Judicialis Rechtsprechung

1. Der Arbeitgeber kann sich auf eine an sich wirksame Befristung nicht berufen, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers damit rechnen konnte, im Anschluß an den Zeitarbeitsvertrag weiterbeschäftigt zu werden. Diese sog. Selbstbindung kann unter dem Vorbehalt der Eignung stehen (wie BAG v. 26.04.1995 - 7 AZR 936/94 - EzA § 620 BGB Nr. 133). Es obliegt dann dem Arbeitgeber im Rahmen seiner Unternehmerentscheidung das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle festzulegen. Diese Entscheidung kann nur auf Willkür und Unvernunft überprüft werden (im Anschluß an BAG v. 07.11.1996 - 2 AZR 811/95 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 88).

2. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung (seit BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 - EzA Nr. 1, § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch) kann nicht auf befristete Arbeitsverhältnisse übertragen werden. Der Wegfall des sachlichen Grundes während der Befristungsdauer und die nachträglich entstandene Möglichkeit, den Arbeitnehmer - entgegen der Prognose im Zeitpunkt der Befristungsabrede - dauerhaft zu beschäftigen, verpflichtet den Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer nach Ablauf der Befristungsdauer weiterzubeschäftigen.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 11 Sa 469/99

Verkündet am: 19.08.1999

In dem Rechtsstreit

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19.08.1999 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Vossen als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Kruse und den ehrenamtlichen Richter Abels für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 25.02.1999 ­ 1 Ca 3102/98 ­ wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin war bei der Beklagten im Arbeitsamt D.uisbu vom 06.07.1993 bis zum 30.06.1995 als Aushilfsangestellte befristet beschäftigt. Sie war erst als Bearbeiterin im Bereich berufliche Rehabilitation/Schwerbehindertengesetz, ab dem 01.07.1994 im Bereich Werkvertragsverfahren tätig.

Mit Runderlass vom 26.01.1996 ordnete der Präsident der Beklagten zur Durchführung der Regierungsvereinbarungen über die Entsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer im Rahmen von Werkverträgen eine vorübergehende personelle Verstärkung der zuständigen Dienststellen an. Um die Ziele der Abkommen durchzuführen, wurden als zusätzliche Maßnahme für die Dauer von drei Jahren, längstens bis zum 31.12.1998 Sonderprüfgruppen im Außendienst auf Baustellen eingerichtet. Für den dadurch zusätzlich anfallenden Arbeitsbedarf waren bis zum 31.12.1998 140 Kräfte mit befristetem Arbeitsvertrag vorgesehen. In den Haushaltsplan der Beklagten wurde in Kapitel 6 Titel 42507 eine konkrete entsprechend befristete Haushaltsstelle zur Vergütung der einzustellenden Mitarbeiter aufgenommen. Dem Haushaltsplan lag ein von der Bundesregierung genehmigter Beschluss des Verwaltungsrates der Beklagten zugrunde. Im Zuge der Maßnahme wurde auch das Arbeitsamt D.uisbu ermächtigt, 43 derartige Kräfte zu beschäftigen.

Mit Arbeitsvertrag vom 05.02.1996 stellte die Beklagte die Klägerin zunächst als vollbeschäftigte Angestellte auf bestimmte Zeit nach der Anlage 2a (SR 2a) zum Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesanstalt (MTA) als Aushilfsangestellte zur Vertretung für die Zeit vom 01.02.1996 bis zum 31.12.1996 beim Arbeitsamt D.uisbu ein. Gemäß dem Arbeitsvertrag bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem MTA vom 21.04.1961 in der geltenden Fassung, und die Klägerin war in die Vergütungsgruppe VII MTA eingruppiert. Hintergrund war, dass die Klägerin Frau A.nde, planmäßige Inhaberin der Stelle, im Bereich der Werkvertragsverfahren vertreten sollte.

Im Februar 1996 leitete die Klägerin eine anonyme Anzeige in Polnisch an die beschuldigte Firma S.ta zur Übersetzung weiter, was dort zu der Entlassung der betroffenen Arbeitnehmer führte.

Am 07.05.1996 unterzeichnete die Klägerin einen Vermerk über ihre beabsichtigte Weiterbeschäftigung. Sie wurde von der Beklagten darin darauf hingewiesen, dass sie im Rahmen der o.g. Maßnahme aufgrund des Runderlasses vom 26.01.1996 bis zum 31.12.1998 befristet beschäftigt werden und in dieser Zeit die zur Bürosachbearbeiterin beauftragte Angestellte K.ro vertreten sollte.

Mit Arbeitsvertrag vom 21.05.1996 wurde die Klägerin daraufhin von der Beklagten als vollbeschäftigte Angestellte auf bestimmte Zeit nach der Anlage 2a (SR 2a) zum MTA als Aushilfsangestellte zur Vertretung für die Zeit vom 01.06.1996 bis zum 31.12.1998 beim Arbeitsamt D.uisbu weiterbeschäftigt. Gemäß dem Arbeitsvertrag galt wieder der MTA in der geltenden Fassung und die Klägerin war weiterhin in die Vergütungsgruppe VII MTA eingruppiert. Die Probezeit betrug sechs Monate. Die Klägerin, die an sich als Bearbeiterin eingesetzt war, nahm in der Zeit vom 18.02.1997 bis zum 30.11.1997 den Dienstposten einer Bürosachbearbeiterin in der Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung (Werkvertragsverfahren) wahr und erhielt dafür eine Differenzvergütung zur Gehaltsgruppe Vc MTA. Als Bearbeiterin war die Klägerin mit der Erteilung von Arbeitserlaubnissen, der Bearbeitung von Baustellenwechseln, der Bearbeitung der Eingangspost und der Abwicklung des Publikumsverkehrs betraut. Als Bürosachbearbeiterin bearbeitete sie Werkverträge, Nachträge, wickelte den Publikumsverkehr ab und war mit der Kontingent- und Gebührenüberwachung befasst.

Anlässlich des Ablaufes der Probezeit wurde die Klägerin am 01.10.1996 von der Beklagten dienstlich beurteilt. In der Beurteilung hieß es: Die ihr übertragenen Aufgaben werden zuverlässig und zur vollen Zufriedenheit erledigt. Frau K.asp hat sich das erforderliche Fachwissen für eine Bürosachbearbeitertätigkeit angeeignet. ... Eine Weiterbeschäftigung von Frau K.asp wird empfohlen."

Zur Vorbereitung eines Zwischenzeugnisses fertigte der erste Sachbearbeiter M.atsc unter dem 17.04.1998 eine Beurteilung der Klägerin an. Als zusammenfassendes Urteil ergab sich: zur vollen Zufriedenheit = befriedigende ­ durchschnittliche ­ Leistungen". Eine Wiederbeschäftigung wurde von Herrn M.atsc ausdrücklich nicht empfohlen. Mit Zwischenzeugnis vom 08.05.1998 wurde der Klägerin von der Beklagten bescheinigt, dass sie aufgrund ihrer guten Auffassungsgabe in der Zeit vom 18.02.1997 bis zum 30.11.1997 mit der genannten höherwertigen Tätigkeit beauftragt werden konnte. Die Beklagte beurteilte sie wie folgt: Die ihr übertragenen Aufgaben führt Frau K.aspezweckmäßig und sorgfältig zu meiner vollen Zufriedenheit aus. Ihr Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Publikum ist freundlich und hilfsbereit." Zu diesem Zeitpunkt war noch unklar, ob die Werkvertragsangelegenheiten als Daueraufgaben weitergeführt wurden.

In der Mitte des Jahres 1998 zeichnete sich ab, dass aus der o.g. vorübergehenden Aufgabe im Werkvertragsbereich, in welchem auch die Klägerin eingesetzt war, eine Daueraufgabe wurde. Mit Erlass vom 29.07.1998 wurde dem Arbeitsamt D.uisbu angekündigt, dass die Ermächtigung bestand, im Bereich Werkvertragsverfahren 65 Stellen mit dort befristet beschäftigten Mitarbeitern auf Dauer zu besetzen, wenn diese für Tätigkeiten nach der Vergütungsgruppe VII MTA geeignet waren, was im Oktober 1998 telefonisch bestätigt wurde.

Die Klägerin hatte sich Ende Juli/Anfang August um eine unbefristete Stelle nach der Vergütungsgruppe VII MTA beworben. Ihre Bewerbung wurde durch Bescheid vom 14.10.1998 abschlägig beschieden. Unter dem 29.10.1998 bat die Klägerin erneut um Entfristung ihrer Stelle. Sie erhielt von der Beklagten daraufhin ein Schreiben vom 12.11.1998, in dem diese ihr mitteilte, dass ihr Beschäftigungsverhältnis am 31.12.1998 ende. Im Rahmen der Neubesetzungen stellte die Beklagte von den befristet beschäftigten Mitarbeitern vier wegen Nichteignung nicht auf Dauer ein. Die Übrigen erhielten von der Beklagten unbefristete Arbeitsverträge.

Es waren im Bereich Werkvertragsverfahren Ende 1998, Anfang 1999 mindestens noch 11,5 Stellen unbesetzt. Die Beklagte plante, diese Stellen mit eigenen noch nicht versorgten bzw. befristet bei ihr beschäftigten Auszubildenden sowie mit im Dauerarbeitsverhältnis stehenden interessierten Mitarbeitern, z. B. Rückkehrerinnen aus dem Erziehungsurlaub, Versetzungsbewerbern etc., zu besetzen. Diese Stellen wurden am 28.01.1999 mit einer Bewerbungsfrist bis zum 18.02.1999 ausgeschrieben.

Mit ihrer beim Arbeitsgericht Duisburg am 16.11.1998 eingereichten Klage macht die Klägerin hauptsächlich den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses als unbefristetes über den 31.12.1998 hinaus geltend.

Die Klägerin hat behauptet:

Es sei von vornherein absehbar gewesen, dass die Werkvertragsangelegenheiten auch in Zukunft zu bearbeiten gewesen seien, da sich an den gesetzlichen Grundlagen nichts geändert habe. Eine interne Regelung habe bestanden, nach der alle wie sie befristet Beschäftigten bei entsprechender Eignung in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse übernommen werden sollten. Die von ihr ausgeübte Tätigkeit habe zur einen Hälfte aus Routinearbeiten und zur anderen Hälfte aus schwierigen neuen Aufgaben bestanden. Die ihr übertragenen Aufgaben habe sie entsprechend den Arbeitszeugnissen auch ordnungsgemäß ausgeführt. Dabei habe sie sogar überdurchschnittliche Fallzahlen bearbeitet. Sie sei für eine Tätigkeit in der Vergütungsgruppe VII MTA geeignet. Ihre Eignung werde auch durch ihre Verwendung als Bürosachbearbeiterin und die ihr erteilten Zeugnisse belegt. Das Gegenteil habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Im Fall S.ta habe sie in Absprache mit der zuständigen Bürosachbearbeiterin S.krotzkund der Vorgesetzten B.ei die Anzeige an die Firma weitergeleitet, wobei bei deutscher Ansprache so immer verfahren worden sei. Im Bereich Werkvertragsverfahren seien bei der Beklagten nicht nur 11,5 sondern 20 Stellen frei gewesen. Vier weitere besetzte Stellen seien in absehbarer Zeit frei geworden, da die Mitarbeiter sich wegbeworben hätten.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.1998 hinaus besteht, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, mit ihr ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit ab 01.01.1999 zu vereinbaren, und zwar zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 21.05.1996 im Übrigen. - 6 -

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet:

Es habe keine interne Regelung gegeben, nach der alle wie die Klägerin befristet Beschäftigten bei Eignung auf Dauer beschäftigt werden sollten, vielmehr habe nur die Möglichkeit der Übernahme bei entsprechender Eignung bestanden. Dementsprechend habe es auch keine entsprechende Verfügung oder einen Runderlass gegeben. Die Klägerin sei für eine Tätigkeit in der Vergütungsgruppe VII MTA nicht geeignet. Dies habe sich aus Folgendem ergeben:

Die Tätigkeit der Klägerin habe zu 80 % aus Routinearbeiten und nur zu 20 % aus schwierigeren Aufgaben bestanden. Gleichwohl sei die Fehlerquote der Klägerin überdurchschnittlich hoch gewesen. Es seien folgende Fehler aufgetreten. Bei der Überprüfung von Arbeitserlaubnisanträgen habe die Klägerin die Angaben in den Anträgen nicht sorgfältig mit den Zustimmungsbescheiden abgeglichen, was zu fehlerhaft vorbereiteten Arbeitserlaubniserteillungen geführt habe. Sie habe Vorbeschäftigungs- und Wartezeiten und daraus resultierende Fristen fehlerhaft berechnet, und demzufolge Arbeitserlaubnisse erteilt, welche abzulehnen gewesen wären. Sie habe die Statistikleisten fehlerhaft ausgefüllt. Sie habe Einsatzpläne nicht beachtet und deshalb über die vorgegebene Anzahl hinaus Arbeitserlaubnisse erteilt. Die fehlerhafte Eingabe in das WKÜ-System (EDV) habe zu Folgefehlern und fehlerhaften Entscheidungen geführt, wenn diese nicht erkannt worden wären. Rechtsänderungen und neue Materien habe die Klägerin nur langsam erfasst. Ihr habe das Verständnis für komplexe Zusammenhänge gefehlt, sie habe z.B. reale Arbeiter nicht in Mann-Monate umsetzen können. Sie habe Verfügungen des Landesarbeitsamtes oft unbearbeitet gelassen und oft die statistische Erfassung 24 oder 34 vergessen. Sie sei normalem Publikumsverkehr nicht gewachsen gewesen und ihre Motivation habe zu wünschen übrig gelassen. In der Zeit von 6:45 Uhr bis 7:00 Uhr und von 13:30 Uhr bis 15:30 Uhr habe sie kaum Arbeitsergebnisse erzielt. Die Klägerin habe gemeint, nur für die Firma P.olservi zuständig zu sein. Die Klägerin habe in der Arbeitszeit soziale Kontakte gepflegt und nur unterdurchschnittliche Fallzahlen, nämlich ca. 37 Arbeitserlaubnisse pro Tag erreicht, wobei 50 der Durchschnitt gewesen seien, und teilweise 70 bis 100 erreicht worden seien. Im Fall S.ta habe die Klägerin das Schreiben ohne Absprache weitergeleitet; üblich sei im Übrigen im Arbeitsamt die Übersetzung fremdsprachiger Anzeigen durch ein Übersetzungsbüro. Bis auf diesen Vorgang lägen deshalb keine Unterlagen vor, weil die Fehler der Klägerin korrigiert worden seien.

Auch die Verwendung als Bürosachbearbeiterin spreche nicht für eine Eignung der Klägerin. Diese sei in dieser Tätigkeit nur wegen Personalengpässen bei ihr ­ der Beklagten ­ so lange beschäftigt gewesen. Im Zwischenzeugnis vom 08.05.1998 sei die Klägerin lediglich deshalb wohl wollend beurteilt worden, um ihr eine Bewerbung auf dem Arbeitsmarkt zu erleichtern.

Mit seinem am 25.02.1999 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Duisburg die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Das Arbeitsverhältnis habe mit dem 31.12.1998 sein Ende gefunden, einen Wiedereinstellungsanspruch habe die Klägerin nicht. Der Befristung des Arbeitsvertrages der Klägerin habe ein sachlicher Grund, nämlich die befristete Bewilligung der Haushaltsstelle, zugrunde gelegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen des sachlichen Grundes sei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Auch habe sich die Klägerin nicht unbedingt zur Übernahme gebunden, sondern die Eignung vorausgesetzt. Es sei jedenfalls nicht willkürlich und deshalb hinzunehmen, dass die Beklagte das durchschnittliche Leistungsniveau der Klägerin als Nichteignung gewertet habe. Im Hinblick auf den Wiedereinstellungsanspruch seien die Grundsätze des BAG zu betriebsbedingten Kündigungen auf befristete Arbeitsverhältnisse nicht übertragbar. Auch die Regelung des SR 2a Anlage 2 a zum MTA und Ziffer 4 der Protokollnotiz schränkten nur das Ermessen der Behörde bei der Auswahl der Bewerber für Dauerarbeitsplätze ein. Ein fehlerhaftes Ermessen sei bei der Entscheidung, die Klägerin nicht einzustellen, jedoch nicht festzustellen gewesen.

Gegen das ihr am 12.03.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem beim Landesarbeitsgericht am 12.04.1999 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 12.05.1999 bei Gericht eingereichten Schriftsatz begründet.

Die Klägerin nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und führt ergänzend aus: Im Sommer 1998 hätten in ausreichendem Umfang Stellen zur Verfügung gestanden, um die Klägerin weiterzubeschäftigen. Die Beklagte habe die freien Dauer- Planstellen mit Mitarbeitern besetzt, welche im Ergebnis ebenso wie sie - die Klägerin - mit zur vollen Zufriedenheit" beurteilt gewesen seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 25.02.1999 - 1 Ca 3102/98 - abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.1998 hinaus besteht, hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, mit ihr ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit ab 01.01.1999 zu vereinbaren und zwar zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 21.05.1996 im Übrigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet ergänzend, bei der Besetzung der freien Dauer-Planstellen habe sie ausschließlich erheblich besser beurteilte Mitarbeiter, die auch erheblich leistungsstärker als die Klägerin seien, berücksichtigt.

Entscheidungsgründe:

A.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage mit den in der ersten Instanz gestellten Anträgen abgewiesen.

I.

Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin endete am 31.12.1998. Die Befristung des Arbeitsvertrages vom 21.05.1996 bis zu diesem Zeitpunkt war rechtswirksam.

1. Für die Befristungskontrolle war allein auf den zuletzt abgeschlossenen Vertrag vom 21.05.1996 abzustellen. Grundsätzlich ist bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverhältnissen im Rahmen arbeitsgerichtlicher Befristungskontrolle nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrages zu überprüfen. Durch den vorbehaltlosen Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue rechtliche Grundlage, die künftig für ihre Vertragsbeziehungen maßgebend sein soll, es sei denn sie vereinbaren einen Vorbehalt (st. Rspr., z. B. BAG v. 08.05.1985, v. 15.02.1995 und v. 03.12.1997, AP Nr. 97, 166, 197 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; v. 09.07.1997, EzA § 21 BErzGG Nr. 2; v. 20.01.1999, EzA § 620 BGB Nr. 160; ebenso KR-Lipke, 5. Aufl. 1998, § 620 BGB Rnr. 125). Einen Vorbehalt hatten die Parteien jedoch nicht vereinbart.

2. Der Vertrag vom 21.05.1996 war auch nicht nur ein unselbständiger Annex zum Vertrag vom 05.02.1996. Wann ein unselbständiger Annexvertrag vorliegt, ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Für einen Annexvertrag spricht, dass der Anschlussvertrag lediglich eine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des im früheren Vertrag vereinbarten Endzeitpunktes betrifft, diese Korrektur sich am Sachgrund für die Befristung des früheren Vertrages orientiert und allein in der Anpassung der ursprünglich vereinbarten Vertragszeit an später eintretende, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare Umstände besteht. Es darf den Parteien nur darum gegangen sein, die Laufzeit des alten Vertrages mit dem Sachgrund der Befristung in Einklang zu bringen (BAG v. 15.02.1995 a.a.O; KR-Lipke § 620 BGB Rnr. 125 b; ErfK./ Müller-Glöge, 1. Aufl. 1998, § 620 BGB Rnr. 66). Schon die Korrektur des Endzeitpunktes war nicht geringfügig. Er wurde vom 31.12.1996 auf den 31.12.1998 hinausgeschoben. Es handelte sich auch nicht lediglich um eine Anpassung des alten Vertrages an den Grund der Befristung. Der Vertrag vom 05.02.1996 sah eine Aushilfstätigkeit auf der Stelle der Frau A.nde vor. Erst der Vertrag vom 21.05.1996 wurde auf der Grundlage des Runderlasses vom 26.01.1996 abgeschlossen. Die Parteien wählten einen neuen eigenständigen Grund für die Befristung, der mit dem vorherigen Vertrag nichts zu tun hatte. Auch sollte die Klägerin bei dem Vertrag vom 21.05.1996 als Aushilfsangestellte die Angestellte K.rolvertreten.

3. Der Arbeitsvertrag vom 21.05.1996 genügte den Anforderungen der Nr. 2 zu § 4 der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte Anlage 2 a (SR 2 a) zum MTA. Danach ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter, als Angestellter für Aufgaben begrenzter Dauer oder als Aushilfsangestellter eingestellt wird, und bei Aushilfsangestellten anzugeben, ob und für welche Dauer er zeitweilig zur Aushilfe beschäftigt wird. Im Arbeitsvertrag vom 21.05.1996 ist vereinbart, dass die Klägerin als Aushilfsangestellte zur Vertretung vom 01.06.1996 bis zum 31.12.1998 beschäftigt wurde. Dies ist ausreichend. Gemäß der genannten Regelung der Anlage 2 a (SR 2 a) zum MTA muss der Arbeitgeber nur die Grundform der Befristung im Arbeitsvertrag bezeichnen. Nicht erforderlich ist, dass der konkrete sachliche Befristungsgrund im Arbeitsvertrag angegeben wird (BAG v. 06.06.1984, EzA § 620 BGB Nr. 71; vgl. auch BAG v. 29.10.1998, EzA § 21 BErzGG Nr. 3, KR-Lipke, § 620 BGB Rnr. 28 b). Am 07.05.1996 wurde die Klägerin sogar über den konkreten Grund der Befristung unterrichtet. Die fünfjährige Zeitgrenze der Protokollnotiz Ziffer 2 zu Nr.1 der Anlage 2 a (SR 2 a) zum MTA ist eingehalten.

4. Für die Befristung des Arbeitsvertrages vom 21.5.1996 lag im Zeitpunkt der Befristungsabrede, d.h. am gleichen Tage, ein sachlicher Grund vor.

a) Für die Frage des Vorliegens des sachlichen Grundes kommt es allein auf die Verhältnisse am 21.05.1996 an. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist ausschließlich der Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung. Auf später eintretende Umstände kommt es nicht an. Dies gebietet die Rechtssicherheit (st. Rspr. z. B. BAG GS v. 12.10.1960, AP Nr.16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; v. 03.05.1962, AP Nr. 23 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; v. 10.06.1992, EzA § 620 BGB Nr. 116; v. 03.12.1997, AP Nr. 196 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; 27.01.1998, EzA § 1 BetrAVG Zusatzversorgung Nr. 7; v. 20.01.1999 EzA § 620 BGB Nr. 160; ebenso ErfK./Müller-Glöge, § 620 BGB Rnr. 70; Erman-Hanau, BGB, 9. Aufl. 1993, § 620 Rnr. 58; Staudinger/Preis, BGB, 13. Bearb. 1995, § 620 Rnr 93). Es ist deshalb für die Wirksamkeit einer Befristung unbeachtlich, dass sich im Nachhinein doch ein Dauerbeschäftigungsbedarf herausstellt. So ist die Befristung auch nicht allein deshalb unwirksam, weil von mehreren befristet eingestellten Arbeitnehmern die meisten in unbefristete Arbeitsverhältnisse übernommen werden, einzelne andere Arbeitnehmer aber nicht (BAG v. 10.06.1992 a.a.O.). An dieser Rechtsprechung ändert auch die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung nichts. Denn danach bleibt die Kündigung aufgrund der zum Zeitpunkt ihres Zugangs getroffenen Prognoseentscheidung wirksam (BAG v. 06.08.1997, EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 2). Es geht nur um einen Wiedereinstellungsanspruch. Für eine Unwirksamkeit der Befristung gibt diese Rechtsprechung deshalb nichts her.

b) Für die Befristung des Arbeitsvertrages vom 21.05.1996 war ein sachlicher Grund gegeben. Die nach § 620 BGB grundsätzlich mögliche Befristung von Arbeitsverhältnissen darf dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingender Kündigungsschutzbestimmungen nehmen. Insoweit bedarf es eines sachlichen Grundes. Fehlt es daran, liegt eine objektiv funktionswidrige und deshalb objektiv rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung vor (BAG GS v. 12.10.1960, AP Nr.16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG v. 15.02.1995 AP Nr.97 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; KR-Lipke § 620 BGB Rn76ff). Der Klägerin konnte durch die Befristung der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 KSchG entzogen werden. Aufgrund des Vorliegens eines sachlichen Grundes lag jedoch keine rechtsmissbräuchliche Umgehung des allgemeinen Kündigungsschutzes vor.

aa) Die Parteien vereinbarten ein Aushilfsarbeitsverhältnis zur Vertretung im Sinne der Anlage 2 a (SR 2 a) zum MTA. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer von vornherein zu dem Zweck eingestellt wird, einen vorübergehenden Bedarf an Arbeitskräften abzudecken, der nicht durch den normalen Betriebsablauf, sondern durch den Ausfall von Arbeitskräften oder einen zeitlich begrenzten Arbeitsanfall begründet wird (BAG v. 25.11.1992, EzA § 620 BGB Nr. 117). Dies und der sachliche Grund für die Befristung ergeben sich aus der haushaltsrechtlichen Entscheidung in dem Haushaltsplan der Beklagten. - 12 -

bb) Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich aus dem Haushaltsrecht der öffentlichen Hand ein Recht zur Befristung eines Arbeitsvertrages nicht herleiten lässt, weil Haushaltsrecht nicht unmittelbar in die Rechte Dritter eingreifen kann. Die haushaltsrechtliche Ankündigung, Mittel einzusparen und die Ungewissheit, ob ein künftiger Haushaltsplan noch Mittel für eine bestimmte Stelle vorsieht, können eine Befristung nicht rechtfertigen (BAG v. 27.02.1987 und v. 27.01.1988, AP Nr.112, 116 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Ein sachlicher Grund ist jedoch dann gegeben, wenn eine Haushaltsstelle von vornherein nur für eine genau bestimmte Zeitdauer bewilligt ist und sie anschließend fortfallen soll. Dann ist davon auszugehen, dass der Haushaltsgesetzgeber sich selbst mit den Verhältnissen gerade dieser Stelle befasst und aus sachlichen Erwägungen festgelegt hat, dass sie nicht mehr bestehen soll (BAG v. 14.01.1982, AP Nr.64 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG v. 27.02.1987, a.a.O.; BAG v. 27.01.1988, a.a.O.; BAG v. 06.08.1997, RzK I 9 a Nr.120; BAG v. 24.09.1997, RzK I 9 a Nr.121; KR-Lipke § 620 BGB Rn172b; Hueck/von Hoyningen-Huene, KSchG 12. Aufl. 1997, § 1 Rnr. 569 b). Dies beruht auf einer parallelen Wertung zur Unternehmerentscheidung, welche Arbeitsleistungen in welchem Zeitraum erbracht werden sollen. Diese Entscheidung unterliegt einer gerichtlichen Kontrolle nur daraufhin, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG v. 27.01.1988, a.a.O.). Es wird dazu auch ausgeführt, die haushaltsrechtliche Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers sei hinzunehmen, was der Bedeutung des Budgetrechts der Parlamente gerecht werde (KR-Lipke, § 620 BGB Rnr. 172 c). Der öffentliche Arbeitgeber darf keine Verpflichtungen eingehen, die nicht haushaltsrechtlich gedeckt sind. Ausreichend ist deshalb die Prognose, die sich auf konkrete Tatsachen gründet, dass für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers nur zeitlich begrenzt Haushaltsmittel zur Verfügung stehen (BAG v. 06.08.1997, a.a.O.).

cc) Auch hier lag für die Beschäftigung aufgrund des Sonderbedarfs durch die Sonderprüfgruppen zur Durchführung eine konkrete Haushaltstelle im Haushaltsplan der Beklagten vor, welche die Vergütung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer ausdrücklich bis zum 31.12.1998 vorsah (Kap. 6 Titel 42057). Allein für diesen Zeitraum waren Mittel bewilligt worden. Die Entscheidung, als zusätzliche Sondermaßnahme für drei Jahre eine verstärkte Überwachung der Regierungsabkommen durchzuführen, war auch nicht willkürlich oder unvernünftig. Es ist auch nicht ersichtlich, dass trotz der haushaltsrechtlichen Festlegung von vornherein klar war, dass die Sondermaßnahme nach dem 31.12.1998 fortgeführt werden würde. Wenn die Klägerin dieses behauptet, so steht dies im Widerspruch dazu, dass sie selbst vorgetragen hat, noch Mitte 1998 sei unklar gewesen, ob die Werkvertragsangelegenheiten als Daueraufgaben fortgeführt wurden. Dieser widersprüchliche Vortrag ist unbeachtlich.

dd) Der Anwendung der Grundsätze über die haushaltsrechtliche Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers steht nicht entgegen, dass es sich hier um die Festsetzung einer Stelle in dem Haushaltsplan der Beklagten handelt. Die Beklagte war in der Verwendung der ihr zugewiesenen Mittel nicht völlig frei und konnte so nicht beliebig durch entsprechende Einstellungen in den Haushaltsplan jegliche Stellen befristen. Die Aufstellung des Haushaltes der Beklagten regelte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das AFG. Gemäß § 216 Abs. 1 AFG wurde der Haushaltsplan vom Vorstand der Beklagten aufgestellt und vom Verwaltungsrat festgestellt. Gemäß § 216 Abs. 2 AFG bedurfte der Haushaltsplan aber der Genehmigung der Bundesregierung. Die Bundesregierung hatte hierbei Ermessen, was auch die Prüfung des Haushaltsplanes auf politische und Zweckmäßigkeitserwägungen hin ermöglichte (Niesel, AFG, 2. Aufl. 1997, § 216 Rn2). Es erfolgte eine politische Entscheidung der Bundesregierung über den Haushalt, die auch von Zweckmäßigkeitserwägungen geprägt war. Daraus ergibt sich auch für die Beklagte in ihrem Haushaltsplan eine fremdbestimmte Festlegung der Verwendung der Mittel. Als öffentlicher Arbeitgeber durfte sie keine nicht von diesem Haushaltsplan gedeckten Verpflichtungen eingehen. Es bestand deshalb auch hier ein der Beklagten übergeordneter am Allgemeinwohl orientierter Wille, der im Haushaltsplan umgesetzt wurde, und nicht eine völlig freie Entscheidung der Beklagten über die Verwendung der Mittel.

5. Die Beklagte durfte sich auch auf die rechtswirksame Befristung berufen. Diese ist nicht wegen einer Selbstbindung der Beklagten unwirksam.

a) Die Berufung auf eine an sich wirksame Befristung ist dann unwirksam, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers damit rechnen konnte, im Anschluss an den Zeitarbeitsvertrag weiter beschäftigt zu werden. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in Aussicht stellt, er werde ihn bei entsprechender Eignung und Bewährung anschließend unbefristet weiter beschäftigen. Eine subjektive Erwartung des Arbeitnehmers reicht nicht aus, der Arbeitgeber muss objektiv einen Vertrauenstatbestand schaffen. An dieser selbst gesetzten Verpflichtung muss der Arbeitgeber sich festhalten lassen (BAG v. 06.03.1989, EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 7; BAG v. 10.06.1992 und v. 26.04.1995, EzA § 620 BGB, Nr. 116 und 113; BAG v. 28.08.1998, NZA 1998, 149, 151; KR-Lipke § 620 BGB Rn219).

b) Selbst wenn man insoweit den Vortrag der Klägerin zugrundelegt, ist der Beklagten die Berufung auf die Befristung nicht versagt. Nach dem Vorbringen der Klägerin bestand eine interne Regelung, nach der alle wie sie befristet Beschäftigten bei entsprechender Eignung in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse übernommen werden sollten. Eine etwaige Übernahme der Klägerin stand danach unter dem Vorbehalt einer entsprechenden Eignung, den sie jedoch nicht erfüllte. Es ist zulässig, dass der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unter den Vorbehalt der Eignung stellt, wobei sodann festzustellen ist, ob der betroffene Arbeitnehmer den berechtigt gestellten Leistungsanforderungen des Arbeitgebers genügt (BAG v. 26.04.1995, a.a.O.). Den von der Beklagten berechtigt gestellten Anforderungen genügte die Klägerin jedoch nicht.

aa) Die Beklagte besetzte die freien Stellen nur mit erheblich besser als die Klägerin beurteilten Arbeitnehmern. Die Klägerin wurde von der Beklagten nur als durchschnittlich beurteilt, was im Ergebnis auch in den Zeugnissen zum Ausdruck kam, nämlich in der Beurteilung zur vollen Zufriedenheit". Mehr als durchschnittliche Leistungen hat die Klägerin auch nicht behauptet. So weit sie vorgetragen hat, sie habe überdurchschnittliche Fallzahlen erledigt, hat sie sich auf den Vortrag der Beklagten zum genauen Zahlenverhältnis damit nicht mehr auseinander gesetzt, der Vortrag ist unsubstantiiert. Auch als Bürosachbearbeiterin ist sie als durchschnittlich" beurteilt worden.

bb) Der Begriff der Eignung kann hier auch nicht derart abstrakt verstanden werden, dass objektiv festzulegen ist, welche Anforderungen ein Arbeitgeber stellen darf. Befriedigende und damit ausreichende Leistungen, die einen Arbeitnehmer durchaus befähigen können, einen bestimmten Posten eben zufrieden stellend auszuüben, können nicht generell als geeignet angesehen werden. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche berechtigten Leistungsanforderungen die Beklagte stellen durfte. Hierbei ist ihr als Arbeitgeberin ein Spielraum einzuräumen. Es ist ihre eigene Unternehmerentscheidung, das Anforderungsprofil für bestimmte Stellen festzulegen (vgl. auch BAG v. 07.11.1996, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 88). Es ist insoweit nicht willkürlich oder unvernünftig, dass die Beklagte eben nur besser als die Klägerin qualifizierte Arbeitnehmer einstellen wollte.

c) An diesem Ergebnis ändert sich auch dadurch nichts, dass die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe auf die unbefristeten Planstellen auch Mitarbeiter eingestellt, die ebenso wie sie mit zur vollen Zufriedenheit" beurteilt gewesen seien. Selbst wenn man dies zu Grunde legt, ergibt sich daraus nicht, dass die Beklagte nicht nur besser als die Klägerin qualifizierte Arbeitnehmer eingestellt hat. Für die Beurteilung eines Arbeitnehmers ist nicht nur die gefundene Endnote in einer Beurteilung maßgeblich. Innerhalb dieser Note ist noch einmal im Sinne einer Binnendifferenzierung zu unterscheiden. Nicht alle Arbeitnehmer, welche mit der gleichen Endnote beurteilt sind, sind auch gleich qualifiziert. Auch hat die Klägerin nicht vorgetragen, welche anderen Arbeitnehmer mit der Beurteilung zur vollen Zufriedenheit" denn von der Beklagten eingestellt worden sein sollen und warum sie besser als diese gewesen sein soll.

6. Daraus ergibt sich zugleich, dass auch der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der eine sachfremde Ungleichbehandlung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe bzw. eine sachfremde Gruppenbildung verbietet (vgl. nur BAG v. 27.10.1998, EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 80 m. w. N.), nicht verletzt ist. Die Beklagte hat sachlich begründet nach ihrem Anforderungsprofil nicht hinreichend qualifizierte Arbeitnehmer, zu denen auch die Klägerin gehörte, nicht eingestellt.

II.

Auch der zulässige Hilfsantrag ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ab dem 01.01.1999.

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aufgrund einer Selbstbindung der Beklagten. Denn eine solche liegt, wie soeben dargelegt, nicht vor.

2. Der Klägerin steht auch nicht deshalb ein Wiedereinstellungsanspruch zu, weil sich noch im Laufe des befristeten Vertrages herausgestellt hat, dass ihre Tätigkeit nicht mehr nur befristet sondern als Daueraufgabe bei der Beklagten bestand.

a) Ein Wiedereinstellungsanspruch ergibt sich nicht in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch bei der betriebsbedingten Kündigung. Das Bundesarbeitsgericht hat dem Arbeitnehmer einen solchen Anspruch zuerkannt, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer von ihm getroffenen Prognose wirksam betriebsbedingt kündigt, sich aber noch im Verlaufe der Kündigungsfrist herausstellt, dass die Prognose falsch war. Der Arbeitgeber muss den veränderten Umständen Rechnung tragen und den Arbeitnehmer wieder einstellen, wenn er noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Begründet hat das Bundesarbeitsgericht dies mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und damit, dass das Vertrauen des Arbeitnehmers schutzwürdig sei, dass es nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses komme, wenn bei Ablauf der Kündigungsfrist die betriebsbedingten Kündigungsgründe noch fortbestehen. Dies ergebe sich letztlich auch aus dem Grundrecht des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG, nämlich seinen Arbeitsplatz und sozialen Besitzstand nicht grundlos zu verlieren (BAG v. 27.02.1997, 04.12.1997 und v. 06.08.1997, EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3).

b) Auf den ersten Blick scheint eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf befristete Arbeitsverhältnisse nahe zu liegen. Auch die Befristung ist aufgrund einer Prognose des Arbeitgebers zulässig, da maßgeblich für das Vorliegen des sachlichen Grundes der Zeitpunkt der Befristungsabrede ist. Danach eintretende Umstände berühren die Wirksamkeit nicht mehr. Gleichwohl ist der Arbeitgeber bei einer Veränderung der Sachlage nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.

aa) Bereits der Große Senat hat einen allgemeinen Weiterbeschäftigungs- oder Wiedereinstellungsanspruch bei Änderung der Sachlage nach der Befristungsabrede abgelehnt (BAG GS v. 12.10.1960, AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

Er hat dabei maßgeblich darauf abgestellt, dass der grundsätzliche Abschluss befristeter Arbeitsverträge von der Vertragsfreiheit des Art 2 I GG gedeckt ist, und eine Weiterbeschäftigungsverpflichtung nach dem Ablauf einer wirksamen Befristung dieser widersprechen würde. Das Bundesarbeitsgericht ist weiter der Auffassung, dass ein Wegfall des sachlichen Grundes im Laufe der Befristungsdauer allenfalls dazu führen könne, dass nach Ablauf der Befristungsdauer im Anschluss daran der erneute Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage des bisherigen sachlichen Grundes unzulässig ist. In einem solchen Fall stehe es dem Arbeitgeber jedoch frei, zu entscheiden, ob er sodann mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer oder einem anderen einen Vertrag eingehe (BAG v. 10.6.1992, EzA § 620 BGB Nr. 116).

bb) Von dieser Sichtweise ist auch vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betriebsbedingten Kündigung nicht abzurücken. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. Das befristete Arbeitsverhältnis ist von Beginn an auf Zeit angelegt, während das unbefristete auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. Der Arbeitnehmer vertraut im letzteren Fall, bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes darauf, dass es nur mit rechtfertigendem Grund beendet wird. Ein solches Vertrauen besteht bei einem Arbeitnehmer in einem befristeten Arbeitsverhältnis nicht. Er geht grundsätzlich davon aus, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitablauf endet. Auch würde dem Arbeitnehmer anders als bei einer Kündigung ein Mehr zugesprochen. Bei einem Wegfall des Kündigungsgrundes muss der Arbeitgeber mit ihm gegebenenfalls wieder ein Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen begründen, ein Unbefristetes. Bei einer falsch prognostizierten Befristung erhielte er jedoch ein Mehr, nämlich einen unbefristeten Vertrag statt eines Befristeten. Es handelte sich damit nicht nur um eine Korrektur der Prognoseentscheidung des Arbeitgebers. Denn dieser hat eben, auch betriebswirtschaftlich kalkuliert, den Arbeitnehmer nur befristet eingestellt. Ob er den gleichen Arbeitnehmer selbst bei von Beginn an richtiger Prognose auch unbefristet eingestellt hätte, ist damit nicht gesagt. Ein genereller Wiedereinstellungsanspruch bei falsch prognostizierter Befristung rückte damit zumindest in die Nähe eines Abschlusszwangs, welchen unsere Rechtsordnung nicht vorsieht. Es läge nicht mehr nur die bloße Korrektur einer falschen Prognose vor. Dies kann auch nicht damit begründet werden, dass das Erfordernis des sachlichen Grundes letztlich dazu dient, eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes zu verhindern. Bei richtiger Prognose hätte der Arbeitgeber nämlich nicht selbstredend ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen, sondern möglicherweise auch überhaupt keines. Diese Freiheit muss ihm bleiben.

c) Auch aus verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ein Wiedereinstellungsanspruch nicht geboten.

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat die bestehenden Grundsätze der Befristungskontrolle, auch ohne allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch, als ausreichend erachtet. Am 14.02.1996 (NZA 1996, 1095, 1096) hat es ausgeführt, dass die Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht. Dadurch werde der Schutzbereich des Art. 12 GG nicht berührt. Das Grundrecht der Berufsfreiheit gebe keinen Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Der dem Staat obliegenden Schutzpflicht trügen die Kündigungsschutzvorschriften und die damit im Zusammenhang stehenden Grundsätze der Befristungskontrolle hinreichend Rechnung. Teilweise wird sogar vertreten, dass verfassungsrechtlich, insbesondere aus Art. 12 GG überhaupt keine Gewährleistung folgt, in unbefristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt zu werden (ErfK./Müller-Glöge § 620 BGB Rn13; Hufen, SAE 1997, 137, 138).

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27.01.1998 (NJW 1998, 1475 ff.) zur Kleinbetriebsklausel in § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG in der bis zum 30.09.1996 geltenden Fassung. Denn dort ging es gerade um die Beendigung unbefristeter Arbeitsverträge durch Kündigung. Selbst wenn man diese Rechtsprechung übertragen wollte, könnte es nur um die Schutzpflicht des Staates gehen, die kollidierenden Grundrechte der Vertragsfreiheit und der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Unternehmers aus Art. 2 GG mit dem Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes aus Art 12 GG im Wege praktischer Konkordanz auszugleichen (BVerfG v. 27.01.1998, NJW 1998, 1475 ff.). Dem ist aber mit der Befristungskontrolle hinreichend Rechnung getragen. Die Positionen sind so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst wirksam werden (BVerfG v. 27.01.1998, NJW 1998, 1475). Wie dargestellt würde ein allgemeiner Wiedereinstellungsanspruch bei veränderter Sachlage bei befristeten Arbeitsverhältnisse aber zu einem Zwang führen, einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Dies lässt jedoch die Vertragsfreiheit zu sehr in den Hintergrund treten und ist deshalb verfassungsrechtlich nicht geboten. Ob dies rechtspolitisch erwünscht ist, ist eine andere Frage. Diese zu entscheiden steht jedoch dem Gesetzgeber zu.

3. Der Klägerin steht auch kein Wiedereinstellungsanspruch gemäß der Protokollnotiz Ziffer 4 zu Nr.1 der Anlage 2 a (SR 2 a) zum MTA, welche insoweit wortgleich mit der Regelung zum Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) ist. Diese Regelung schränkt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur das Auswahlermessen des Arbeitgebers bei der Besetzung einer Dauerstelle ein und statuiert kein Anstellungsgebot. Lediglich eine ermessensfehlerhafte Auswahl des Arbeitgebers kann einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages gewähren (BAG v. 31.10.1974, AP Nr.39 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG v. 08.05.1985, EzBAT Nr.4 zu SR 2 y BAT Besetzung von Dauerarbeitsplätzen; BAG v. 27.04.1988, EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 4; BAG v. 06.11.1996, EzA § 620 BGB Nr. 146; LAG Rheinland-Pfalz, 12.02.1988, EzBAT Nr.2 zu SR 2 y BAT Aushilfstätigkeit; Ramdohr, Das Tarifrecht der Angestellten im Öffentlichen Dienst, Stand August 1999, Anlage 2 y zum BAT Rnr. 8; Clemens/Scheuring u.a., BAT, Stand Mai 1999, SR 2 y - Zeitangestellte, Aushilfsangestellte Rnr. 12). Es besteht kein unbedingter Rechtsanspruch auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Der bisherige Arbeitnehmer ist nur bevorzugt zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber kann aus begründetem Anlass einen anderen Bewerber einstellen, z.B. weil ihm dieser besser geeignet erscheint (LAG Niedersachsen, 27.01.1983, EzBAT Nr. 2 zu SR 2 y BAT Besetzung von Dauerarbeitsplätzen; Ramdohr a.a.O.; Clemens/Scheuring a.a.O.). Das ihr insoweit eingeräumte Ermessen hat die Beklagte nicht fehlerhaft ausgeübt. Bereits zum Feststellungsbegehren der Klägerin wurde dargestellt (unter A. I. 4.), dass es nicht ermessensfehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber sich dazu entschließt, nur besser qualifizierte Arbeitnehmer einzustellen, d.h. solche die das durchschnittliche Leistungsniveau der Klägerin übersteigen. Dies allein ist bereits ausreichend, eine ermessenfehlerhafte Auswahl zu verneinen. Hinzu kommt, dass die Besetzung der Arbeitsplätze mit von dem Arbeitgeber selbst Ausgebildeten ebenfalls nicht fehlerhaft ist. Das Bundesarbeitsgericht erkennt ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an, die von ihm selbst ausgebildeten Arbeitnehmer auch zu beschäftigen, da er sie unter erheblichem Aufwand ausgebildet hat (BAG 06.11.1996, AP Nr.188 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag).

B.

Da nach alledem die Berufung keinen Erfolg haben konnte, war sie mit der Kostenfolge des § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

Das Gericht hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision für die Klägerin nach § 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG zugelassen.

Ende der Entscheidung