, wo sie rauchend dem Spiel nachgehen könnten.

Mit einem 20. September 2006 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Berlin - 29 Ca 7261/06 - die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass es an einer ausreichenden Grundlage für den vom Kläger verfolgten Anspruch fehle. Ein solcher ergebe sich insbesondere nicht aus § 5 Abs. 1 der Arbeitsstättenverordnung in Verbindung mit § 618 BGB. Danach habe der Arbeitgeber die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam von den Gesundheitsgefahren durch den Tabakrauch geschützt würden. Allerdings sei dieser Grundsatz durch Abs. 2 der Vorschrift eingeschränkt, nach dessen Inhalt der Arbeitgeber in Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr Schutzmaßnahmen nach Abs. 1 nur insoweit zu treffen hätte, als die Natur des Betriebes und die Art der Beschäftigung dies zuließen. Daraus folge, dass bei der Arbeit in einem Gewerbebetrieb Maßnahmen des Gesundheitsschutzes in der Regel dann nicht verlangt werden könnten, wenn dies zu einer Verhinderung der unternehmerischen Tätigkeit führen würde, wobei diese allerdings stets rechtlich zulässig sein müsse. Sei die konkrete unternehmerische Betätigung, zu deren Erledigung der Arbeitnehmer eingesetzt werde, als solche rechtmäßig, könne er keine Maßnahmen zum Schutz seiner Gesundheit verlangen, die zu einer Verhinderung oder einem faktischen Verbot dieser Tätigkeit führen würden. Eine verbleibende Beeinträchtigung seiner Gesundheit müsse der Arbeitnehmer grundsätzlich hinnehmen. Die Gerichte für Arbeitssachen seien grundsätzlich nicht dazu befugt, unternehmerische Entscheidungen auf ihre Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit zu prüfen. Ihre Kompetenz erstrecke sich lediglich darauf, zu untersuchen, ob diese offenbar unsachlich oder willkürlich wären. Eine weitergehende Kompetenz für eine gerichtliche Entscheidung gebe es auch bei der Anwendung des § 618 BGB nicht. Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass dem Kläger der von ihm verfolgte Anspruch nicht zustünde; denn dies hätte die partielle Durchsetzung eines Rauchverbotes gegenüber den Kunden der Beklagten zur Folge, die gleichzeitig zu einer Änderung der unternehmerischen Betätigung und damit zu einem partiellen Verbot einer bislang erlaubten unternehmerischen Betätigung führen würde. Wollte man dem Antrag des Klägers folgen, wäre die Beklagte gezwungen, in ihrem Spielsaal "Klassisches Spiel" ein generelles Rauchverbot zu verhängen oder aber Nichtraucherspieltische einzurichten. Dieses Rauchverbot oder zumindest partielle Rauchverbot würde jedoch der Natur des Betriebes der Beklagten entgegenstehen, für deren Gäste es selbstverständlich sei, am Spieltisch rauchen zu dürfen. Demgegenüber gehöre es zum Berufsbild des Mitarbeiters einer Spielbank, am Spieltisch zahlreichen rauchenden Gästen gegenüberzustehen. Dem Vortrag der Beklagten, alles ihr Zumutbare zur Verbesserung der Atemluft in den Spielsälen getan zu haben, sei der Kläger nicht ausreichend entgegengetreten. Zudem sei ihm bereits bei der Aufnahme seiner Tätigkeit in der Spielbank bewusst gewesen, dass dort mit zahlreichen rauchenden Gästen zu rechnen sein würde (wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 60 bis 65 d.A. verwiesen).

Gegen diese ihm am 13. Oktober 2007 zugestellte Entscheidung hat der Kläger mit einem am 24. Oktober 2007 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Er hält die angefochtene Entscheidung für unzutreffend. Das Arbeitsgericht habe nämlich die sicherlich auch grundrechtlich verbürgte Unternehmerfreiheit ohne jegliche Abwägung über den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Gesundheitsschutz gestellt. Auch habe der Kläger substantiiert dargelegt, dass die Atemluft am Arbeitsplatz wahrnehmbar mit Tabakrauch angereichert sei und dass er aufgrund seiner gesundheitlichen Disposition gegen Tabakrauch besonders anfällig sei. Zudem habe er substantiiert bestritten, dass die Beklagte alles ihr Zumutbare getan hätte, um die Atemluft im Spielsaal vor Tabakrauch zu schützen oder diesen zumindest entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Technik zu minimieren (Bl. 70 bis 96 d.A.). Außerdem lasse sich der Anspruch seit dem 1. Januar 2008 auch auf das Berliner Nichtraucherschutzgesetz stützen, mit dem unter anderem auch die Beschäftigten in Gaststätten geschützt werden sollten. Als solche müssten auch Spielbanken und Spielhallen angesehen werden (Bl. 147 bis 168, 174 f., 191 bis 198 sowie 205 bis 212 d.A.).

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. September 2006 - 29 Ca 7261/06 - die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger während seiner Dienstzeit im Spielsaal für das Klassische Spiel einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich den nach ihrer Auffassung zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung an, die sie mit weiteren Ausführungen unterstützt. In ihren Räumen, in denen der Kläger seit mehr als 25 Jahren beschäftigt sei, sei das Rauchen von jeher gestattet gewesen. An einem ausdrücklichen Rauchverbot für Spielbanken fehle es, während der Kläger nach den gegenwärtig bestehenden einschlägigen arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen ein absolutes Rauchverbot für die Gäste der Beklagten nicht verlangen könne. Die Beklagte habe in ihren Räumlichkeiten modernste Einrichtungen installieren lassen, um die Belastung der Mitarbeiter und der Gäste durch Tabakrauch zu minimieren. Diese Anlagen seien auch ordnungsgemäß eingestellt und würden regelmäßig gewartet. Das Verlangen des Klägers sei auch deshalb unbegründet, weil sich die Beklagte faktisch verpflichten würde, ein striktes Rauchverbot in den Spielsälen zu erlassen, ihre Gäste zum Gesundheitsschutz zu erziehen oder zu bevormunden. Es sei ihr auch nicht zuzumuten, ihre Spielsäle so umzubauen, dass separate Räumlichkeiten entstünden, die als rauchfreie Zonen ausgewiesen werden könnten. Einerseits sei dies gesetzlich nicht vorgeschrieben, andererseits würden durch solche Umbauarbeiten nicht nur die auf Großzügigkeit angelegte Struktur der Spielsäle zerstört, sondern auch enorme Baukosten verursachen. Faktisch sei es unmöglich, zu verhindern, dass nicht doch Tabakrauch in eine rauchfreie Zone gelange, so dass bei einer zugunsten des Klägers ergehenden Entscheidung die Beklagte faktisch verpflichtet sei, im gesamten Casino ein Rauchverbot zu erlassen, solange der Kläger dort seinen Dienst versehe. Da die Beklagte davon ausgehe, dass rauchfreie Spieltische von den Gästen nicht angenommen würden, da sie weder gegenwärtig nachgefragt noch in der Vergangenheit sich einer gewissen Beliebtheit erfreut hätten, sei zu befürchten, dass das vom Kläger verlangte Rauchverbot dazu führen würde, dass zahlreiche Gäste die Angebote der Beklagten nicht mehr wahrnehmen sondern sich Konkurrenzunternehmen zuwenden würden. Sofern der Kläger nach seiner Darstellung unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide, beruhe dies jedenfalls nicht auf negativen Einflüssen, denen er am Arbeitsplatz ausgesetzt sei. In dieser Hinsicht sei auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitszeit des Klägers ohnehin nur 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit umfasse und im Übrigen seinen Wünschen entsprechend organisiert sei (Bl. 109 bis 145 d.A.). Soweit der Kläger seinen Anspruch auf das Berliner Nichtraucherschutzgesetz stütze, verkenne er den Anwendungsbereich des Gesetzes, das abweichend von den Regelungen in anderen Ländern der Bundesrepublik nicht auf Spielhallen oder Mischbetriebe ausgedehnt worden sei. Zudem werde die angrenzende Gaststätte nicht von der Beklagten betrieben (Bl. 199 f., 214 f. d.A.).

Entscheidungsgründe: Die an sich statthafte, nach dem Beschwerdewert zulässige sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 8 Abs.2, 64 Abs.1, 2 und 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) bleibt auch unter Berücksichtigung des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Nichtraucherschutzgesetzes ohne Erfolg.

I.

Dem Kläger steht der von ihm verfolgte Anspruch nicht zu. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, ihm einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

1. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages bestehen nicht. Er ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO. Ob die Beklagte die erforderlichen technischen oder organisatorischen Maßnahmen durchführen wird, um einem gegebenenfalls obsiegenden Urteil nachzukommen, wäre vom Prozessgericht als Vollstreckungsgericht im Zwangsvollstreckungsverfahren zu prüfen (vgl. BAG - 9 AZR 84/97 - vom 17.02.1998, AP Nr. 26 zu § 618 BGB; BAG - 1 AZR 499/98 - vom 19.01.1999, AP Nr. 28 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes; BAG - 1 ABR 30/02 - vom 29.04.2004, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG Durchführung; BGH V ZR 82/91 vom 20.11.1992, NJW 1993, S. 925).

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet.

a) Ihre Begründetheit folgt insbesondere nicht aus § 618 Abs. 1 BGB.

Diese Vorschrift lautet:

"Der Dienstberechtigte hat Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet."

Die darin begründete Schutzpflicht wird durch die Arbeitsstättenverordnung konkretisiert (MüKo-BGB-Lorenz, 4. Aufl., § 618 Rdnr. 26; ErfKomm/Wank, § 618 BGB Rdnr. 7; Erman/Kraft, BGB, § 618 Rdnr. 12; Staudinger/Oetker, BGB, Rdnr. 150). Deren § 3 verpflichtet den Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass die Arbeitsstätte den Vorschriften dieser Verordnung einschließlich ihres Anhangs entsprechend so eingerichtet ist, dass von ihr keine Gefährdungen für die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten ausgehen. Zu den Arbeitsstätten im Sinne von § 2 der Verordnung gehören unter anderem Arbeitsräume in Gebäuden. Für den Nichtraucherschutz enthält § 5 der Arbeitsstättenverordnung besondere Regelungen. Der am 25. August 2004 in Kraft getretene neue § 5 der Arbeitsstättenverordnung verpflichtet den Arbeitgeber, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten einer Arbeitsstätte wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt werden. Für die Erfüllung dieser Verpflichtung wird dem Arbeitgeber durch diese Neuregelung ein weiterer Spielraum zur Verfügung gestellt. Als mögliche Maßnahme kommen etwa die Trennung von Rauchern und Nichtrauchern in verschiedenen Arbeitsräumen, der Einbau von Lüftungsanlagen, die Einrichtung von Raucherecken oder die Aufstellung von Rauchercontainern oder ähnliches in Betracht (MüKo-BGB-Lorenz, 4. Aufl., § 618 Rdnr. 52; ErfKomm/Wank, 8. Aufl. § 618 BGB Rdnr. 19). Allerdings sind die in dieser Hinsicht an den Arbeitgeber gestellten Anforderungen in Räumen mit Publikumsverkehr durch § 5 Abs. 2 der Arbeitsstättenverordnung eingeschränkt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Arbeitgeber in bestimmten Einrichtungen dem Publikum das Rauchen nicht verbieten kann, ohne dass dies negative Auswirkungen auf seine unternehmerische Tätigkeit hätte. Obwohl ein Arbeitnehmer, der wegen seiner persönlichen gesundheitlichen Disposition gegen bestimmte Schadstoffe besonders anfällig ist, im Einzelfall besondere Schutzmaßnahmen verlangen kann (BAG - 5 AZR 315/95 - vom 08.05.1996, AP Nr. 29 zu § 618 BGB), im Falle der Beeinträchtigung durch Tabakrauch die Gestaltung der Arbeitsräume durch geeignete Maßnahmen im Rahmen der Zumutbarkeit so zu erfolgen hat, dass eine Gesundheitsgefährdung nicht eintreten kann (BAG - 9 AZR 84/97 - vom 17.02.1998, AP Nr. 26 zu § 618 BGB; vgl. auch BVerwG 7 B 118/89 vom 12.08.1989, NVWZ 1990, S. 165), endet der Nichtraucherschutz doch dort, wo die Möglichkeit zu rauchen zum unternehmerischen Angebot gehört (Bergwitz, NZA-RR 2004, S. 173; Lorenz, ArbRB 2007, S. 273). Maßnahmen des Raucherschutzes können nämlich in der Regel dann nicht verlangt werden, wenn sie zu einer Verhinderung bzw. Beeinträchtigung einer rechtlich zulässigen unternehmerischen Betätigung führen, wie das Arbeitsgericht im Anschluss an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08.05.1996 (5 AZR 171/94, BAGE 83, 85) zutreffend näher ausgeführt hat. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird insoweit ergänzend Bezug genommen.

b) Den vom Kläger dagegen erhobenen Bedenken kann nicht gefolgt werden.

aa) Dies gilt zunächst insoweit, als er darauf verweist, wegen seiner persönlichen gesundheitlichen Disposition gegen Tabakrauch besonders anfällig zu sein.

bb) Die Beklagte hat nämlich im Rahmen des ihr Zumutbaren Vorkehrungen dafür getroffen, die möglichen Auswirkungen des Tabakrauchs im Spielsaal auf den Kläger soweit wie möglich zu reduzieren.

(1) Zu erwähnen sind insoweit zunächst die Installation und regelmäßige Wartung einer modernen Ansprüchen genügenden Belüftungsanlage, bei der es sich entgegen dem Vortrag des Klägers (Bl. 3 d.A.) auch nicht nur um eine Luftumwälzanlage handelt. Wie dem von der Beklagten zur Akte gereichten Schlussbericht über die Abnahme der lüftungstechnischen Anlagen und der maschinellen Rauch- und Wärmeabzugsanlagen für die Spielbank zu entnehmen ist (Bl. 116 ff. d.A.), wird der Spielsaal Roulette nämlich mit Außenluft versorgt. In der Anlagenbeschreibung ist unter dem Stichwort Luftführung/Funktion (Bl. 140 d.A.) ausgeführt:

"Die Außenluft wird seitlich von der Fassade, Achse 14 angesaugt."

Der Einwand des Klägers erweist sich damit als ebenso unzutreffend wie sein allgemein gehaltenes Bestreiten, dass "die der Berechnung des Sachverständigenbüro G. zugrunde liegenden "Planungsvorgaben" zutreffend angegeben, ermittelt und bewertet worden seien, um eine Gesundheitsgefahr für den Kläger im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsstättenverordnung auszuschließen" (Bl. 205 d.A.), hinreichend konkret ist, um prozessual beachtlich zu sein (§ 138 II ZPO). Einerseits kommt es nämlich nach den voranstehenden Ausführungen nicht darauf an, dass eine Gesundheitsgefährdung des Klägers ausgeschlossen werden könnte, so dass diese Behauptung ohnehin nicht beachtlich wäre, andererseits hätte es entsprechend dem gerichtlichen Hinweis im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2008 (Bl. 202 d.A.) einer konkreten Angabe etwaiger Mängel des Gutachtens oder seiner Grundlagen bedurft, um eine Beweiserhebung erforderlich zu machen. Denn die dem Gutachten zugrunde gelegten Soll- und Ist-Werte sind ebenso in dem Gutachten genannt wie die technischen Normen und Beurteilungsregeln. Dies hätte den Kläger in die Lage versetzt, konkrete Beanstandungen vorzubringen, an denen es jedoch mangelte.

(2) Aber auch auf das Bestreiten einer ausreichenden Wartung der Anlagen kommt es nicht an.

Wie der Anlage B 4 zu entnehmen ist, erfolgte eine Wartung durch ein dafür geeignetes Unternehmen jedenfalls am 23. September 2005, wobei die dieser Maßnahme zugrunde gelegten technischen Regeln ebenso aufgeführt werden wie die durchgeführten Wartungsarbeiten im Einzelnen genannt sind (Bl. 143 bis 145 d.A.). Vor diesem Hintergrund wäre der Kläger verpflichtet gewesen, konkret vorzutragen, an welchem Punkte ein Wartungsmangel vorliegen sollte. Dies hätte möglicherweise das Wartungsintervall oder die Unterlassung einer bestimmten Handlung oder aber auch die Anwendung einer falschen technischen Regel sein können. Insoweit fehlt es jedoch am konkreten Vortrag im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO, so dass das Bestreiten des Klägers nicht zur Notwendigkeit der Durchführung einer Beweisaufnahme führte.

(3) Nichts anderes gilt für die Bemühungen der Beklagten, durch geeignete organisatorische Bemühungen etwaigen Belastungen des Klägers durch Tabakrauch am Arbeitsplatz entgegenzuwirken.

Dies zeigt sich in der unstreitig erfolgten Vereinbarung einer Teilzeittätigkeit, bei der durch eine den Wünschen des Klägers erfolgende Verteilung sowie die häufige Unterbrechung der Tätigkeit und die Möglichkeit des Aufenthalts in einer Nichtraucherkantine im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren versucht wird, die Belastungen zu minimieren, denen sich der Kläger durch den Tabakrauch am Arbeitsplatz ausgesetzt sieht.

(4) Nicht zu folgen ist aber auch dem Hinweis des Klägers, es mangele an einer ausreichenden Fundierung der Annahme der Beklagten, für den Fall der Einführung eines Rauchverbotes werde es zu einem wahrnehmbaren Rückgang der Kundenfrequenz kommen. Eine Beeinträchtigung ihrer unternehmerischen Tätigkeit ist ihr nicht zuzumuten, während der Kläger der Schilderung der Erfahrungen der Beklagten beim Betrieb von Nichtrauchertischen nicht substantiiert entgegengetreten ist und vor allem eine hinreichende Basis für die Annahme, dass ein etwaiges Rauchverbot überhaupt keine Auswirkungen auf die Zahl der Gäste haben würde, fehlt.

b) Eine aber ausreichende Grundlage für den vom Kläger verfolgten Anspruch enthält auch das am 1. Januar 2008 in Berlin in Kraft getretene Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz-NRSG) nicht.

aa) Dessen § 2 (Rauchverbot) ordnet in seinem Absatz 1 an:

"(1) Das Tabakrauchen ist nach Maßgabe des Absatzes 2 und des § 4 in 1...

...

... 8. Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7

verboten."

Dieser lautet:

"(7) Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes in Einrichtungen nach § 1 des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20.11.1998 (BGBl. I S. 3418), zuletzt geändert durch Artikel 149 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I, S. 2407)", wobei die in Bezug genommene Vorschrift nicht den Begriff der Gaststätte definiert, sondern eine Beschreibung des Betreibers einer Gaststätte enthält. § 1 Abs. 1 Gaststättengesetz hat folgenden Wortlaut:

"(1) Ein Gaststättengewerbe im Sinne dieses Gesetzes betreibt, wer im stehenden Gewerbe 1. Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder 2. zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft), 3. (weggefallen), wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist."

bb) Dies hat zur Folge, dass Adressat des Rauchverbots nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Betreiber einer Spielbank ist. Soweit der Kläger zur Begründung der Anwendbarkeit des Gesetzes auf erläuternde Informationen der Verwaltung in dieser Frage verweist (z.B. Bl. 165 oder Bl. 193 ff. d.A.) bzw. sich auf das Zeugnis einer Mitarbeiterin der zuständigen Senatsverwaltung für Gesundheit und anderes bezieht, ist dies nach den für die Interpretation von Rechtsvorschriften maßgeblichen Maximen (vgl. BAG - 10 AZR 878/06 - vom 24.10.2007, NZA 2008, S. 131) unbeachtlich.

Angesichts der Tatsache, dass ein Verstoß gegen § 2 nach § 7 NSRG eine Ordnungswidrigkeit darstellt, ist mit Rücksicht auf die Notwendigkeit der Vorhersehbarkeit der Folgen einer sanktionsbewehrten Handlung ein enges Verständnis des Inhalts der Regelung geboten.

Dies hat zur Folge, dass die Beklagte, die allein die Spielbank betreibt, nicht zur Durchsetzung des für Gaststätten geltenden Rauchverbotes in dem ihr zugänglichen Teil des Spielsaals verpflichtet ist. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn sie Betreiberin des Barbetriebes wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie sich daraus ergibt, dass nicht einmal der Kläger vom Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes ausgeht. Ebenso wenig ist erkennbar, dass über gesellschaftsrechtliche Beteiligungen möglicherweise mittelbar eine Lenkung des Barbetriebes erfolgt. Entgegen der Behauptung des Klägers, nach der es sich bei der Spielbank B. S. GmbH & Co. KG um eine 100%ige Tochter der Beklagten handelt, ergibt sich nämlich aus dem von ihm selbst eingereichten Handelsregisterauszug 28953 (Anlage 18, Bl. 208 d.A.), dass es sich bei dieser Gesellschaft um eine Kommanditgesellschaft mit 12 Kommanditisten handelt.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) lagen vor. Klärungsbedürftig ist die Frage, ob der Betreiber einer Spielbank Adressat des Rauchverbotes im Nichtraucherschutzgesetz ist.

Ende der Entscheidung


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