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2. Im Insolvenzfalle ist die Freistellung der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung dann nicht der Beginn der Betriebsstilllegung, wenn sie im Interesse der Insolvenzmasse erfolgt und durch die insolvenzspezifische Freistellung bewirkt werden soll, dass die Arbeitnehmer trotz Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses Arbeitslosengeld erhalten können.

2 Sa 1863/04

Verkündet am 12.11.2004

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 2. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 12.11.2004 durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Prof. Dr. Germelmann als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Oehler und Manikowski

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juli 2004 - 89 Ca 9206/04 - wird auf seine Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Hauptantrag als unbegründet abgewiesen ist.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger war bei der Schuldnerin als Vorarbeiter seit dem 16. September 1985 beschäftigt. Sein Bruttoarbeitslohn betrug zuletzt 15,09 Euro pro Stunde. Auf Antrag der Schuldnerin ist am 10. Dezember 2003 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet worden, der Beklagte wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Am 15. Februar 2003 wurde in einer Besprechung zwischen Betriebsrat und Beklagtem der Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplanes angekündigt. Am 23. Januar 2004 fanden Verhandlungen zwischen dem Beklagten und dem Betriebsrat statt. Am 27. Januar 2004 wurde nach Erteilung weiterer Auskünfte der 30. Januar 2004 als Termin zum Abschluss eines Sozialplanes festgelegt. Am 30. Januar 2004 erfolgte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Im Zusammenhang mit einer Betriebsversammlung am 30. Januar 2004 zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit an, er stellte fast alle Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung frei. Ferner wurden vier Auszubildende mit Rücksicht auf die Fortsetzung ihrer Ausbildung in einem neuen Ausbildungsbetrieb gekündigt. Zur Unterzeichnung eines Interessenaugleichs und Sozialplanes kam es an diesem Tage nicht. Am 26. Februar 2004 erteilte der Beklagte an eine Drittfirma den Auftrag zur Versteigerung des beweglichen Anlagevermögens. Am 18. März 2004 kam es zur Unterzeichnung eines Interessenausgleichs und Sozialplanes durch den Betriebsrat und den Beklagten. Am selben Tage wurde allen Arbeitnehmern gekündigt, die Kündigung des Klägers erfolgte zum 30. Juni 2004, nachdem der Betriebsrat zur Kündigung angehört worden war. Am 1. April 2004 wurde das Anlagevermögen versteigert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 BetrVG verpflichtet sei. Die Betriebsstilllegung sei bereits durch die Freistellung der Arbeitnehmer, die Kündigung der Ausbildungsverhältnisse und die Erteilung des Versteigerungsauftrages begonnen worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Abfindung nach § 113 Abs. 3 BetrVG in Verbindung mit § 10 KSchG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, 32.160,00 Euro jedoch nicht unterschreiten solle,

hilfsweise,

2. festzustellen, dass ihm ein Masseanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG in Verbindung mit § 10 KSchG als Abfindung zustehe, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, den unter Antrag 1 genannten Betrag jedoch nicht unterschreiten solle.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass der Hauptantrag unzulässig sei, der Hilfsantrag sei unbegründet, da eine Stilllegung nicht vor Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplanes begonnen worden sei.

Durch Urteil vom 29. Juli 2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils (Bl. 132 bis 138 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 18. August 2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 2. September 2004 Berufung eingelegt, die er am 17. September 2004 begründet hat.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Betriebsstilllegung vor Ende der Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich begonnen habe. Aus dem gesamten Ablauf des Verfahrens ergebe sich, dass eine Einigkeit über den Abschluss eines Interessenausgleichs noch nicht vorgelegen habe, als mit der Freistellung der Arbeitnehmer die Durchführung der Betriebsstilllegung begonnen habe. Darin sei die Auflösung der Produktionsgemeinschaft zu sehen. Der Betriebszweck habe nicht mehr verfolgt werden können. Es seien vollendete Tatsachen geschaffen worden. Auch die Kündigung der Auszubildenden spreche hierfür. Ferner sei die Erteilung des Versteigerungsauftrages dahin zu werten, dass die Fortführung des Geschäftsbetriebes unmöglich geworden sei. Die gesamten Betriebsmittel seien zur Versteigerung vorgesehen gewesen. Der Betriebsrat habe keine Möglichkeit der Einflussnahme gehabt.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des am 29. Juli 2004 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin - 89 Ca 9206/04 - den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine Abfindung nach § 113 Abs. 3 BetrVG in Verbindung mit § 10 KSchG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, 32.160,00 Euro jedoch nicht unterschreiten solle,

hilfsweise

2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juli 2004 - 89 Ca 9206/04 - festzustellen, dass ihm ein Masseanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG in Verbindung mit § 10 KSchG als Abfindung zustehe, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, 32.160,00 Euro jedoch nicht unterschreiten solle.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass die Zahlungsklage unzulässig sei, dem stünden die Regelungen in §§ 208, 210 InsO entgegen. Die Masseunzulänglichkeit sei rechtzeitig angezeigt worden. Im Übrigen sei ein Nachteilsausgleichsanspruch des Klägers nicht gegeben, der Betriebsrat sei kontinuierlich über die Vorgänge informiert gewesen, ihm sei es jedoch gelungen, den Abschluss eines Interessenausgleichs zu verhindern. Dem Betriebsrat sei auch am 23. Januar 2004 mitgeteilt worden, dass kein Angebot eines Interessenten zur Übernahme des Geschäftsbetriebes vorhanden sei und eine Fortführung des Betriebes nicht erfolgen könne. Auch sei mitgeteilt worden, dass dem Abschluss eines Interessenausgleichs gemäß § 125 InsO entgegengesehen werde. Mit den Interessenausgleichsverhandlungen sei bereits zu Beginn der vorläufigen Insolvenzverwaltung begonnen worden. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens seien sie fortgesetzt worden. Eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer habe am 30. Januar 2004 im Wesentlichen nicht bestanden, so dass die Arbeitnehmer im Interesse des Erhalts der Masse hätten freigestellt werden müssen. Im Übrigen sei auch nur auf diese Weise erreicht worden, dass die Arbeitnehmer trotz bestehenden Arbeitsverhältnisses noch Arbeitslosengeld hätten erhalten können. Eine Auflösung der Produktionsgemeinschaft sei in der Freistellung nicht zu sehen. Die Versteigerung sei tatsächlich erst nach Abschluss des Interessenausgleichs durchgeführt worden. Auch die Kündigungen seien erst nach diesem Zeitpunkt ausgesprochen worden. Wäre im Übrigen zwischen dem 30. Januar 2004 und dem 18. März 2004 noch ein Unternehmenskauf zustande gekommen, hätte der Betrieb durch Rückgängigmachen der Maßnahmen der Freistellung der Arbeitnehmer und des Versteigerungsauftrages ohne weiteres fortgeführt werden können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 8. April 2004, 9. Juni 2004, 28. Juni 2004, 16. Juli 2004, 17. September 2004 und 19. Oktober 2004 nebst den jeweiligen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthafte Berufung ist gemäß § 66 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hatte keinen Erfolg.

II.

1. Der von dem Kläger gestellte Hauptantrag ist zulässig. Der Einwand der Masseunzulänglichkeit steht der Zulässigkeit des Zahlungsantrages nicht entgegen. Zwar ist nach § 210 InsO, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, die Vollstreckung eines Zahlungsantrages wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Bei dem von dem Kläger geltend gemachten Anspruch handelt es sich jedoch nicht um eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte am 30. Januar 2004, am gleichen Tage zeigte der Beklagte gegenüber dem Insolvenzgericht auch die Masseunzulänglichkeit an. Am selben Tage, aber erst nach 12.00 Uhr, wurden die Arbeitnehmer von dem Beklagten von der Arbeitsleistung freigestellt. Der mögliche Grund des Anspruches aus § 113 Abs. 3 BetrVG liegt damit nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch wäre damit eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO und § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO (zur Zulässigkeit eines Zahlungsantrages vgl. auch BAG vom 22.07.2003 - 1 AZR 541/02 -; vom 11.12.2001 - 9 AZR 459/00 -).

2. Der Anspruch ist jedoch nicht begründet.

Die Vorschriften der §§ 111 bis 113 BetrVG gelten auch in der Insolvenz des Unternehmens. Die §§ 121 ff. InsO setzen die Anwendbarkeit dieser Vorschriften voraus (BAG vom 22.07.2003 - 1 AZR 541/02 -).

Vor der Stilllegung eines Betriebes muss daher auch der Insolvenzverwalter den Versuch eines Interessenaugleichs mit dem Betriebsrat unternehmen. Dies gilt auch dann, wenn, wie im vorliegenden Falle nach der Behauptung des Beklagten keine sinnvolle Beschäftigung der Arbeitnehmer mehr möglich und die Stilllegung des Betriebes damit die unausweichliche Folge einer wirtschaftlichen Zwangslage war. Der Interessenausgleich dient nämlich nicht nur der Beeinflussung der Entscheidung, ob eine Betriebsänderung überhaupt erfolgen soll, sondern auch dem Zweck, die Art der Durchführung der Stilllegung mit dem Betriebsrat zu erörtern. Dieser soll die Möglichkeit haben, im Interesse der Arbeitnehmer auf die Modalitäten der Stilllegung Einfluss zu nehmen (BAG a.a.O.; ferner vom 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 -).

Der Beklagte hat den Betrieb erst nach Abschluss des Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat am 18. März 2004 stillgelegt.

Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. BAG vom 21.06.2001 - 2 AZR 137/00 -). Eine Betriebsstilllegung kann auch dadurch begonnen werden, dass der Insolvenzverwalter fast alle Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freistellt (BAG vom 22.07.2003 - 1 AZR 541/02 -). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte fast alle Arbeitnehmer am 30. Januar 2004 von der Arbeitsleistung freigestellt. Ferner hat er am 26. Februar 2004 einen Auftrag hinsichtlich der Versteigerung des Anlagevermögens der Schuldnerin erteilt.

Gleichwohl ist hierin noch nicht der Beginn einer Betriebsstilllegung vor Abschluss des Interessenausgleichs zu sehen. Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, alles zu unternehmen, um die Masse zu schonen. Die Freistellung der meisten Arbeitnehmer der Schuldnerin erfolgte, weil keine Arbeitsaufgaben mehr zu erfüllen waren. Die entsprechende Behauptung des Beklagten ist von dem Kläger nicht im Einzelnen bestritten worden. Hinzu kommt, dass der Insolvenzverwalter die Freistellung der Arbeitnehmer vorgenommen hat, um im Hinblick auf die Regelungen des § 55 Abs. 1 Ziff. 2 und des § 209 Abs. 2 Ziff. 3 InsO die Nichtinanspruchnahme der Leistung aus einem Dauerschuldverhältnis zu dokumentieren. Damit wollte der Beklagte erreichen, dass die Arbeitnehmer, zu denen auch der Kläger gehört, trotz des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erwerben konnten, da sie beschäftigungs- und entgeltlos gestellt wurden.

Mit der Freistellung wurde auch noch keine endgültige Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse erreicht, vielmehr wäre es dem Beklagten möglich gewesen, bei Veräußerung des Betriebes im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Freistellung wieder aufzuheben.

Auch die Erteilung des Versteigerungsauftrages bezüglich des Anlagevermögens stellte noch keine endgültige Maßnahme der Betriebsstilllegung dar, sie konnte erst mit der Durchführung der Versteigerung erfolgen.

Schließlich kommt auch der Kündigung der vier Ausbildungsverhältnisse in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Kündigung dieser Ausbildungsverhältnisse erfolgte, um den Auszubildenden die Fortführung ihrer Ausbildung in anderen Betrieben zu ermöglichen. Zielrichtung war daher nicht die Stilllegung des Betriebes, sondern die Ermöglichung der weiteren Ausbildung, die im Betrieb der Schuldnerin wegen des Fehlens von Arbeiten nicht mehr möglich war.

Bei den von dem Beklagten ergriffenen Maßnahmen handelt es sich um insolvenzspezifische Handlungen (zum insolvenzspezifischen Freistellungsrecht Landesarbeitsgericht Hamm vom 27.09.2000 - 2 Sa 1178/00 -), die ihre Rechtfertigung nicht in erster Linie in einer beabsichtigten Stilllegung hatten, sondern die im Interesse des Erhalts der Insolvenzmasse bzw. im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer erfolgten. Die von dem Beklagten ergriffenen Maßnahmen waren auch nicht unumkehrbar, vielmehr war jederzeit - sieht man von der Kündigung der Ausbildungsverhältnisse ab - eine Rückgängigmachung möglich. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass bereits seit dem 15. Dezember 2003 zwischen Betriebsrat und Beklagtem Gespräche über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplanes durchgeführt worden waren. Dass es am 30. Januar 2004 nicht zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung gekommen ist, mag hierbei auch taktischen Erwägungen auf Seiten des Betriebsrates geschuldet sein.

Eine nicht mehr rückgängig zu machende Betriebsstilllegung ist damit erst erfolgt, als der Beklagte nach Anhörung des Betriebsrates sämtliche Arbeitsverhältnisse gekündigt hat. Auch die Versteigerung des Anlagevermögens fand erst nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs und Sozialplanes am 1. April 2004 statt.

III.

Die Berufung des Klägers war daher in vollem Umfange zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision erfolgte gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG.

Ende der Entscheidung